BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 377/12 vom 16 . Januar 201 4 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 43 Durch das Einreichen eines die mündliche Verhandlung lediglich vorbereite n- den Schriftsatzes hat sich eine Partei no ch nicht in eine Verhandlung vor dem als befangen abgelehnten Richter eingelassen. BGH, Beschluss vom 16. Januar 2014 - XII ZB 377/12 - OLG Hamm LG Bielefeld - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1 6 . Januar 2014 durch d en Vorsitzende n Richter Dose und die Richter Dr. Klinkhammer , Schilling, Dr. Nedden - Boeger und Guhling beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des 18. Zivilsenats des Oberlandesgericht s Hamm vom 21. Mai 2012 aufgehoben . D ie Sache wird zur er neuten Behandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Wert: 272.665 Gründe: I. Die Parteien streiten über die Beendigung eines gewerblichen (Zw i- schen - )Mietverhältnisses aufgrund einer vom Kläger als Vermieter wegen Za h- lungsverzuges ausgesprochenen Kündigung. Das Landgericht hat de m auf Feststellung der Beendigung des Mietverhältnisses gerichteten Klageantrag vollständig und dem Antrag auf Mietzahlung überwiegend stattgegeben . Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Mit prozessleitender Verfügung vom 6. Oktober 2011 hat der Senatsvorsitzende des zuständigen Z ivilsenats beim Oberlandesgericht Termin zur mün dlichen Verhandlung auf den 27. Februar 2012 bestimmt und den Parteien Hinweise erteilt. H insichtlich 1 2 - 3 - der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung hat er das Vorliegen eines ( " schul d- haften " ) Zahlungsverzugs bezwe ifelt und hierzu unter anderem ausgeführt: " Angesichts des Chaos, das der Kläger , der mit seinen undurchschaubaren Machenschaften ausschließlich steuerliche Zwecke verfolgt und sich in einem Geflecht mietrechtlicher und steuerlicher Überlegungen verheddert hat, hi n- sich t lich der zu zahlenden Miete angerichtet hat, erscheint der Vortrag der B e- klagten mehr als gut erklärbar, dass die Höhe der geschuldeten Miete für sie nicht mehr nachvollziehbar sei. " Des Weiteren bestünden (u.a.) Bedenken g e- gen die Wirksamkei t der Kündigung wegen des " eigenen grob vertrags - und treuwidrigen Verhaltens " des Klägers. In der Ver fügung ist den Parteien gemäß § 521 Abs. 2 ZPO unter Hinweis auf Verspätungsfolgen Gelegenheit geg e- ben w orden, abschließend bis zum 17. November 2011 zu der Berufungsb e- gründung der (jeweiligen) Gegenseite Stellung zu nehmen. D er Kläger hat sodann mit einem Schriftsatz vom 16. November 2011 in der Sache vorgetragen und zu den er teilten Hinweisen Stellung genommen. Mit einem im Termin zur mündlich en Verhandlung am 27. Februar 2012 überreichten Schriftsatz vom 24. Februar 2012 hat der Kläger den Vorsitzenden Richter R. sowie den Berichterstatter, D r. H., der die prozessleitende Verfügung vorbereitet hat, wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt . E r hat dies damit begründet, die abgelehnten Richter hätten sich in der prozessleitenden Verf ü- gung unangemessen geäußert . D urch eine Bevorzugung bestrittenen Vorbri n- gens der Beklagten hätten sie Sachverhalte zu seinen Lasten unterstellt und in einer Weise g ewürdigt, die die Besorgnis begründeten, dass die Richter nicht unvoreingenommen seien . Mit Schriftsatz vom 19. März 2012 hat der Kläger sein B efangenheitsgesuch im Hinblick auf die dienstlichen Äußerungen der a b- gelehnten Richter sowie auf eine Äußerung de s Vorsitzenden Richters in der Sitzung vom 27. Februar 2012 auf weitere G ründe ge stützt . 3 4 - 4 - Das Oberlandesgericht hat im angefochtenen Beschluss " die Able h- nungsgesuche des Klägers vom 24. Februar 2012 " als unzulässig verworfen. " Die Ablehnungsgesuche vom 19 . März 2012 " hat es als unbegründet zurüc k- gewiesen. Es hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, soweit die Ablehnung s- gesuche als unzulässig verworfen worden sind. Mit der Rechtsbeschwerde erstrebt der Kläger die Aufhebung des ( in vo l- lem Umfang ) angefochtenen Beschlusses und verfolgt seine Befangenheitsg e- suche weiter . II. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO aufgrund der Z u- lassung durch das Oberlandesgericht statthaft (vgl. BGH Beschluss vom 8. No - vember 2004 II ZB 24/03 NJW - RR 2005, 294 ) und auch ansonsten zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg. 1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist das Ablehnungsgesuch des Klägers vom 24. Februar 2012 unzulässig. Der Kläger habe sich durch den Schriftsatz vom 16. November 2011 im Sinne von § 43 ZPO in eine Verhan d- lung eingelassen und sei daher hinsichtlich bekannter Ablehnungsgründe au s- geschlossen. Nach allgemeiner Meinung genüge f ür ein Einlassen im Sinne von § 43 ZPO jedes prozessuale Handeln einer Partei unter Mitwirkung des Ric h- ters, da s der weiteren Sachbearbeitung und Streiterledigung diene. Darunter fielen nach dem Sinn und Z weck der Vorschrift auch vorbereitende Schriftsätze, wenn diese nicht nur formale Aspekte des Verfahrensablaufs beträfen. Der hiervon abweichenden Auffassung sei nicht zu folgen. Zum Einen stelle § 43 ZPO das Erfordernis einer mündlichen Verhandlung nicht auf. Zum Anderen sei 5 6 7 8 - 5 - auch im Vorfeld der mündlichen Verhandlung richterliche Arbeit zu leisten und wolle § 43 ZPO verhindern, dass diese später nutzlos werde. M it dem " Ablehnungsgesuch vom 19. März 2012 " habe der Kläger keine Gründe vorgebracht, die die Besorgnis der Befangenheit begründen könnten. Die Äußerung des Vorsitzenden Richters bei der Entgegennahme des ersten Befangenheitsgesuchs, man habe dieses erwart et, bringe nur zum Ausdruck, dass der Befangenheitsantrag den Senat nicht überrascht habe. Auch die dienstlichen Äußerungen der abgelehnten Richter , in denen sie die in der Hi n- weisverfügung vertretene Ansicht verteidigten, enthielten keinen Befange n- heitsgr und. 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Der angefochtene Beschluss steht in vollem Umfang zur Überprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht. Die Rechtsbeschwerde macht mit Recht geltend, dass d ie vom Oberlandesgericht im angefochtene n Beschluss ausg e- sprochene Beschränkung der Re chtsbeschwerde zulassung nicht wirksam ist . Das Beschwerdegericht kann die Zulassung der Rechtsbeschwerde auf Teile des Streitstoffs beschränken (BGH Beschluss vom 12. April 2011 II ZB 14/10 NJW 2011, 23 71). Eine beschränkte Zulassung setzt indessen voraus, dass sich die Zulassung auf einen tatsächlich oder rechtlich selbständ i- gen Teil des Streitstoffs bezieht, der Gegenstand eines Teilurteils (BGH B e- schluss vom 30. Januar 2007 XI ZB 43/05 NJW - RR 2007 , 932 Rn. 10 mwN) oder eines eingeschränkt eingelegten Rechtsmittels sein kann (Senat surteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 Rn. 11 mwN ). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof die auf den Gesichtspunkt de r ordnungsmäßigen Besetzung des Gerichts eingesch ränkte Zulassung der Rechtsbeschwerde in Abgrenzung zum gleichzeitig geltend gemachten Befangenheitsgesuch für zulässig gehalten 9 10 11 12 - 6 - (BGH Beschluss vom 30. Januar 2007 XI ZB 43/05 NJW - RR 2007, 932 Rn. 10) . Davon unterscheidet sich der vorliegende Fall dadurch, dass allein die Entscheidung über die Besorgnis der Befangenheit Gegenstand des angefoc h- tenen Beschlusses ist und die vom Kläger angeführten G ründe eine Einheit bi l- den. Das Befangenheitsgesuch vom 24. Februar 2012 hat durch den Schriftsatz vom 19. März 2012 lediglich eine Ergänzung erfahren . Mit de r vom Kläger auf seiner Meinung nach sachfremde und einseitige Äußerungen der abgelehnten Richter gestützten Besorgnis der Befangenheit steht bei beiden Ablehnungsg e- suchen in der Sache derselbe Aspekt zur Beurteilung . Die im Schriftsatz vom 19. März 2012 geltend gemachten Gründe beziehen sich vor allem auf die dienstlichen Äußerungen der abgelehnten Richter zu dem Befangenheitsg e- such vom 24. Februar 2012 , so dass sich die beiden Schriftsätze vor dem Hi n- ter grund einer möglichen Aufhebung des angefochtenen Beschlusses durch das Rechtsbeschwerde gericht nicht sinnvoll trennen lassen . Die unwirksame Beschränkung der Zulassung hat zur Folge, dass die Rechtsbeschwerde in vollem Umfang zugelassen ist. b) En tgegen der Auffassung des Oberlandesgeric hts ist der Kläger nicht nach § 43 ZPO gehindert , sein Befangenheitsgesuch auf die in der terminsvo r- bereitenden Verfügung gegebenen Hinweise zu stützen. aa) Die Frage, ob eine P rozessp artei sich durch die Einreic hung eines sich mit der Sache befassenden vorbereitende n Schrifts atz es im Sinne von § 43 ZPO bei dem abgelehnten Richter " in eine Verhandlung eingelassen hat " , ist umstritten. 13 14 15 16 - 7 - Nach einem Teil der Rechtsprechung und Literatur ist die Frage zu bej a- hen (O LG Düsseldorf MDR 2010, 51 7 mwN; OLG Frankfurt OLGR 2000, 84 ; Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 34. Aufl. § 43 Rn. 4). Zur Begründung wird der Gesetzeszweck angeführt, der in der schnellen und endgültigen Klärung der Mitwirkung des Richters und der Vermeidung üb erflüssiger richterlicher Arbeit bestehe (OLG Düsseldorf MDR 2010, 517) . Nach wohl überwiegender Auffassung (OLG Koblenz OLGR 1998, 292; OLG München NJW - RR 2012, 309, 310; BeckOK Z PO/Vossler [Stand: 15. Juli 2013 ] § 43 Rn. 8 ; MünchKommZPO/Gehrlein 4. Au fl. § 43 Rn. 5; Musielak/ Heinrich ZPO 10. Aufl. § 43 Rn. 2 ; Vossler MDR 2007, 992 , 993 ; Wieczorek/ Schütze/Niemann ZPO 3. Aufl. § 43 Rn. 5; Zöller/Vollkommer ZPO 30. Aufl. § 43 Rn. 4 ) s tellt das Einreichen eines die mündliche Verhandlung lediglich vo r- bereitenden Schriftsatzes noc h keine Einlassung im Sinne von § 4 3 ZPO dar. Hierfür wird vor allem auf den Wortlaut der Norm abgestellt, der eine A nwe n- dung auf Schriftsätze nur zulasse, wenn die Entscheidung im schriftlichen Ve r- fahren ergeh e ( vgl. BeckOK ZPO/Vossler [S tand: 15. Juli 20 13] § 43 Rn. 9) . bb) Der letztgenannten Auffassung ist zuzustimmen. Nach § 43 ZPO kann eine Partei einen Richter wegen Besorgnis der B e- fangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, i n eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Einlassen in eine Verhan dlung im Sinne des § 43 ZPO jedes prozessuale, der Erledigung eines Streitpunktes dienende Handeln der Partei unter Mit wirkung des Richters, das der weiteren Sachbearbeitung und Streiterledig ung dient (BGH Beschluss vom 5. Februar 2008 VIII ZB 56/07 FamRZ 2008, 981 Rn. 4 mwN ). 17 18 19 20 - 8 - N ach § 128 Abs. 1 ZPO verhandeln die Parteien über den Rechtsstreit vor dem erkennenden G ericht mündlich. Vorbereitende Schriftsätze dienen d a- gegen lediglich der Ankündigung des Vortrags in der mündlichen Verhandlung. Prozessual wirksam wird das Vorbringen im Bereich des Mündlichkeitsgrun d- satzes erst durch Vortrag in der mündlichen Verhandlung ( BGHZ 134, 127 = NJW 1997, 397 , 398 mwN). Jedenfalls der Streiterledigung dient das schrif t- sätzliche Vorbringen somit erst, nachdem die Partei sich in der mündlichen Verhandlung darauf bezogen hat. Dementsprechend genügt es auch der von § 43 ZPO vorausges etzten Mitwirkung des Richters noch nicht, dass dieser die mündliche Verhandlung vorbereitet. Dass der später abgelehnte Richter durch das Lesen vorbereitender Schriftsätze (und ggf. durch vorbereitende Maßna h- men) Arbeit auf die Sache verwendet, die sich a ls überflüssig erweisen kann, ist hinzunehmen . Denn auch eine am Zweck der Vorschrift orientierte Auslegung hat sich in dem Rahmen zu halten, den d as Gesetz für einen Ausschluss des Ablehnungsrechts vorgibt. Danach ergibt schon der Wortlaut des § 43 ZPO e i- ne n Bezug zur Verhandlung , die im Zivilprozess dem Grundsatz der Mündlic h- keit unterliegt . Dies steht auch im Einklang mit ähnlichen prozessualen Reg e- lungen, die ebenfalls im Interesse der Prozesswirtschaftlichkeit und zur San k- tion widersprüchlichen Proze ssverhaltens erst an die mündliche Verhandlung Rechtsfolgen wie etwa den Ausschluss des Rügerechts (§ 295 ZPO) oder die Begründung einer Zuständigkeit kraft rügeloser Einlassung (§ 39 ZPO) knüpfen. Dementsprechend hat der Senat den Ausschluss des Ablehnu ngsrechts nach § 43 ZPO als einen gegenüber § 295 ZPO spezielleren Heilungstatbestand angesehe n (Senatsurteil BGHZ 165, 223 = FamRZ 2006, 261 , 262 ; vgl. Vossler MDR 2007, 992 ). Die Einreichung von Sachvortrag enthaltenden Schriftsätze n kan n mithin der Einlassung in eine ( mündliche ) Verhandlung nur gleichgesetzt werden , wenn der schriftliche Vortrag diese wie bei der Anordnung des schrif t- 21 22 - 9 - lichen Verfahrens nach § 128 Abs. 2 ZPO ersetz t oder wenn das Ver - fahren von vornherein eine mündlich e Verhandlung nicht vorschreibt (vgl. OLG Saarbrücken FamRZ 2010, 484 ) . Daher steht schließlich auch die Rechtspr e- chung des Bundesfinanzhofs ( vgl. BFH Beschluss vom 18. März 2013 VII B 134/12 j uris Rn. 8 mwN ) , die ebenfalls auf die Mitwirkung eines Ric h- ters abstellt, nicht entgegen, schon weil das Finanzgericht nach § 90 a Abs. 1 FGO auch ohne mündliche Verhandlung durch Gerichts bescheid entscheiden kann . c) Der angefochtene Beschluss ist demnach aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil das Oberlandesgericht die in der terminsvorbereitenden Verfügung enthaltenen Äußerungen noch nicht zum Gegenstand seiner Prüfung gemacht hat. Dose Klinkhammer Schilling Nedden - Boeger Gu hling Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 05.05.2011 - 12 O 91/09 - OLG Hamm, Entscheidung vom 21.05.2012 - I - 18 U 129/11 - 23
Full & Egal Universal Law Academy