BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 37/06 vom 21. Februar 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Februar 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Fuchs und Dr. Ahlt, die Richterin Dr. V351zina und den Richter Dose beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 21. Dezem-ber 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zu-r374ckverwiesen. Beschwerdewert: 70.041,61 200. Gr374nde: I. Die Kl344gerin macht gegen den Beklagten Anspr374che aus einem Mietver-trag 374ber Gewerber344ume geltend. 1 Der Beklagte hat gegen das der Klage teilweise stattgebende Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt. Die am 25. September 2005 en-dende Frist zur Begr374ndung der Berufung ist antragsgem344337 bis zum 8. Novem-ber 2005 verl344ngert worden. Der Beklagte hat die Berufung mit Schriftsatz sei-nes Prozessbevollm344chtigten vom 8. November 2005 begr374ndet. Dieser Schrift- 2 - 3 - satz tr344gt den Stempel "Nachtbriefkasten" und den Eingangsstempel des Ober-landesgerichts mit dem Datum "9. Nov. 2005". 3 Nach Hinweis des Oberlandesgerichts, dass beabsichtigt sei, die erst am 9. November 2005 eingegangene Berufung als unzul344ssig zu verwerfen, hat der Beklagte, gest374tzt auf die eidesstattliche Versicherung seines Prozessbevoll-m344chtigten, vorgetragen, dieser habe die Berufungsbegr374ndung pers366nlich zwi-schen 20.30 Uhr und 22.00 Uhr in den Nachtbriefkasten des Oberlandesge-richts eingeworfen. Mit Schriftsatz vom 28. November 2005, der am gleichen Tag beim Oberlandesgericht eingegangen ist, hat der Beklagte vorsorglich be-antragt, ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Vers344umung der Berufungsbegr374ndungsfrist zu gew344hren. Das Oberlandesgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zur374ckgewie-sen und die Berufung als unzul344ssig verworfen. Zur Begr374ndung hat es ausge-f374hrt, die Rechtsbeschwerde sei erst am 9. November 2005, und damit versp344-tet, beim Oberlandesgericht eingegangen. Dies folge aus dem gerichtlichen Eingangsstempel auf der Berufungsbegr374ndung, der den vollen Beweis f374r das Datum des Eingangs erbringe. Der Beklagte habe den im Wege des Freibewei-ses zu f374hrenden Gegenbeweis eines fristgem344337en Eingangs der Berufungs-begr374ndung nicht erbracht. Dieser erfordere mehr als blo337e Glaubhaftmachung. Notwendig sei die volle 334berzeugung des Gerichts von dem rechtzeitigen Ein-gang. Diese 334berzeugung habe das Gericht nicht gewonnen. 4 Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten. 5 - 4 - II. 6 1. Die Rechtsbeschwerde ist gem344337 247247 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft. Sie ist auch im 334brigen zul344ssig, weil nach 247 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. 7 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begr374ndet. a) Zwar geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, dass der Ein-gangsstempel auf dem Berufungsbegr374ndungsschriftsatz als 366ffentliche Urkun-de gem344337 247 418 Abs. 1 ZPO den Beweis daf374r erbringt, dass der Schriftsatz an diesem Tag bei Gericht eingegangen ist. Dieser Beweis kann jedoch, wie auch das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, gem344337 247 418 Abs. 2 ZPO durch einen im Wege des Freibeweises zu erbringenden Gegenbeweis entkr344f-tet werden (BGH Beschl374sse vom 30. Oktober 1997 - VII ZB 19/97 - NJW 1998, 461; vom 7. Dezember 1999 - VI ZB 30/99 - NJW 2000, 814; vom 10. Januar 2006 - VI ZB 61/05- VersR 2006, 568). Danach k366nnen auch eidesstattliche Versicherungen als Beweismittel ausreichen, wenn diese dem Gericht die volle 334berzeugung von der Richtigkeit der versicherten Behauptung vermitteln (Se-natsbeschluss vom 17. April 1996 - XII ZB 42/96 - NJW 1996, 2038). Da der Beweiswert einer eidesstattlichen Versicherung jedoch lediglich auf Glaubhaft-machung angelegt ist, reicht sie zum Nachweis der Fristwahrung regelm344337ig nicht aus. Ist dies der Fall, muss auf die Vernehmung der Beweispersonen, et-wa des Rechtsanwalts oder seines Personals, als Zeugen oder auf andere Be-weismittel zur374ckgegriffen werden (BGH Beschluss vom 10. Januar 2006 - VI ZB 61/05 - VersR 2006, 568). 8 b) Danach durfte das Berufungsgericht den von dem Beklagten zu f374h-renden Gegenbeweis f374r den rechtzeitigen Eingang der Berufungsbegr374ndung 9 - 5 - nicht allein auf der Grundlage der eidesstattlichen Versicherung seines Pro-zessbevollm344chtigten als nicht erbracht ansehen. Es h344tte vielmehr auf die Vernehmung des Prozessbevollm344chtigten des Beklagten als Zeugen zur374ck-greifen m374ssen, da es die eidesstattliche Versicherung f374r nicht ausreichend gehalten hat, um die volle 334berzeugung von dem rechtzeitigen Zugang der Be-rufungsbegr374ndung zu erbringen. Zwar hat sich der Beklagte in der Annahme, die vorgelegte eidesstattli-che Versicherung sei ausreichend, nicht auf die Vernehmung eines Prozessbe-vollm344chtigten als Zeugen berufen. Das Berufungsgericht h344tte jedoch den Be-klagten gem344337 247 139 Abs. 2 ZPO darauf hinweisen m374ssen, dass zur Pr374fung der Zul344ssigkeit des Rechtsmittels die vorgelegten Mittel zur Glaubhaftmachung nicht ausreichen und h344tte dem Beklagten Gelegenheit geben m374ssen, Zeu-genbeweis anzutreten (BGH Beschl374sse vom 7. Mai 2002 - I ZB 30/01 - Juris; vom 7. Dezember 1999 - VI ZB 30/99 - NJW 2000, 814). Das hat das Beru-fungsgericht unterlassen und damit den Anspruch des Beklagten auf Gew344h-rung rechtlichen Geh366rs verletzt. 10 3. Da der angefochtene Beschluss auf diesem Verfahrensfehler beruhen kann, ist die Sache zur weiteren Aufkl344rung an das Berufungsgericht zur374ckzu-verweisen. 11 4. Der Beschluss war auch aufzuheben, soweit das Berufungsgericht den Wiedereinsetzungsantrag zur374ckgewiesen hat. 334ber den Wiedereinsetzungsan-trag darf das Berufungsgericht erst dann entscheiden, nachdem es die Frage, 12 - 6 - ob die Berufungsbegr374ndungsschrift rechtzeitig bei Gericht eingegangen ist, gekl344rt hat. Das ist noch nicht geschehen. Hahne Fuchs Ahlt V351zina Dose Vorinstanzen: LG Halle, Entscheidung vom 22.08.2005 - 4 O 19/05 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 21.12.2005 - 9 U 113/05 -
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