BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 38/08 vom 24. September 2009 in dem Verfahren auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 21 Das Insolvenzgericht kann den vorl344ufigen Insolvenzverwalter nicht erm344chti-gen, R344ume eines am Er366ffnungsverfahren nicht beteiligten Dritten zu durch-suchen. BGH, Beschluss vom 24. September 2009 - IX ZB 38/08 - LG Koblenz AG Bad Neuenahr- Ahrweiler - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, den Richter Vill, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape am 24. September 2009 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 2 und zu 3 wird der Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 15. Januar 2008 im Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben, als der Antrag auf Feststellung abgewiesen worden ist, dass der Beschluss des Amtsgerichts Bad Neuenahr-Ahrweiler vom 23. No-vember 2007 rechtswidrig ist, soweit er den Beteiligten zu 4 er-m344chtigt hat, die im Besitz der Beteiligten zu 2 oder zu 3 befindli-chen Gesch344ftsr344ume B. Str. 205, R. , zu betre-ten, bei der Durchsuchung anwesend zu sein und B374cher, Ge-sch344ftspapiere und 344hnliche Unterlagen, die f374r die Aufkl344rung der Verm366gensverh344ltnisse der Schuldnerin von Bedeutung sein k366n-nen, in Besitz zu nehmen. Es wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Bad Neuenahr-Ahrweiler vom 23. November 2007 insoweit rechtswid-rig ist. Die weitergehende Rechtsbeschwerde wird als unzul344ssig verwor-fen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5.000 200 fest-gesetzt. - 3 - Gr374nde: I. Der (weitere) Beteiligte zu 1 hat mit Schreiben vom 25. Oktober 2007 die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der Schuldnerin bean-tragt. Der (weitere) Beteiligte zu 4 ist am 21. November 2007 mit der Erstattung eines Gutachtens beauftragt und am 22. November 2007 zum vorl344ufigen In-solvenzverwalter bestellt worden. Auf seine Anregung hat das Insolvenzgericht am 23. November 2007 einen Durchsuchungsbeschluss 374ber die Gesch344fts-r344ume der Schuldnerin B. Stra337e 205 in R. erlassen. W366rtlich hei337t es in dem Beschluss: 1 "Der vorl344ufige Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Gesch344fts-r344ume B. Str. 205, R. , zu betreten, bei der Durchsuchung anwesend zu sein und B374cher, Gesch344ftspapiere und 344hnliche Unterlagen, die f374r die Aufkl344rung der Verm366gens-verh344ltnisse der Schuldnerin von Bedeutung sein k366nnen, in Be-sitz zu nehmen, auch soweit sie sich im Besitz von M. [= weitere Beteiligte zu 3] bzw. I. [= weitere Beteiligte zu 4] oder R. S. [= Gesch344ftsf374hrer oder Vor-stand aller genannter Gesellschaften] befinden." Am 26. November 2007 lie337 der Beteiligte zu 4 die R344umlichkeiten der Schuldnerin sowie diejenigen der (weiteren) Beteiligten zu 2 und zu 3 durchsu-chen. Er nahm dabei verschiedene Unterlagen und Dokumente an sich, welche er nach Durchsicht am 29. November 2007 wieder zur374ckreichte. Au337erdem kopierte er Dateien auf eigene Datentr344ger, die sich zur Auswertung noch bei ihm befinden. 2 - 4 - Am 7. Dezember 2007 haben die Beteiligten zu 2 und zu 3 sofortige Be-schwerde gegen den Beschluss vom 23. November 2007 eingelegt. Sie haben beantragt, 3 festzustellen, dass der vorgenannte Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts Bad Neuenahr-Ahrweiler vom 23. November 2007 rechtswidrig ist; dem vorl344ufigen Insolvenzverwalter aufzugeben, s344mtliche von ihm im Rahmen der Durchsuchung am 26. November 2007 auf Datentr344ger gespeicherten Dateien an die Firma M. AG herauszugeben. Die sofortige Beschwerde ist als unbegr374ndet zur374ckgewiesen worden. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgen die Beteiligten zu 2 und zu 3 die genann-ten Antr344ge weiter. 4 II. Die Rechtsbeschwerde hat teilweise Erfolg. 5 1. Das Beschwerdegericht hat ausgef374hrt: Die sofortige Beschwerde sei zul344ssig. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse folge daraus, dass der Durch-suchungsbeschluss die Durchsuchung der Gesch344ftsr344ume der Beteiligten zu 2 und zu 3 anordne und damit in deren Recht auf Freiheit (Art. 2, 104 Abs. 1 GG) sowie auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) eingreife und Rechts-schutz vor der Durchsuchung nicht zu erlangen gewesen sei; zudem habe der Beteiligte zu 4 nach wie vor Dateien im Besitz, die er von den Servern der Be-schwerdef374hrer kopiert habe. Die Statthaftigkeit der in der Insolvenzordnung nicht vorgesehenen sofortigen Beschwerde folge ebenfalls unmittelbar aus der 6 - 5 - Verfassung. Das Rechtsmittel sei jedoch nicht begr374ndet. Die Durchsuchungs-anordnung sei rechtm344337ig ergangen. Die dem Beteiligten zu 4 einger344umten Befugnisse seien hinreichend bestimmt. Die Insolvenzordnung enthalte auch eine ausreichende gesetzliche Legitimierung f374r eine auf R344umlichkeiten Dritter bezogene richterliche Durchsuchungsanordnung. Dass 247 22 Abs. 3 Satz 1 InsO dem vorl344ufigen Insolvenzverwalter nur gestatte, die Gesch344ftsr344ume des Schuldners zu betreten, stehe nicht entgegen. Grundlage des Beschlusses sei 247 21 Abs. 2 InsO, der das Gericht erm344chtige, auch andere als die in 247 21 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 ausdr374cklich genannten Ma337nahmen zu treffen. Eine unbe-grenzte Ausweitung der Befugnisse des Verwalters auf unbeteiligte Dritte erfol-ge damit nicht. Der vorl344ufige Insolvenzverwalter m374sse dann richterlich er-m344chtigt werden k366nnen, in R344umen Dritter nach Gesch344ftsunterlagen des Schuldners zu suchen, wenn die begr374ndete Bef374rchtung eines kollusiven Zu-sammenwirkens zwischen dem Schuldner und dem Dritten bestehe; denn an-dernfalls k366nne er seiner Pflicht zur Sicherung und Erhaltung des Schuldner-verm366gens nicht nachkommen. Im vorliegenden Fall h344tten hinreichende An-haltspunkte f374r ein kollusives Zusammenwirken der Beteiligten zu 2 und 3 mit dem Gesch344ftsf374hrer der Schuldnerin bestanden. Der Antrag auf Herausgabe der kopierten Dateien k366nne keinen Erfolg haben, weil der Beteiligte zu 4 Gele-genheit erhalten m374sse abzugleichen, ob und in welchem Umfang Daten der Insolvenzschuldnerin auf dem Server der Beschwerdef374hrer gespeichert seien. 2. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung nicht in vol-lem Umfang stand. 7 a) Hinsichtlich der Anordnung, die Gesch344ftsr344ume der Beteiligten zu 2 und zu 3 zu durchsuchen, ist die Rechtsbeschwerde zul344ssig und begr374ndet. 8 - 6 - aa) Die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde folgt aus 247247 7, 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Gegen die Entscheidung 374ber die sofortige Beschwerde fin-det die Rechtsbeschwerde statt. Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde zu Recht f374r zul344ssig gehalten und sachlich beschieden, obwohl 247 21 Abs. 1 Satz 2 InsO eine sofortige Beschwerde nicht am Er366ffnungsverfahren beteiligter Dritter gegen Sicherungsma337nahmen im Er366ffnungsverfahren nicht vorsieht. Das Enumerationsprinzip des 247 6 Abs. 1 InsO beschr344nkt die Anfechtungsm366g-lichkeiten zwar auf die in der Insolvenzordnung ausdr374cklich vorgesehenen F344l-le, kann sich damit jedoch nur auf solche Ma337nahmen beziehen, die nach Wort-laut, Inhalt und Zweck des Gesetzes 374berhaupt in Betracht kommen k366nnen. F374r diese Anordnungen gilt, dass allein die ausdr374cklich bezeichneten einem Rechtsmittel zug344nglich sind. Liegt die gerichtliche Ma337nahme dagegen von vornherein au337erhalb der Befugnisse, die dem Insolvenzgericht von Gesetzes wegen verliehen sind, fehlt es an einer insolvenzrechtlichen Regelung, f374r die das Enumerationsprinzip gelten k366nnte (BGHZ 158, 212, 215). Zwangsma337-nahmen gegen am Er366ffnungsverfahren nicht beteiligte Dritte sieht die Insol-venzordnung nicht vor. 9 Dass die Durchsuchung bereits stattgefunden hat, steht der Zul344ssigkeit beider Rechtsmittel ebenfalls nicht entgegen. Sofortige Beschwerde und Rechtsbeschwerde setzen zwar wie jedes andere Rechtsmittel auch eine Be-schwer des Rechtsmittelf374hrers voraus, die im Zeitpunkt der Entscheidung noch gegeben sein muss (BGH, Beschl. v. 12. Oktober 2006 - IX ZB 34/05, WM 2006, 2329, 2330). Trotz Erledigung des urspr374nglichen Rechtsschutzziels kann ein Bed374rfnis nach gerichtlicher Entscheidung jedoch fortbestehen, wenn das Interesse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtslage in besonde-rer Weise schutzw374rdig ist, etwa dann, wenn das gerichtliche Verfahren dazu dient, einer Wiederholungsgefahr zu begegnen oder eine fortwirkende Beein- 10 - 7 - tr344chtigung durch einen an sich beendeten Eingriff zu beseitigen (BVerfGE 96, 27, 40). Dar374ber hinaus kommt ein trotz Erledigung fortbestehendes Rechts-schutzinteresse in F344llen tief greifender Grundrechtseingriffe in Betracht. Hier-unter fallen insbesondere solche Eingriffe, die unter Richtervorbehalt stehen und nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschr344nkt sind, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in der von der Prozess-ordnung vorgegebenen Instanz kaum erlangen kann (BVerfGE 104, 220, 232 ff). Ein Rechtsschutzinteresse trotz prozessualer 334berholung hat das Bun-desverfassungsgericht insbesondere nach Durchsuchungen von Wohn- und Gesch344ftsr344umen angenommen (BVerfGE 107, 299, 337 f; 110, 77, 89 ff). Das Rechtsschutzbed374rfnis folgt in einem solchen Fall allein aus dem tiefgreifenden Grundrechtseingriff (BVerfG ZIP 2008, 2027, 2029). Die Voraussetzungen des 247 574 Abs. 2 ZPO sind ebenfalls erf374llt. Die Frage, ob 247247 21, 22 InsO zu Eingriffen in Rechte Dritter berechtigt, ist in Recht-sprechung und Literatur umstritten und h366chstrichterlich noch nicht entschie-den. 11 bb) Soweit die Rechtsbeschwerde zul344ssig ist, ist sie auch begr374ndet. Der Beschluss des Insolvenzgerichts vom 23. November 2007 ist rechtswidrig, soweit er den Beteiligten zu 4 erm344chtigt, die Gesch344ftsr344ume der Beteiligten zu 2 und zu 3 zu betreten und zu durchsuchen, und verletzt diese in ihren Rechten. 12 (1) Die Insolvenzordnung enth344lt keine ausdr374ckliche Regelung, nach welcher das Insolvenzgericht dem vorl344ufigen Insolvenzverwalter erlauben kann, R344ume zu betreten und zu durchsuchen, die nicht im Besitz des Schuld-ners stehen. 247 22 Abs. 3 Satz 1 InsO erm344chtigt den vorl344ufigen Insolvenzver- 13 - 8 - walter, "die Gesch344ftsr344ume des Schuldners zu betreten und dort Nachfor-schungen anzustellen". Diese Regelung ist eindeutig. Sie betrifft die R344ume des Schuldners, nicht die R344ume Dritter. Das wird, soweit ersichtlich, in der unterge-richtlichen Rechtsprechung und in der Literatur auch nicht in Zweifel gezogen. (2) 247 21 Abs. 1 und 2 InsO stellt keine ausreichende gesetzliche Grund-lage f374r eine Durchsuchungsanordnung dar. 247 21 InsO bestimmt, welche vor-l344ufigen Ma337nahmen das Insolvenzgericht treffen kann. Dabei enth344lt 247 21 Abs. 2 InsO keine abschlie337ende Regelung, wie sich schon aus dem Einlei-tungssatz "das Gericht kann insbesondere" ergibt. In diesem Ansatz ist dem Beschwerdegericht zuzustimmen. Alle beispielhaft aufgef374hrten Ma337nahmen betreffen jedoch Rechte des Schuldners, die eingeschr344nkt oder deren Aus-374bung 374berwacht werden k366nnen. Schon deshalb liegt eine Ausdehnung dieser Erm344chtigungsgrundlage auf Eingriffe in Rechte Dritter nicht nahe. Die Rege-lung war auch nicht in diesem Sinne gemeint. Dies zeigt insbesondere die durch das Gesetz zur 304nderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. Oktober 2001 (BGBl. I S. 2710) nachtr344glich eingef374gten Regelung des 247 21 Abs. 1 Satz 2 InsO. Das Enumerationsprinzip des 247 6 InsO und die dadurch bewirkte Beschr344nkung von Rechtsmitteln auf die im Gesetz ausdr374cklich ge-nannten F344lle sollte den z374gigen Ablauf des Insolvenzverfahrens gew344hrleisten (BT-Drucks. 12/2443, S. 110). Gegen nach 247 21 InsO angeordnete Siche-rungsma337nahmen im Er366ffnungsverfahren war eine sofortige Beschwerde zu-n344chst nicht vorgesehen. Sie wurde nachtr344glich eingef374hrt, weil vorl344ufige Si-cherungsma337nahmen nachhaltig in die Rechtsposition des Schuldners eingrei-fen k366nnen und der v366llige Ausschluss jedes Rechtsmittels auch verfassungs-rechtlich bedenklich sei (BT-Drucks. 14/5680, S. 25; vgl. die Nachweise bei Uh-lenbruck, InsO 12. Aufl. 247 21 Rn. 50). Das Rechtsmittel der sofortigen Be-schwerde ist jedoch, wie gesagt, ausdr374cklich dem Schuldner vorbehalten wor- 14 - 9 - den. W374rde 247 21 InsO auch Eingriffe in (Grund-) Rechte Dritter erlauben, h344tte diesen Dritten zum Ausgleich ebenfalls das Rechtsmittel der sofortigen Be-schwerde einger344umt werden m374ssen. (3) Soweit in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung (AG Gelsenkir-chen ZIP 1997, 2092; AG Duisburg NZI 2000, 38; LG Mainz NZI 2001, 384; AG Korbach ZInsO 2005, 1060, 1061; dagegen wohl nur LG G366ttingen ZInsO 2005, 1280, 1281) sowie in der Literatur (Frind EWiR 2008, 351, 352; Graf-Schlicker/Vo337, InsO 247 21 Rn. 30; Hess, Insolvenzrecht 247 21 Rn. 106; HK-InsO/Kirchhof, 5. Aufl. 247 20 Rn. 23; Irmen/Werres NZI 2001, 579, 583 f; Pape; in K374bler/Pr374tting/Borg, InsO; HambKomm-InsO/Schr366der, 3. Aufl. 247 21 Rn. 13; 247 21 Rn. 44; M374nchKomm-InsO/Haarmeyer, 2. Aufl. 247 22 Rn. 180; Thiemann DZWiR 2008, 251, 252; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. 247 21 Rn. 10; Vallender EWiR 1997, 1097 f) dann, wenn tats344chliche Anhaltspunkte f374r schwerwiegen-de Verdunkelungshandlungen des Dritten im Zusammenwirken mit dem Schuldner vorliegen, Durchsuchungen (und andere Zwangsma337nahmen, vgl. AG M374nchen ZVI 2007, 22, 23 zur Anordnung einer Kontensperre) gegen am Verfahren nicht beteiligte Dritte f374r zul344ssig erachtet werden, wird dies vor allem mit den Bed374rfnissen der Praxis begr374ndet. Auch das Beschwerdegericht hat f374r entscheidend gehalten, dass der vorl344ufige Insolvenzverwalter seine Aufga-ben dann, wenn Verm366gensgegenst344nde des Schuldners in den alleinigen Ge-wahrsam Dritter verschoben w374rden, nicht wahrnehmen k366nne, wenn ihm keine Zwangsbefugnisse gegen den Dritten zust374nden. 15 Vermeintliche oder wirkliche Bed374rfnisse der Praxis verm366gen das Feh-len einer verfassungsrechtlich gebotenen Erm344chtigungsgrundlage jedoch nicht zu ersetzen. Die Durchsuchung von Gesch344ftsr344umen greift in das Grundrecht der Gewahrsamsinhaber aus Art. 13 Abs. 1 GG auf Unverletzlichkeit der Woh- 16 - 10 - nung ein (vgl. zur Erstreckung des Grundrechtsschutzes auf gesch344ftlich ge-nutzte R344ume, die nicht allgemein zug344nglich sind, BVerfGE 120, 274, 309 mit weiteren Nachweisen; BVerfG NJW 2009, 2518, 2519). Jede Durchsuchung, auch diejenige durch den Gerichtsvollzieher, stellt ihrer Natur nach regelm344337ig einen schwerwiegenden Eingriff in die grundrechtlich gesch374tzte Privat- und Lebenssph344re des Betroffenen dar (BVerfGE 51, 97, 110). Sie bedarf deshalb gem344337 Art. 13 Abs. 2 GG, der auf die gesetzlich vorgesehenen Organe und auf die gesetzlich vorgeschriebene Form verweist, einer ausreichend bestimmten gesetzlichen Erm344chtigung (BK/Herdegen, GG Art. 13 Rn. 47; Dreier/Hermes, GG Art. 13 Rn. 33; Jarass/Pieroth, GG 10. Aufl. Art. 13 Rn. 16; Maunz/D374rig/ Herzog/Papier, GG Art. 13 Rn. 21). An einer solchen fehlt es hier. Den Vor-schriften der 247247 21, 22 InsO l344sst sich, wie gezeigt, nicht entnehmen, dass das Insolvenzgericht den vorl344ufigen Insolvenzverwalter zu einer Durchsuchung von R344umen Dritter erm344chtigen kann. Wegen des Fehlens einer hinreichend be-stimmten Erm344chtigungsgrundlage ist es auch nicht m366glich, den Eingriff in das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung Dritter durch eine Analogie zu 247 103 StPO zu begrenzen, die Durchsuchungsanordnung also vom Vorliegen der (engen) Voraussetzungen des 247 103 StPO abh344ngig zu machen und so zu legitimieren (vgl. Irmen/Werres, aaO). Eine solche Regelung m374sste der Ge-setzgeber treffen. (4) Der Senatsbeschluss vom 17. Januar 2008 (IX ZB 41/07, NZI 2008, 179 betrifft den Fall des Mitgewahrsams eines Dritten an R344umlichkeiten des Schuldners. Dass Mitgewahrsamsinhaber die Durchsuchung zu dulden haben, ist gesetzlich geregelt (247 758a Abs. 3 ZPO in Verbindung mit 247 4 InsO). Der an-gegriffene Beschluss ist indes nicht von gemeinsam genutzten R344umen, son-dern von getrennten R344umen der Schuldnerin einerseits, der weiteren Beteilig-ten zu 2 und zu 3 andererseits ausgegangen. 17 - 11 - b) Hinsichtlich des Antrags auf Herausgabe von Datentr344gern bleibt die Rechtsbeschwerde dagegen ohne Erfolg. Sie ist bereits unzul344ssig, wie auch die sofortige Beschwerde insoweit unzul344ssig war. Die Beteiligten zu 2 und zu 3 machen mit dem Antrag auf "R374ckgabe" der kopierten Dateien der Sache nach einen Folgenbeseitigungsanspruch geltend. Dies ist im Verfahren der sofortigen Beschwerde gegen eine Durchsuchungsanordnung nicht m366glich. Es handelt sich um einen materiell-rechtlichen Anspruch, der erforderlichenfalls - wenn der Beteiligte zu 4 auch nach Erlass des vorliegenden Beschlusses die Herausgabe verweigern sollte - klageweise vor den ordentlichen Gerichten geltend zu ma-chen ist. 18 - 12 - 3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. 19 Ganter Vill Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: AG Bad Neuenahr-Ahrweiler, Entscheidung vom 23.11.2007 - 6 IN 125/07 - LG Koblenz, Entscheidung vom 15.01.2008 - 2 T 862/07 -
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