ECLI:DE:BGH:2018:200618BXIIZ B369.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 369/17 vom 20. Juni 2018 in der Personenstandssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 1599 Abs. 2; EGBGB Art. 19 Abs. 1, 20 Satz 2 a) Die von Art. 20 Satz 2 EGBGB für das Kind eröffnete Anfechtung der Vate r- schaft nach dem Recht des Staates, in dem es seinen gewöhnlichen Aufen t- halt hat, umfasst auch den sogenannten scheidungsakzessorischen Statu s- wechsel nach § 1599 Abs. 2 BGB (Fortführung von Senatsurteil vom 23. November 2011 XII ZR 78/11 FamRZ 201 2, 616). b) Der Statuswechsel kann auch dann gemäß § 1599 Abs. 2 BGB erfolgen, wenn das Kind erst nach Rechtskraft der Scheidung geboren wurde und nach der auf die (Erst - )Feststellung der Vaterschaft anwendbaren Recht s- ordnung noch als Kind des geschiedenen Ehemann s der Mutter gilt. BGH, Beschluss vom 20. Juni 2018 - XII ZB 369/17 - OLG München AG Augsburg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2 0. Juni 2018 durch de n Vorsitzende n Richter D ose und die Richter Prof. Dr. Klinkhammer, Dr. Ne dden - Boeger, Dr. Botur und Guhling beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 5 gegen den Beschluss des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 29. Juni 2017 wird zurückgewiesen. Das Rechtsbeschwerdeverfahre n ist gerichtskost enfrei. Außerge - richt liche Kosten sind nicht zu erstatten . Wert: 5.000 Gründe: A . Die Beteiligten streiten über den Geburtseintrag für die am 11. April 201 6 geborenen Kinder. Ihre Mutter , welche die rumänische und die deutsche Staatsan gehörigkeit besitzt , war mit dem Beteiligte n zu 3, einem rum änischen Staatsangehörigen, verheiratet. Die Ehe wurde durch Beschluss des Amtsg e- richts vom 1 5 . Februar 2016 , rechtskräftig seit dem 16. Februar 2016, geschi e- den. Der Lebensgefährte der Mutter (Beteiligter zu 2 ) , der ebenfalls rumän i- scher Staatsangehöriger ist, erkannte die Vatersch aft vor dem Standesamt am 21. April 2016 mit Zustimm ung der Mutter an. D er geschiedene Ehemann stimmte der Vaterschaftsa nerkennung mit Erklärung vom 10. Mai 2016 vor dem Standesamt zu. Sämtliche Erklärungen wurden vom Standesamt beurkundet. 1 - 3 - Das Standesam t hat die Sache wegen bestehender Zweifel über den einzutragenden Vater dem Amtsgericht vorgelegt. Das Amtsgericht hat das Standesamt angewiesen, den Anerkennenden als Vater einzutragen. Das Obe r- landesgericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde des Stand esamts z u- rückgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Standesamtsaufsicht (Beteiligte zu 5) . B . I. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. D ass die Rechtsbeschwerdebegründung keinen Antrag gemäß § 71 Abs. 3 Nr. 1 FamFG enthält, ist unschädlich . Denn es bedarf bei der Anrufung der Rechtsbeschwerdeinstanz durch die Aufsichtsbehörde ke iner formellen oder materiellen Be schwer . Der Aufsichtsbehörde ist durch die Einräumung e i- nes von der Entscheidung der Vorinstanzen u nabhängigen Besch werderechts (§ 53 Abs. 2 PStG) eine verfahrensrechtliche Handhabe gegeben, um in wicht i- gen und umstrittenen Fragen eine klärende obergerichtliche Entscheidung he r- beizuführen. Das gilt auch für die Rechtsbeschwerdeinstanz. Die Aufsichtsb e- hörde braucht mithi n kein bestimmtes Ziel ihres Rechtsmittels anzugeben . E s genügt, dass sie eine Gesetz und Recht entsprechende Entscheidung erwirken will (Senatsbeschluss vom 13. September 2017 XII ZB 403/16 FamRZ 2017, 1848 Rn. 5 mwN) . 2 3 4 - 4 - II. 1. Nach Auffassung des Ob erlandesgerichts, dessen Entscheidung in FamRZ 2017, 1691 verö ffentlicht ist, ist zwischen dem nach Art. 19 EGBGB für die Vaterschaft alternativ in Betracht kommenden deutschen Recht als Aufen t- halt sstatut (Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BGB) und dem rumänischen Rec ht als He i- matrecht des geschiedenen Ehemann s (Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB ) nach dem sogenannten Günstigkeitsprinzip zu entscheiden. Demgegenüber scheitere der Lösungsansatz durch Anwendung des Art. 20 EGBGB . Da die Kinder erst nach Scheidung der Ehe ihre r Mutter geb o- ren worden seien , ergebe sich die Vaterschaft des geschiedenen Ehemann s nur aus dem rumänischen Recht , nicht aber zugleich auch aus dem deutschen Recht. Deshalb ri chte sich nicht nur die Anfechtung, sondern auch die Möglic h- keit einer statusdur chbrechenden Anerkennung ausschließlich nach rumän i- schem Recht. Eine solche sei aber im rumänischen Recht nicht vorgesehen. Ob im Rahmen von Art. 19 EGBGB unter Zugrundelegung des Günsti g- keitsprinzips für die Bestimmung der Vaterschaft auf den Zeitpunkt der Geburt oder auf den Zeitpunkt der Eintragung ins Geburtenregister abzustellen sei , la s- se sich nicht generell festlegen. Vielmehr sei für jeden Einzelfall konkret unter Berücksichtigung aller Umstände zu prüfen, was dem Kindeswohl am meisten dien e und d aher für das Kind am günstigsten sei. Die Abstammungswah r- scheinlichkeit sei jedenfalls immer dann vorrangig zu berücksichtigen und damit auf den Zeitpunkt der Eintragung ins Geburtenregister abzustellen, wenn die Vaterschaftsanerkennung nach deutschem ( dem ausländischen gleichrangigen ) Recht wirksam erfolgt sei , alle Beteiligten einschließlich des geschiedenen Ehemanns der Eintragung des biologischen Vaters zugestimmt h ätte n und eine Eintragung ins Geburtenregis ter bis dahin nicht erfolgt sei . Bei dieser Sa chlage 5 6 7 - 5 - sei es weder aus erb - oder unterhaltsrechtlichen Gründen noch unter dem G e- sichtspunkt konkurrierender Vaterschaften geboten, zuerst den nach rumän i- schem Recht vermuteten Vater und dann nach Durchführung eines Vate r- schaftsanfechtungsverfahrens den bi ologischen Vater einzutragen. Kern des Günstigkeitsprinzips sei , dass das Recht zur Anwendung kommen soll e , das für das Wohl des Kindes am günstigsten sei . Die Beurteilung des Kindeswohls könne sich dabei nicht allein in der Beibringung unterhalts - und erb rechtlicher Ansprüche zum Zeitpunkt der Geburt erschöpfen. Vielmeh r sei gleichermaßen das Interesse des Kindes an der Berücksichtigung des biologisch wahrscheinl i- cheren Vaters zu beachten. Das kollisionsre chtliche Günstigkeitsprinzip sei am Kindeswohl ausg erichtet. Das Kindes wohl sei daher kollisionsrechtlicher Pr ü- fungsmaß stab und e s sei nicht gerechtfertigt, sich allein auf die Kriterien der Rechtssicherheit und Statusklarheit zu beschrän ken. 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Die nac h § 49 Abs. 2 PStG ergangene Anweisung des Standesamts durch das Amtsgericht ist rechtmäßig. a) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts ist allerdings das deutsche Recht auf die erstmalige Vaterschaftszuordnung nach Art. 19 EGBGB im vorliegenden F all nicht anwendbar. aa) Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses en t- schieden hat, ist die rechtliche Vater - Kind - Zuordnung bereits zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes festzustellen. D ie Abstammung im Sinne von Art. 19 EGBGB ist die rechtl iche Eltern - Kind - Zuordnung kraft Gesetzes. Sinn und Zweck der mehrfachen Anknüpfung bestehen darin, dem Kind nach Möglichkeit zu einem rechtlichen Vater zu verhelfen. Da die statusrechtliche Eltern - Kind - Zuordnung kraft Gesetzes erfolgt, ist die rechtliche Vaterschaft bereits mit der 8 9 10 - 6 - Geburt festzustellen als dem Zeitpunkt, in dem das Kind die Rechtsfähigkeit erlangt (vgl. Senats beschlüsse vom 13. September 2017 XII ZB 403/16 FamRZ 2017, 1848 Rn. 1 3 und vom 19. Juli 2017 XII ZB 72/16 FamRZ 2017, 1687 Rn. 19 mwN). Ist dem Kind schon bei der Geburt nach einer der von Art. 19 Abs. 1 EGBGB alternativ berufenen Rechtsordnungen nur ein Vater zugeordnet, so steht dieser jedenfalls grundsätzlich als rechtlicher Vater des Kindes fest. Eine erneute Beurteilun g der Vater - Kind - Zuordnung zum Zeitpunkt der Eintragung in das Geburtenregister ist nicht vorzunehmen, nachdem bereits eine Vater - Kind - Zuordnung kraft Gesetzes erfolgt ist. Denn die erstmalige rechtliche Festlegung der Vaterschaft darf nach Sinn und Zweck der alternativen Anknüpfung in Art. 19 Abs. 1 EGBGB nicht bis zur späteren Eintragung der Geburt im Gebu r- tenregister in der Schwebe bleiben. Anderenfalls bestünde für das Kind z u- nächst eine rechtliche Vaterlosigkeit, die durch Art. 19 Abs. 1 EGBGB gerade v ermieden werden soll. Die Eintragung in das deutsche Geburtenregister eignet sich als zeitlicher Anknüpfungspunkt der Vater - Kind - Zuordnung schon desw e- gen nicht, weil der Eintragung hinsichtlich der Eltern - Kind - Zuordnung keine konstitutive Wirkung zukommt ( Senatsbeschlüsse vom 13. September 2017 XII ZB 403/16 FamRZ 2017, 1848 Rn. 1 4 und vom 19. Juli 2017 XII ZB 72/16 FamRZ 2017, 1687 Rn. 2 0 f. mwN). Aufgrund der bereits seit Geburt bestehenden rechtlichen Vaterschaft ist die Anerkennung durch eine n anderen Mann nach § 1594 Abs. 2 BGB grun d- sätzlich versperrt. Eine Anerkennung der Vaterschaft wird mithin erst nach B e- seitigung der kraft Gesetzes zugewiesenen r echtlichen Vaterschaft möglich. bb) In Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fa ll führte bei Geburt der Kinder als dem maßgeblichen Zeitpunkt nur das rumänische 11 12 13 - 7 - Recht zu einer rechtlichen Vaterschaft . Daher ist dieses das gemäß Art. 19 Ab s. 1 Satz 2 EGBGB auf die Vaterschaft anwendbare Statut. Dementspr e- chend war der Beteiligte zu 3 zum Zeitpunkt der Geburt nach den vom Obe r- landesgericht zum rumänischen Recht beanstandungsfrei getroffenen Festste l- lungen als rechtlicher Vater der Kinder a nzusehen. b) Die bei Geburt begründete rechtliche Vaterschaft des geschiedenen Ehemanns ist inde ssen nachtr äglich im Wege des scheidungsakzessorischen Statuswechsels gemäß § 1599 Abs. 2 BGB beseitigt und durch eine solche des Anerkennenden (Beteiligter zu 2 ) ersetzt worden. Nach Art. 20 EGBGB kann d ie Abstammung nach jedem Recht ang e- fochten werden , aus dem sich ihre Voraussetzungen ergeben. Das Kind kann die Abstammung in jedem Fall nach dem Recht des Staates anfechten, in dem es seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. aa) Die anwendbare Rechtsordnung ist nicht nur dann nach Art. 20 EGBGB zu bestimm en, wenn die Beseitigung der rechtlichen Vaterschaft durch ein gerichtliches Anfechtungsverfahren erfolgt, sondern entsprechend dem Rechtsgedanken dieser Vorschrift auch, wenn die Beseitigung der rechtlichen Vaterschaft nach der betreffenden Rechtsordnung , wie etwa nach § 1599 Abs. 2 BGB , im Wege rechtsgeschäftlicher Erklärungen durchgeführt werden kann (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13. September 2017 XII ZB 403/16 FamRZ 2017, 1848 Rn. 15 und vom 19. Juli 2017 XII ZB 72/16 FamRZ 2017, 1687 Rn. 24, 28 f f. mwN und Senatsurteil vom 23. November 2011 XII ZR 78/11 FamRZ 2012, 616 Rn. 19). Damit übereinstimmend hat das Oberlandesgericht die Möglichkeit einer Vaterschaftsbeseitigung unter A nwendung des Art. 20 Satz 1 EGBGB zu Recht als nicht gegeben era chtet. Da sich die Vaterschaft allein aus dem rumänischen 14 15 16 17 - 8 - Recht ergibt, könnte sich deren Beseitigung ebenfalls nur aus dem rumän i- schen Recht ergeben . Dieses sieht nach den nicht zu beanstandenden Fes t- ste l lungen des Oberlandesgerichts eine statusdurchbrech ende Anerkennung nicht vor. bb ) Nicht ausgeschlossen ist indessen eine entsprechende Anwendung des Art. 20 Satz 2 EGBGB, welche vom Oberlandesgericht aus seiner Sicht folgerichtig nicht geprüft worden ist. Danach kann d as Kind die Abstammung in jede m Fall nach dem Recht des Staates anfechten, in dem es seinen g e- wöhnlichen Aufenthalt hat. (1) Ob der sogenannte scheidungsakzessorische Statuswechsel ( qua - lifizierte Vaterschaftsa nerkennung ) gemäß § 1599 Abs. 2 BGB ei ne Anfechtung im Sinne von Art. 20 Satz 2 EGBGB darstellen kann, ist umstritten ( dafür Frank StAZ 2009, 65, 68 ; Hepting/Dutta Familie und Personenstand 2. Aufl. Rn. V 329 ff.; dagegen KG Berlin FamRZ 2016, 922, 924; MünchKommBGB/ Helms 7. Aufl. Art. 20 EGBGB Rn. 8 ; Wedemann StAZ 2012, 225, 227; Freitag StAZ 2013, 333, 338 f.; Rauscher FPR 2002, 352, 358 f. ). Der Senat hat die Frage bislang offengelassen ( Senatsbeschluss vom 19. Juli 2017 XII ZB 72/16 FamRZ 2017, 1687 R n. 31 ). Nach richtiger Ansicht ist Art. 20 Satz 2 EGBGB auch auf den Fall des § 1599 Abs. 2 BGB entsprechend anz u- wenden . (a) Einer Anwendung der Vorschrift steht nicht entgegen, dass sich Art. 20 Satz 2 EGBGB wie auch Art. 20 Satz 1 EGBGB begrifflich auf die A n- fechtung der Abstammung bezieht . Wie der Senat bereits entsch ieden hat, steht dem die Rechtsn atur des scheidungsakzessorischen Statuswechsels , der auf rechtsgeschäftlichen Erklärungen beruh t, nicht entgegen , weil insoweit en t- scheidend auf die mit der Anfechtung übereinstimmende , die V aterschaft be sei - 18 19 20 - 9 - tigende Rechtsw irkung abzustellen ist ( Senatsurteil vom 23. November 2011 XII ZR 78/11 FamRZ 2012, 616 Rn. 17 ff. ) . Dementsprechend ist auch nicht ausschlaggebend , dass die Erklärungen des rechtlichen Vaters wie der Mutter in Form der Zustimmung abgegeben werden . Den n die Beseitigung der Vate r- schaft beruht in der Sache auf dem Konsens aller Beteiligten . D eren Erkläru n- gen wird vom Gesetz sodann auch ohne eine gerichtliche Überprüfung der g e- netischen Abstammung des Kindes eine die rechtliche Vaterschaft des Eh e- mann s bes ei tigende Wirk ung verlie hen . (b) E ine fehlende (formelle) Beteiligung des Kindes schließt die Anwen - dung von Art. 20 Satz 2 EGBGB auf den scheidungsakzessorischen Statu s- wechsel gemäß § 1599 Abs. 2 BGB nicht aus. Das dagegen vorgebrachte A r- gument, d as Ki nd sei an der Erklärung nicht beteiligt, trifft in dieser Allgemein - heit bereits nicht zu. Denn nach §§ 1599 Abs. 2 Satz 2, 1595 Abs. 2 BGB b e- darf die Anerkennung durchaus der Zustimmung des Kindes, wenn der Mutter insoweit die elterliche Sorge nicht zuste ht. Daraus folgt zwar im Umkehrschluss, dass die Zustimmung des Kindes nicht erforderlich ist, wenn die Mutter das Sorgerecht innehat. Aus dem Zusammenhang der gesetzlichen Regelungen wird aber deutlich, dass der Gesetz geber mit der Regelung in § § 1599 Abs . 2 , 1595 Abs. 2 BGB keine unterschiedlichen materiellen Schutzanforderungen hinsichtlich der Rechtsposition des Kindes t r effen und diese insbesondere nicht davon abhängig machen wollte, ob die Mutter Inhaberin de r elterlichen Sorge ist oder nicht . Dass d e r Gesetzgeber v ielmehr nur eine Vereinfachung bezweckte, zeigt sich daran, dass er die anderenfalls bestehende Notwendigkeit von zwei Erklärungen der Mutter (im eigenen Namen und im Namen des Kindes) als sinnlosen Formalismus betrachtete (BT - Drucks. 13/489 9 S. 84). Dem zufolge ist nach den Vorstellungen des Gesetzgebers eine gleichwertige Interessenwa h- rung des Kindes in beiden Fällen bezweckt und auch gewährleiste t , weil das Kind an der mehrseitigen Erklärung entweder selbst beteiligt ist oder seine Int e- 21 - 10 - ress en durch seine Mutter kraft des ihr zustehenden Sorgerechts repräsentiert werden . D er in dieser Form erfolgten Anerkennung der Interessenvertretung durch die Mutter steht weder die an der Regelung in § 1599 Abs. 2 BGB geübte rechtspolitische Kritik noch die Möglichkeit entgegen, dass die Mutter die Ki n- desbelange nicht angemessen mit ihren eigenen Interessen abwägen könnte (so aber Freitag StAZ 2013, 333, 339 mwN). Vielmehr ist wie au ch in anderen Bereichen (vgl. § 1629 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 BGB ) d ie bewusste Entsche i- dung des Gesetzgebers zu respektieren, der die Interessenvertretung des Ki n- des hinsichtlich des Statuswechsels der sorgeberechtigten Mutter anvertraut hat. Die denkbare Gefahr eines Missbrauchs des Sorgerechts durch die Mutter wird im v orliegenden Zusammenhang weitgehend schon dadurch ausgeschlos - sen , dass neben der Anerkennung auch die Zustimmung des rechtlichen Vaters vorliegen muss. Selbst ein verbleibende s Risiko , d ass im Einzelfall eine von der genetischen Abstammung abweichende Vat erschaft etabliert werden könnte, wird schließlich dadurch begrenzt, dass der auf rechtsgeschäftlichen Erkläru n- gen beruhende scheidungsakzessorische Statuswechsel keine der Rechtskraft einer gerichtli chen Statusentscheidung (vgl. § 184 Abs. 2 FamFG) vergle ich - baren Wirkungen zei tigt. Dass durch die vaterschaftsbeseitigende Wirkung in die vom Auslandsrecht begründete Vater - Kind - Zuordnung eingegriffen w ird (vgl. MünchKommBGB/Helms 7. Aufl. Art. 20 EGBGB Rn. 8), liegt schließlich in der vom deutschen Recht fü r das Kind bewusst erweiterte n Möglichkeit der Vaterschafts beseitigung begründet (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2011 XII ZR 78/11 FamRZ 2012, 616 Rn. 20). (2) Nach diesen Grundsätzen ist der Beteiligte zu 2 durch die von ihm e r- klärten Anerkennu ngen rechtlicher Vater der Kinder geworden , nachdem die mit 22 23 - 11 - der Geburt kraft Gesetzes begründete Vaterschaft des geschiedenen Eh e- manns der Mutter gemäß § 1599 Abs. 2 BGB beseitigt worden ist. (a) Aufgrund der vom Oberlandesgericht beanstandungsfrei getr offenen Feststellungen haben die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, so dass auf die Beseitigung der Vaterschaft nach Art. 20 Satz 2 BGB deu tsches Recht Anwendung findet. (b) Neben der nach § 1599 Abs. 2 Satz 1 BGB fristgerecht erfolgte n A n- erkennung liegen die Zustimmungen der sorgeberechtigten Mutter und des g e- sc hiedenen Ehemanns in der nach § 1597 Abs. 1 BGB erforderlichen Form vor. D ie elterliche Sorge ergibt sich aus dem nach Art. 16 Abs. 1 KSÜ anwendbaren deutschen Recht (vgl. Schul z FamRZ 2018, 797, 802 ff. ) . Sie steht mithin g e- mäß § § 1626 , 1626 a Abs. 3 BGB allein der Mutter zu . (c) Dass die Kinder erst nach Rechtskraft der Scheidung geboren wu r- den, steht der Wirksamkeit des scheidungsakzessorischen Statuswechsels nicht entgegen . Zwar ist der Statuswechsel nach deutschem Recht aufgrund § 1592 Nr. 1 BGB nur für zwischen Anhängigkeit des Scheidungsantrags und Rechtskraft der Scheidung geborene Kinder erforderlich und ist demnach die Begründung zum Entwurf des Kindschaftsrechtsrefor m gesetzes (BT - Drucks. 13/4899 S. 86) davon ausgegangen, dass das Kind bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils geboren sein muss (vgl. Staudinger/Rauscher BGB [2011] § 1599 Rn. 88) . Abgesehen davon, dass § 1599 Abs. 2 BGB seinem Wortlaut nach eine zeitlic he Begrenzung durch die Rechtskraft der Scheidung nicht vor - sieht, ist die Regelung aber ersichtlich auf Inlandssachverhalte zugeschnitten . Einer Regelung für nach Rechtskraft der Scheidung geborene Kinder bed arf es bei Anwendbarkeit des deutschen Rechts n icht, weil nach dem seit 1. Juli 1998 geltenden Recht im Unterschied zur vorausgegangenen Rechtslage keine g e- 24 25 26 - 12 - setzliche Vater schaft des geschiedenen Ehemanns mehr begründet wird , so dass sowohl die Anerkennung der Vaterschaft durch einen anderen Mann als au ch de ss en gerichtliche Feststellung als Vater offensteh en . Dass eine sich aus dem anwendbaren Auslandsrecht noch ergebende gesetzliche Vater - Kind - Zuordnung auch bei Geburt nach Rechtskraft der Scheidung vo m erl eichterten Statuswechsel nach § 1599 Abs. 2 BG B etwa ausgeschlossen werden sollte, liegt fern. Nach Sinn und Zweck der Regelung muss der erleichterte Statu s- wechsel vielmehr erst recht eröffnet sein , wenn sogar das nach Rechtskraft der Scheidung geborene Kind nach dem anwendbaren Auslandsrecht noch dem geschiedenen Ehemann als Vater zugeordnet w i rd . Denn in diesem Fall ist es mindestens genauso wahrscheinlich, eher besteht aber eine höhere W ah r- scheinlich keit als bei Geburt vor der Scheidung , dass der geschiedene Eh e- mann nicht der genetische Vater des Kindes ist. Dose Klinkhammer Nedden - Boeger Botur Guhling Vorinstanzen: AG Augsburg, Entscheidung vom 12.09.2016 - 300 UR III 28/16 - OLG München, Entscheidung vom 29.06.2017 - 31 Wx 402/16 -
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