ECLI:DE:BGH:2019:200219BXIIZB364.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS XII ZB 364/18 Verkündet am: 20. Februar 2019 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 528 Abs. 1, 1603 Abs. 1 Verschenkt der zum Elternunterhalt Verpflichtete eine selbst genutzte, unte r- haltsrechtlich als Vermögen nicht einsetzbare Eigentumswohnung und behält er sich daran einen lebenslangen Nießbrauch vor, so kann sich seine unterhalt s- rechtliche Leis tungsfähigkeit nicht durch einen Rückforderungsanspruch nach § 528 Abs. 1 BGB erhöhen. BGH, Beschluss vom 20. Februar 2019 - XII ZB 364/18 - OLG Hamm AG Unna - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Februar 2019 durch d en Vorsitzende n Richter Dose , die Richter Prof. Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Botur und die Richterin Dr. Krüger für Recht erkannt: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 11. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm vo m 24. Juli 2018 wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen. Von Rechts wegen Gründe : I. Der Antragsteller macht als Sozialhilfe träger aus übergegangenem Recht einen Anspruch auf Elternunterhalt für die Zeit von Mai 2017 bis November 2017 geltend . Der Antragsteller erbrachte der pflegebedürftige n Mutter des Antrag s- gegners, die vollstationär in einem Altersheim untergebracht war , ab März 2017 Sozialhilfeleistungen in Höhe seines Antrag s . Die Mutter verstarb im Dezember 2017. Der 1951 geborene A ntragsgegner ist verheiratet und bezieht Rente n- einkünfte. Seine 1954 geborene Ehefrau bezieht Vorruhestandsbezüge als B e- amtin. Sie wird vom Antragsteller im vor dem Senat geführten Parallelverfahren 1 2 3 - 3 - mit dem Aktenzeichen XII ZB 365/18 für ihre Mutter ebenfa lls auf Elternunte r- halt in Anspruch genommen. Die Ehegatten bewohnen eine Eigentumswohnung mit einer Wohnfläche von 91 m 2 . Diese stand ursprünglich i n ihre m jeweils hälftigen Miteigentum . Im Oktober 2014 übertrugen sie die Eigentumswohnung schenkweise a uf ihre Tochter und behielten sich ein lebenslanges Nießbrauchsrecht vor. Die Beteiligten streiten vor allem um die Frage, ob von den Ehegatten zu verlangen ist, dass sie die Schenkung zurückfordern, um daraus im erweiterten Umfang Elternunterhalt leiste n zu können. Das Amtsgericht hat den Antrag s- gegner für die Zeit von Mai 2017 bis Oktober 2017 zur Zahlung von insgesamt 973,56 e- schwerde des Antragstellers den Unterhalt für November 2017 einbezogen und die Verpflichtung auf 1.157,48 Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des An tragste l- lers, der seinen weitergehenden Antrag auf Zahlung von insgesamt 2.314,68 nebst Zinsen weiterverfolgt. II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 1. Nach Auffassung des Oberlandesgericht s besteht k ein weitergehender Unterhaltsanspruch, als er sich aus den Einkommensverhältnissen der Ehega t- ten einschließlich Wohnvorteil errechne t. Der Antragsgegner müsse für den U n- terhalt kein Vermögen einsetzen. D azu gehörten zwar auch alle Ansprüche, die auf Zahlung von Geld oder Verschaffung von Eigentum g erichtet seien. Der A n- 4 5 6 7 8 - 4 - tragsgegner habe gegenüber sein er Tochter einen Anspruch aus § 528 Abs. 1 BGB , weil er nach Vollziehung der Schenkung außerstande sei, die ihm seinen Verwandten gegenüber gesetzlich obliegende Unterhaltspflicht zu erfüllen. Es komme aber stets darauf an, ob die Vermögensverwertung zumutbar sei. Eine solche könne etwa nicht verlangt werden, wenn sie den Unterhalt s- schuldner von fortlaufenden Einkünften abschneiden würde, die er zur Bestre i- tung seines eigenen Unterhalts benötige. Auch k önne die Verwertung eines angemessenen selbst genutzten Immobilienbesitzes regelmäßig nicht verlangt werden. Bei der Bemessung dessen, was zumutbar ist, sei insbesondere in Rechnung zu stellen, dass das Unterhaltsrechtsverhältnis zwischen unterhalt s- berecht igten Eltern und ihren unterhaltspflichtigen Kindern schwächer ausg e- staltet sei als das umgekehrte Verhältnis beim Kindesunterhalt . Gemessen hieran könne vom Antragsgegner eine R ückforderung der Schenkung nicht verlangt werden. Seine Tochter habe ihm im Fall der Rückfo r- derung den gesamten hälftigen Miteigentumsanteil zurückübertragen können. Sie sei nach § 528 Abs. 1 BGB nicht verpflichtet gewesen, ihn mit einer mona t- lichen Geldzahlung in Höhe des noch offenen Bedarfs ihrer Großmutter abz u- finden. Wäre di e Rückübertragung des Miteigentumsanteils erfolgt, hätte der Antragsgegner den Miteigentumsanteil n icht verwerten müssen, weil er d ie Wohnung selbst bewohne und hierauf für seinen weiteren eigenen Lebensu n- terhalt angewiesen sei. Das unterhaltspflichtige Ki nd, welches seine selbst b e- wohnte Immobilie unter Vorbehalt eines Nießbrauchsrechts verschenke, ben ö- tige die Immobilie in gleicher Weise , wie wenn es noch Eigentümer geblieben wäre . Die Verneinung einer Rückforde rungsobliegenheit werde durch § 852 Abs. 2 Z PO unterstützt, der den Rückforderungsanspruch im Regelfall von der Pfändung ausnehme, um eine Geltendmachung des Anspruchs gegen den Wi l- len des Anspruchsinhabers zu verhindern. 9 10 - 5 - 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. Der im vorliegenden Verfahren aufgrund §§ 1601 BGB, 94 Abs. 1 SGB XII geltend gemachte Anspruch auf Elternunterhalt besteht nur im Umfang der Leistungsfähigkeit des Antragsgegners als Unterhaltsschuldner nach § 1603 Abs. 1 BGB . a) Der vom Oberlandesgericht aus dem Einkommen des Ant ragsgegners (Renteneinkünfte und Wohnvorteil) errechnete Umfang der Leistungsfähigkeit steht grundsätzlich mit der Rechtsprechung des Senats im Einklang ( vgl. S e- natsbeschlüsse BGHZ 186, 350 = FamRZ 2010, 1535 Rn. 39 ff . und BGHZ 200, 157 = FamRZ 2014, 538 Rn. 22 ff. ). Soweit den Vorinstanzen bei der Quoti e- rung ein Fehler unterlaufen ist, wirkt sich dieser nicht zum Nachteil des Antra g- stellers a ls Rechtsbeschwerdeführer aus. b) Das Oberlandesgericht hat eine Obliegenheit des Antragsgegners, den Unterhalt (teilweise) aus Vermögen zu leisten , zutreffend abgelehnt. Für eine Zurechnung von fiktiven Erlösen aus einer Vermögensverwertung fehlt es hier an einer rechtlichen Grundlage. aa) Im Ausgangspunkt gehört ei n Rückforderungsanspruch nach § 528 Abs. 1 BGB allerdings zu m einsetzbaren Vermögen gemäß § 1603 Abs. 1 BGB (vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 9. Aufl. § 1 Rn. 600 ff. mwN) . Der Anspruch setzt nach § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB voraus, dass der Schenker nach Vollz iehung der Schenkung außerstande ist, seinen angeme s- senen Unterhalt zu bestreiten und die ihm seinen Verwandten, seinem Ehega t- ten, seinem Lebenspartner oder seinem früheren Ehegatten oder Leben s- partner gegenüber gesetzlich obliegende Unterhaltspflicht zu e rfüllen. D er A n- 11 12 13 14 15 16 - 6 - spruch setzt nicht voraus, dass diese beide n gesetzlichen Alternativen er - füllt sind. Er kann vielmehr auch dann gegeben sein , wenn allein die Fähigkeit zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltspflichten nach der Schenkung vermindert oder ausge schlossen ist (vgl. Staudinger/Chiusi BGB [2013] § 528 Rn. 13; MünchKommBGB/ J. Koch 7. Aufl. § 528 Rn. 3). Wie sich aus der Begrenzung des Anspruchs ( " soweit " ) ergibt, sind Sinn und Zweck des Anspruchs, dem Schenker zu erlaub en , mit Hilfe des zurückg e- wä hrten Gegenstands seinen angemessenen Unterhalt zu bestreiten oder g e- setzliche Unterhaltspflichten zu erfüllen (vgl. BGHZ 169, 320 = FamRZ 2007, 277, 278). Dem Gesetzesz weck, die Erfüllung bestehender Unterhaltspflichten zu ermöglichen, kann die Rückforder ung nur dienen, wenn durch die Rückg e- währ des geschenkten Vermögensgegenstands die unterhaltsrechtliche Lei s- tungsfähigkeit hergestellt oder gesteigert werden würde . D as setzt aber grun d- sätzlich voraus, dass der Unterhaltspflichtige aus dem verschenkten Geg e n- stand entweder (weitere) unterhaltsrelevante Erträge ziehen könnte oder ihn insoweit eine unterhaltsrechtliche Verwertungso bliegenheit treffen würde . Ergibt sich aus der Rückgewähr dagegen keine Verbesserung der unterhaltsrechtl i- chen Leistungsfähigkeit d es Schenkers, könnte ein Rückforderungsanspruch seinen Zweck nicht erfüllen und scheidet daher aus. Insoweit unterscheidet sich die Lage von der Rückforderung zur Sich e- rung des eigenen angemessenen Unterhalts des Schenkers, für den der z u- rückgeforderte Vermögensgegenstand stets zur Verfügung steht, auch wenn dieser auf Seiten des Schenkers sozialhilferechtliches Schonvermögen darstellt (vgl. BGH Urteil vom 19. Oktober 2004 X ZR 2/03 FamRZ 2005, 177 , 178 mwN ). Demgegenüber hat die infolge der Schenkun g veränderte Vermögensl a- ge für die in den Schutzbereich des § 528 BGB einbezogenen Unterhaltsb e- 17 18 - 7 - rechtigten nur dann nachteilige Auswirkungen , wenn der Schenker da durch se i- ne unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit vermindert hat . bb) Nach diesen Maßstäbe n mangelt es im vorliegenden Fall bereits an den Voraussetzungen für eine Schenkungsrückforderung nach § 528 Abs. 1 BGB. (1) Die infolge der Schenkung veränderte Vermögenslage hat zu keiner Beeinträchtigung der unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit des Antragsge g- ners geführt . Denn hinsichtlich des Miteigentumsanteils an der selbst genutzten Eigentumswohnung traf d ies en neben der bestehenden Nutzun gsobliegenheit keine O bliegenheit zur Vermögensverwertung (vgl. Senatsbeschluss vom 7. August 2013 XII ZB 269/12 FamRZ 2013, 1554 Rn. 39 mwN ), was die Rechtsbeschwerde nicht in Frage stellt . Die Nutzungen kommen dem Antragsgegner auch nach der Veräuß e- rung in Form von Gebrauchsvorteilen weiterhin ungeschmälert zugute. Sie sind durch den Nießbrauch dingl ich gesichert und bei d er Unterhaltsberechnung als Einkommen berücksichtigt worden. (2) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ändert sich daran auch nichts aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof s, dass der A nspruch aus § 528 Abs. 1 BG B, wenn ein fortlaufender Unterhaltsbedarf zu decken ist, unmittelbar auf wiederkehrende Geldleistungen durch den B e- schenkten gerichtet ist und für die Anwendun g der Ersetzungsbefugnis nach § 528 Abs. 1 Satz 2 BGB kein Raum mehr bleibt (BGHZ 137, 76 , 83 = FamRZ 1998, 155, 157 mwN). D enn d ieser Anspruchsinhalt ist in der genannten Rechtsprechung ger a- de aus der Be grenztheit des Anspruchs hergeleitet worden . Er kann folglich 19 20 21 22 23 - 8 - nicht zu r Begründung einer Erweiterung des für den Elternunterhalt einsetzb a- ren Ver mögens dienen . Das muss jedenfalls unter den Umständen des vorli e- genden Falls gelten , in dem der Nutzungswert der Immobilie dem Antragsge g- ner auch nach der Schenkung in vollem Umfang verblieben ist. Das Oberla n- desgericht hat insoweit zutreffend hervorgehob en, dass die Tochter des A n- tragsgegners sich von eine m gegebenen Anspruch aus § 528 Abs. 1 BGB j e- denfalls durch Rückgewähr des Miteigentumsanteils an der Eigentumswohnung befreien könnte. Sogar eine vollständige Rückgewähr könnte aber die unte r- haltsrechtli che Leistungsfähigkeit des Antragsgegners als Schenker nicht erh ö- h en . Die Vorschrift vermag daher eine Rückforderung zum Zweck der Herste l- lung einer erhöhten Leistungsfähigkeit für den Elternunterhalt nicht zu rechtfe r- tigen . Nur a usnahmsweise kann der E rlös aus der Veräußerung ein e r u r- sprün g lich dem unterhaltsrechtlichen Schonvermögen zu zuordnende n Immob i- lie im Einzelfall unterhaltsrechtlich einsetzbares Vermögen darstellen, wenn d ies er hinsichtlich der Zumutbarkeit einer Vermögensverwertung anderen Krit e- rien unterliegt als die veräußerte Immobilie. Solches kann aber im vorliegenden Fall schon deswegen nicht gelten, weil der Antragsgegner sich im Gegenzug zur Schenkung ein dingliches Nutzungsrecht vorbehalten hat und die Immobilie gemeinsam mit seiner Ehe frau unverändert für eigene Wohnzwecke nutzt. Durch den Vollzug der Schenkung hat sich mithin die unterhaltsrechtli che Lei s- tungsfähigkeit des Antragsgegners nicht vermindert , außerdem ist dieser nach wie vor auf die ihm ver bliebene Nutzungsbefugnis angewie sen. Mit dem Ziel der Erhöhung des Elternunterhalts kann im Ergebnis die Rückforderung also ebenso wenig verlangt werden wie etwa eine Beleihung der Immobilie mit hilfe eines zinslosen und erst im Todesfall (von den Erben des Unterhaltspflichtigen) rüc kzahlbaren Darlehen s des Sozialhilfeträgers 24 25 - 9 - (vgl. BVerfG FamRZ 2005, 105 1 und Senatsbeschluss vom 20. März 2013 XII ZB 81/11 FamRZ 2013, 1022 Rn. 15 ff. ) . D enn in beiden Fällen würde die nicht einsetzbare selbstgenutzte Immobilie entgegen den gesetzli chen Wertu n- gen durch einen Kunstgriff für den Elternunterhalt einsetzbar gemacht . D ie vom Antragsteller erstrebte Anrechnung eines fiktiven Verwertungserlöses liefe d a- rauf hinaus, die Leistungsfähigkeit für den Elternunterhalt allein durch die auf Seiten d es Unterhaltspflichtigen eingetretene Vermögensminderung zu begrü n- de n oder zu er höh en . Das stünde indessen jedenfalls dann im Widerspruch zu dem mit § 528 Abs. 1 BGB in der Variante der Rückforderung zur Ermöglichung von Unterhaltsleistungen verfolgten Zwe ck, wenn die Schenkung als solche für die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen keine nachteiligen Folgen hatte und dieser nach wie vor auf die Nutzung der Immobilie angewiesen ist . - 10 - Auf die Frage der Gleichzeitigkeit (zeitliche Kongruenz) von Unter - haltsbedürftigkeit und Leistungsfähigkeit (vgl. BVerfG FamRZ 2005, 1051; Staudinger / Klinkhammer BGB [2018] § 1601 Rn. 5 mwN) kommt es demnach nicht mehr an. Dose Klinkhammer Schilling Botur Krüger Vorinstanzen: AG Unna, Entscheidung vom 16. 02.2018 - 12 F 877/17 - OLG Hamm, Entscheidung vom 24.07.2018 - II - 11 UF 57/18 - 26
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