ECLI:DE:BGH:2017:210617BXIIZB36.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 36/17 vom 21. Juni 2017 in der Betreuungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 276 Abs. 1 Satz 1, 280 Abs. 2 Satz 1 a) Der Sachverständige hat den Betroffenen vor der Erstellung des Gutachtens p ersönlich zu untersuchen oder zu befragen; eine Begutachtung nach Akte n- lage ist grundsätzlich nicht zulässig (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 20. August 2014 XII ZB 179/14 FamRZ 2014, 1917). b) Ist Gegenstand des Verfahrens die Bestellung eines Bet reuers zur Beso r- gung aller Angelegenheiten des Betroffenen und werden seine Interessen im Betreuungsverfahren nicht von einem Rechtsanwalt oder einem anderen g e- eigneten Verfahrensbevollmächtigten vertreten, so ist eine Verfahrenspfleg - schaft nur dann nicht anzuordnen, wenn sie nach den gegebenen Umstä n- den einen rein formalen Charakter hätte (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 16. März 2016 XII ZB 203/14 NJW 2016, 1828). BGH, Beschluss vom 21. Juni 2017 - XII ZB 36/17 - LG Oldenburg AG Vechta - 2 - Der X II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Juni 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Dr. Klinkhammer, Schilling, Dr. Nedden - Boeger und Guhling beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde de r weiteren Beteiligten zu 1 wird der Beschluss der 8. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 16. Dezember 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die außergerichtlichen Kosten de s Rechtsbeschwerde verfa h- rens , an das Landgericht zurückverwiesen. Das Verfah ren der Rechtsbeschwerde ist gerichts kosten frei. Beschwerdewert: 5 .000 Gründe: I. Die 84jährige Betroffene leidet an einer fortgeschrittenen Demenz , w e- gen derer sie ihre Angelegenheiten nicht mehr selbst erledigen kann . Sie hatte einer ihrer Töchter , der Beteiligten zu 1, im Jahr 2011 umfassende notarielle Vollmacht erteilt. Durch weitere notarie lle Urkunde vom 30. Juni 2014 widerrief die Betroffene diese Vollmacht , erteilte ihrer ande ren Tochter, der Beteiligten zu 2, Vorsorgevollmacht und errichtete eine Patienten - und Betreuungsverf ü- gung . 1 - 3 - Die Beteiligte zu 1 hat beim Amtsgericht angeregt , z ur Betreuerin für die Betroffene bestell t zu werd en . Das Amtsgericht hat die Einrichtung einer B e- treuung abgelehnt, weil die Betroffene jedenfalls durch eine ih rer Töchter au f- grund erteilter Vollmacht vertreten werden könne. Auf die Beschwerde der B e- teilig ten zu 1 hat das Landgericht die Einrichtung einer Betreuung für alle Ang e- legenheiten angeordnet und dem Amtsgericht die Auswahl des Betreuers au f- gegeben. Hierg egen richtet sich die Rech tsbeschwerde der Beteiligten zu 1, mit der sie nunmehr die Einstellung des Betreuungsverfahren s verfolgt. II. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. 1. D ie Rechtsbeschwerde ist gemäß § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FamFG stat thaft. Die Beschwerdeberechtigung der Beteiligten zu 1 im Interesse der Be - troffenen folgt aus § 303 Abs. 2 Nr. 1 FamFG, nachdem sie als Abkömmling der Betroffenen im ersten Rechtszug beteiligt worden war . Ihre Beschwerdebefu g- nis entfällt nicht dadurch, da ss sie zunächst selbst d ie Einrichtung einer Betre u- ung angeregt und mit der Erstbeschwerde verfolgt hat, während sie nunmehr auf Einstellung des Verfahren s anträgt. 2. Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: Bei bestehendem Unt erstützungsbedarf sei die Betreuung nicht angesichts der erteilten Vollmachten entb ehrlich. Die der Beteiligten zu 2 erteilte Vollmacht s ei nichtig, da die Betroffene i m Zeitpunkt deren Errichtung geschäftsunfähig g e- wesen sei. Die Betei ligte zu 1 hingegen sei ungeeignet, auf Grundlage der ihr erteilten Vollmacht die Angelegenheiten der Betroffenen wahrzunehmen. B e- reits die räumliche Entfernung zwischen der in Berlin lebenden Beschwerdefü h- 2 3 4 5 - 4 - rerin und der in Vechta lebenden Betroffenen erschwere die rechtliche Vertr e- tung, weil bei der Versorgung eines in allen Bereichen komplett pflegebedürft i- gen Menschen mit Notsituationen zu rechnen sei, die ein promptes Tätigwerden erfordern, was ein ortsansässiger Vertreter besser leisten könne. Vor allem aber das komplette Zerwürfnis mit ihrer Schwester lasse eine Vertretung durch diese aussichtslos erscheinen. Die Pflegerin drohe im Streit der Schwestern aufgerieben zu werden, weil jede versuche, sie auf ihre Seite zu ziehen. Da auch das Verhältnis der B eteiligten zu 1 zu i hrem Bruder schlecht sei, sei eine Berufsbetreuung einzurichten. Es sei nicht davon auszugehen, dass die B e- troffene mit der Vollmach terteilung an die Beteiligte zu 1 zugleich sie als B e- treuerin vorgeschlagen habe. Einem solchen Vorschlag wäre auch nicht zu en t- sprechen, da er dem Wo hl der Betroffenen zuwiderliefe. 3. Die angegriffene Entscheidung hält den Verfahrensrügen der Recht s- beschwerde nicht stand . a) Das Landgericht hätte das Gutachten seiner Entscheidung nicht z u- grunde legen dürfen, weil der Sach verständige die Betroffene nicht persönlich untersucht hat. Gemäß § 280 Abs. 2 Satz 1 FamFG hat der Sachverständige den Betroffenen vor der Erstattung des Gutachtens persönlich zu untersuchen oder zu befragen. Ein ohne die erforderliche persönliche Untersu chung erstatt e- tes Sachverständigengutachten ist grundsätzlich nicht verwertbar (Senatsb e- schluss vom 20. August 2014 XII ZB 179/14 FamRZ 2014, 1917 Rn. 10 mwN) . Dieser Grundsatz besteht unabhängig davon, ob aus ärztlicher Sicht auch bereits au f der Grun dlage anderer Erkenntnisse , etwa aus bildgebende n Verfahren , der sichere Schluss auf eine e rkrankung sbedingte B etreuungsb e- dürftigkeit gezogen werden könnte . 6 7 - 5 - b) Ferner rügt die Rechtsbeschwerde zu Recht, dass die Bestellung e i- n es Verfahrenspflegers fehle rhaft unterblieben ist. aa) Gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 FamFG hat das Gericht dem Betroffenen einen Verfahrenspfleger zu bestellen, wenn dies zur Wahrnehmung seiner Int e- ressen erforderlich ist. Nach § 276 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 FamFG ist die Bestellung in der Regel erforderlich, wenn Gegenstand des Verfahrens die Bestellung e i- nes Betreuers zur Besorgung aller Angelegenheiten des Betroffenen oder die Erweiterung des Aufga benkreises hierauf ist. Gemäß § 276 Abs. 2 Satz 1 FamFG kann von der Bestel lung in den Fäll en des Absatzes 1 Satz 2 abges e- hen werden, wenn ein Interesse des Betroffenen an der Bestellung des Verfa h- renspflegers offen sichtlich nicht besteht. Nach § 276 Abs. 2 Satz 2 FamFG ist die Nichtbestellung zu begründen. Dabei unterfällt es der Überprüfung du rch das Rechtsbeschwerdegericht, ob die den Tatsacheninstanzen obliegende En t- scheidung ermessensfehlerfrei getroffen worden ist (Senatsbeschluss vom 16. März 2016 XII ZB 203/14 NJW 2016, 1828 Rn. 8 mwN). bb) Da die Interessen der Betroffenen im Betr euungsverfahren nicht von einem Rechtsanwalt oder einem anderen geeigneten Verfahrensbevollmächti g- ten gemäß § 276 Abs. 4 FamFG vert reten worden sind, hätte nach § 276 Abs. 2 Satz 1 FamFG nur unter den genannten Voraussetzungen von der Bestellung eines Verf ahrenspflegers abgesehen werden dürfen . Eine Verfahrenspfleg - schaft ist nur dann nicht anzuordnen, wenn sie nach den gegebenen Umstä n- den einen rein formalen Charakter hätte (Senatsbeschluss vom 16. März 2016 XII ZB 203/14 NJW 2016, 1828 Rn. 11 mwN). Ob es sich um einen solchen Ausnahmefall handelt, ist anhand der gemäß § 276 Abs. 2 Satz 2 FamFG vo r- geschriebenen Begründung zu beurteilen. 8 9 10 - 6 - cc ) Zu Recht beanstandet die Rechtsbeschwerde, dass die vom Landg e- richt für ein Absehen von der Bestellung eine s V erfahrenspflegers gegebene Begründung nicht trägt . Das Landgericht hat insoweit ausgeführt, dass die in Widerstreit stehenden Interessen der Familienangehörigen hinreichend durch deren Verfahrensbevollmächtigte dargelegt worden seien. Zu dem massiven Eingr iff in die Rechte der Betroffenen durch Einrichtu ng einer umfassenden B e- treuung gebe es angesichts der fortgeschrittenen Demenz keine Alternative. Zur Wahrung ihrer Rechte sei deshalb die Bestellung eines Verfahrenspflegers nicht erforderlich , weil d ies er nicht ernsthaft in Zweifel ziehen könnte, dass sie einer umfassenden Betreuung bedürfe. D iese Begründung geht fehl , weil es auf die Offenkundigkeit insoweit nicht ankommt und die Verfahrenspflegerbestellung gerade auch in diesem Fall das rechtliche Gehö r nach Art. 103 Abs. 1 GG gewährleisten soll (Senatsb e- schluss vom 28. Mai 2014 XII ZB 705/13 FamRZ 2014, 1446 Rn. 8) . Das gilt umso mehr, wenn die vermeintliche Offenkundigkeit auf einem verfahrensfe h- lerhaft erstatteten Gutachten beruht . Im Übrigen ver kennt das Landgericht, das s die Verfahrenspflegschaft auch dazu dient, die Interessen der Betroffenen u n- beeinflusst von widerstreitenden Interessen ihrer Abkömmlinge herauszuarbe i- ten und zu r Geltung zu bringen . dd) Die Entscheidung des Landgerichts beru ht auf d ies em Verfahren s- fehler. Denn es lässt sich nicht ausschließen, dass das Beschwerdegericht nach Hinzuziehung eines Verfahrenspflegers aufgrund dessen Stellungnahme zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre . 4 . Der angefochtene Beschluss kann daher k einen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, da er die noch erfo r- derlichen Feststellungen nicht selbst treffen kann. 11 12 13 14 - 7 - 5. Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher B e- deutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitliche n Rechtsprechung beizutragen (§ 74 Abs. 7 FamFG). Dose Klinkhammer Schilling Nedden - Boeger Guhling Vorinstanzen: AG Vechta, Entscheidung vom 15.10.2014 - 14 XVII K 852 - LG Oldenburg, Entscheidung vom 16.12.2016 - 8 T 221/15 - 15
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