BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX Z B 38 /10 vom 13 . Juni 201 3 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 a) Der eine Restschuldbefreiung anstrebende Schuldner ist bei mangelndem wir t- schaftlic hem Erfolg seiner freigegebenen selbständigen Tätigkeit vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht verpflichtet, ein abhängiges Dienstverhältnis einz u- gehen. b) Der Schuldner hat umfassend über seine Einnahmen aus der selbständigen Täti g- keit Auskunft zu g eben, wenn er geltend macht, im Hinblick auf mangelnde Ertr ä- ge keine oder wesentlich niedrigere Beträge, wie nach dem fikt i ven Maßstab des § 295 Abs. 2 InsO geboten ist, an die Insolvenzmasse a b führen zu können. BGH, Beschluss vom 13. Juni 2013 - IX ZB 38/ 10 - LG Stade AG Tostedt - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , die Richter Raebel, Vill, Dr. Fischer und Dr. Pape am 13 . Juni 201 3 beschlossen: Auf d ie Rechtsbeschwerde des Schuldners wird d er Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 18 . Februar 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung , auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht z u- rück ver wiesen . Der Gegenstandswert des Rech tsbeschwerde verfahrens wird auf 5.000 Gründe: I. Über das Vermögen des Schuldners wurde auf seinen Antrag am 13. März 2008 das Insolvenzverfahren eröffnet. Während des Insolvenzverfa h- rens übte der Schuldner , der 1959 geboren wurde , eine Beschäft igung als sel b- ständiger Handelsvertreter aus. M it Schreiben vom 14. April 2008 gab der I n- solvenzverwalter diese Tätigkeit frei . Er un terrichtete den Schuldner darüber, 1 - 3 - dass er verpflichtet sei, die Gläubiger durch Zahlungen an den Verwalter so zu stellen, als ob er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre. Au s- kunft über das im Rahmen einer angemessenen unselbständigen Tätigkeit e r- zielbare Nettoeinkommen erteilte der Schuldner nicht. Er wies ohne nähere A n- gaben darauf hin, aus seiner selbständigen Tätigkeit kein en den Pfändungsfre i- betrag übersteigenden Gewinn erzielt zu haben. Seine Bemühungen, eine a n- gestellte Tätigkeit als Handelsvertreter zu erhalten, seien erfolglos geblieben. In seinem Sch lussbericht vom 23. Januar 2009 führte der Verwalte r aus, der Schuldner hätte im Hinblick auf seinen erlernten Beruf als Industriekau f- mann sowie nicht bestehender Unterhaltspflichten ein jedenfalls im pfändbaren Bereich liegendes Nettoeinkommen in Höhe vo n- nen. Im Schlusstermin vom 31. März 2009 beantragten die weiteren Beteiligten zu 1 und zu 2 unter Bezugnahme auf den Schlussbericht des Verwalters , dem Schuldner die Restschuldbefreiung wegen Verstoßes gegen § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO zu versagen. Das Insolvenzgericht hat dem Schuldner die Restschuldbefreiung ve r- sagt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Schuldners ist ohne Erfolg g e- blieben. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt der Schuldner unter Aufhebung der angegriffenen Bes chlüsse die Zurückweisung der Versagungsanträge. II. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO, § 289 Abs. 2 Satz 1, §§ 4, 6 InsO , § 7 InsO aF , Art. 103f Satz 1 EGInsO statthafte Rechtsbeschwerde ist 2 3 4 - 4 - zulässig. S ie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Z u- rückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, die gestellten Versagungsa n- träge seien zulässig, insbesondere sei unter Bezugnahme auf den Schlussb e- richt der Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO glaubhaft gemacht wo r- den. Er liege auch der Sache nach vor. Der Schuldner ha be seine Auskunfts - und Mitwirkungspflichten grob fahrlässig verletzt. Er sei verpflichtet gewesen, an der Ermittlung und Bestimmung eines aus einem angenommenen angeme s- senen Dienstverhältnis zu erzielenden Einkommens mitzuwirken. In sbesondere hätte er dem Insolvenzverwalter Bewer bungsunterlagen vor legen müssen , d a- mit dieser hätte überprüfen können, ob u nd gegebenenfalls unter welchen B e- dingungen dem Schuldner Die nstverhältnis se angeboten worden sei en . Dies hätte den Verwalter und das Gericht in die Lage versetzt, ein von de m Schul d- ner im Rahmen eines Dienstverhältnisses zu erzielendes Einkom men zu ermi t- teln . Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. 2. Den Schuldner trifft im laufenden Insolvenzverfahren nicht die Pflicht, ein abhängiges Dienstverhältnis einzugehen. Nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO hat der Insolvenzverwalter, wenn der Schuldner eine selbständige Tätigkeit ausübt oder beabsichtigt, eine entspr e- chende Tätigkeit aufzunehmen, zu erklären, ob Vermögen aus dieser Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört. D em Verwalter steht eine Entscheidungsalternative zu. Er kann sich entweder dafür entscheiden, dass das Vermögen des Schul d- ner s aus der selbständigen Tätigkeit in der Masse verbleibt und die sich hieraus ergebenden Verbindlichkeiten als Masseverbindlichkeiten geltend gemacht werden können , oder, dass das sich aus der selbständigen Tätigkeit ergebende 5 6 7 - 5 - Vermögen massefrei wird. Für diesen Fall ordnet § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO an, dass § 295 A bs. 2 InsO entsprechend gilt. Inhalt und Reichweite dieser Verwe i- sung we rd en in Rechtsprechung und Schrifttum nicht einheitlich beurteilt. a ) Für den Gesetzgeber war entscheidend, dass mit der Möglichkeit der Freigabe der selbstä ndigen Tätigkeit keine Besserstellung der Selbständigen gegenüber den abhängig Beschäftigten verbunden sein sollte. Während Ei n- künfte des abhängig beschäftigten Schuldners im Rahmen des Insolvenzverfa h- rens, soweit sie d ie Pfändungsfreigrenzen übersteigen, unmitte lbar vom Inso l- venzbeschlag erfass t werden (§ 36 Abs. 1 InsO), flössen bei einer auflage n- freien Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Schuldners die hieraus sich e r- gebenden Einkünfte ohne eine Sonderregelung un mittelbar dem Schuldner oder dessen Neugläubi gern zu . Um die Gleich behandlung beider Gruppen von Schuldner n im Allgemeinen zu erreichen, hat der Gesetzgeber die Freigabe mit einer Abführungspflicht entspre chend § 295 Abs. 2 InsO ver knüpft . Die mit der Beu rteilung des wirtschaftlichen Erfolges und mit der Ermittlung des Gewinns aus der wirtschaftlichen Tätigkeit verbundenen Probleme sollten hierdurch ohne besonderen Verwaltungs - und Kontrollaufwand gelöst werden können ( vgl. BT - Dr ucks . 16/3227 S. 17). b ) Im Ans chluss hieran wird überwiegend die Ansicht vertre ten, die Ve r- weisung des § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO auf § 295 Abs. 2 InsO beinhalte eine Rechtsfolgenverweisung auf die Rechtslage in der Wohlverhaltensphase . D a- nach habe der Schuldner nach der Freigabe zum Ausgleich das fiktive pfändb a- re Einkommen abzuführen, welches er nach seiner beruflichen Qualifikation aufgrund seiner Ausbildung und seines beruflichen Werdegangs in einem Dienst - oder Arbeitsverhältnis hätte verdienen könn e n ( LG Göttingen , NZI 2011, 775; MünchKomm - InsO/Lwowski/Peters, 2. Aufl., § 35 Rn. 47; Graf - Schlicker/ 8 9 - 6 - Kexel, InsO, 3. Aufl., § 35 Rn. 25; HmbKomm - InsO/Lüdt ke, 4. Aufl., § 35 Rn. 264; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 35 Rn. 162). D ie Ma s- se profitiere nicht vo m wirtschaf t lichen Erfolg des Schuldners, nehme aber auch nicht an dessen Risiko teil (HmbKomm - InsO/Lüdt ke, aaO). Der Schuldner habe deshalb wie im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 295 Abs. 2 InsO dem Insolvenzverwalter die hierfür notwendig en Angaben zu machen ; ü ber sein ta t- sächliches Einkommen als Selbständiger müsse er dagegen nicht berichten ( vgl. LG Göttingen , NZI 2011, aaO; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO Rn. 163) . Nach anderer Auffassung sind d ie Grundsätze des § 295 Abs. 2 InsO im Hinblic k auf die im Insolvenzverfahren fehlende Verpflichtung, eine Erwerbst ä- tigkeit aufnehmen zu müssen, für die Abführungspflicht des § 35 Abs. 2 InsO nicht maßgeblich . Wegen der strukturellen Unterschiede zwischen dem Inso l- venzverfahren und der Wohlverhaltensp hase sei nur auf das tatsächlich erzielte Einkommen aus sel b ständiger Tätigkeit ab zustellen . Was über den Pfändung s- freigrenzen lie ge, müsse ab ge führ t werden (AG Wuppertal , ZInsO 2011, 2150; Wischemeyer, ZInsO 2010, 2068). c) Zutreffend ist eine vermit telnde Ansicht . Der Schuldner muss nur dann etwas abführen, wenn er tatsächlich Gewinn aus seiner selbständigen Tätigkeit erzielt hat. Die Abführungspflicht ist aber der Höhe nach beschränkt gemäß dem Maßstab des § 295 Abs. 2 InsO. a a) Nach den vom S enat zu § 295 Abs. 2 InsO entwickelten Grundsätzen muss sich der Schuldner in der Wohlverhaltensphase im Rahmen seiner E r- werbsobliegenheit um ein Anstellungsverhältnis bemühen, wenn der Ertrag aus seiner selbständigen Tätigkeit hinter demjenigen zurückblei bt, was dem Tre u- 10 11 12 - 7 - händer bei einer angemessenen abhängigen Beschäftigung aus der Abtr e- tungserklärung zufließen würde (BGH, Beschluss vom 7. Mai 2009 - IX ZB 133/07, WM 2009, 1291 Rn. 5; vom 14. Januar 2010 - IX ZB 242/06, WM 2010, 426 Rn. 5; vom 19. Mai 2011 - IX ZB 224/09, NZI 2011, 596 Rn. 7; vom 19. Juli 2012 - IX ZB 188/09, ZVI 2012, 386 Rn. 16). Der Schuldner, der sich trotz ma n- gelnden Erfolgs seiner selbständigen Tätigkeit nicht bemüht hat, eine nach se i- ner Qualifikation und den Verhältnissen des Arbeit smarkts mögliche Beschäft i- gung zu erlangen, kann sich nicht darauf berufen, aufgrund fehlender Einna h- men hätten ihm keine Zahlungen an den Treuhänder oblegen. Vermag der Schuldner hingegen - etwa aufgrund seines Alters oder seines gesundheitlichen Zustande s - nicht, durch ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis pfändbare Bezüge zu erwirtschaften, so obliegen ihm keine Zahlungen an den Treuhänder gemäß § 295 Abs. 2 InsO, wenn die ausgeübte selbständige Beschäftigung ebenfalls keine solchen Erträge hervorbrin gt (BGH, Be schluss vom 19. Mai 2011, aaO Rn. 8; vom 19. Juli 2012, aaO). b b) Diese Grundsätze können im Hinblick auf die systematischen Unte r- schiede zwischen dem Insolvenzverfahren und der sich anschließenden Woh l- verhaltensphase nicht unmittelbar auf den Anwendungsbereich des § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO übertragen werden. Insbesondere ist der Schuldner, der sich die Möglichkeit der Restschuldbefreiung erhalten will, nicht verpflichtet , notfalls eine abhängige Beschäftigung aufzunehmen. ( 1 ) Die Regel ung des § 35 Abs. 2 InsO bezieht sich ausschließlich auf das Insolvenzverfahren. Mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens endet das E r- klärungsrecht des Insolvenzverwalters, weil eine Erklärung im Restschuldb e- freiungsverfahren im Hinblick auf die Aufhebung des Insolvenzbeschlags g e- genstandlos wäre (vgl. Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO, Rn. 133). 13 14 - 8 - ( 2 ) Die Obliegenheiten des § 295 Abs. 1 InsO unterscheiden sich zudem inhaltlich von den Pflichten, welche den Schuldner im eröffneten Verfahren tre f- fe n. Nach § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO hat der Schuldner eine angemessene E r- werbstätigkeit auszuüben oder sich um eine solche zu bemühen. Im Insolven z- verfahren gilt dies nicht. Die Arbeitskraft des Schuldners gehört nicht zur Inso l- venzmasse. Der Schuldner kann zu einer Erwerbstätigkeit nicht gezwungen werden (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 Rn. 16; Beschluss vom 18. Dezember 2008 - IX ZB 249/07, WM 2009, 361 Rn. 11). Auch ist nach geltendem Recht eine Erwerbsobliegenheit für den Schuldne r während des Insolvenzverfahrens nicht vorgesehen (vgl. aber § 290 Abs. 1 Nr. 7 RegE - InsO , BT - Drucks. 17/11268 S. 7, 17/13535 S. 12). cc ) Im Hinblick auf die fehlende Erwerbsverpflichtung kann zwar die Grundlage der nach § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Ab s. 2 InsO abzuführenden B e- träge nur der vo n de m Schuldner aus der selbständigen Tätigkeit erzielte G e- winn sein; Maßstab ist aber das nach § 295 Abs. 2 InsO zu bestimmende fiktive Nettoeinkommen. ( 1 ) Die Vorschrift des § 295 Abs. 2 InsO löst die zu ber ücksichtigenden Erträge vom tatsächlichen wirtschaftlichen Erfolg der selbständigen Tätigkeit des Schuldners. Das anzunehmende fiktive Nettoeinkommen ist dabei aus e i- nem angemessenen Dienstverhältnis zu berechnen. Angemessen ist nur eine dem Schuldner mögl iche abhängige Tätigkeit (BGH, Beschluss vom 5. April 2006 - IX ZB 50/05, NZI 2006, 413 Rn. 13; vom 19. Mai 2011 , aaO Rn. 6; vom 17. Januar 2013 - IX ZB 98/11, WM 2013, 380 Rn. 10; vom 26. Februar 2013 - IX ZB 165/11, WM 2013, 579 Rn. 7; vgl. auch Urteil vom 18. April 2013 - IX ZR 165/12, WM 2013, 1129 Rn. 14). Zur inhaltlichen Bestimmung der vom Geset z- 15 16 17 - 9 - geber ausdrücklich als Abführungspflicht (BT - Drucks. 16/3227 S. 17; vgl. auch BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 - IX ZB 175/10, ZVI 2011, 448 Rn. 9) b e- zeichne ten Zahlungsverbindlichkeit des Schuldners während des vorausgehe n- den Insolvenzverfahrens kann deshalb auch nicht auf dessen tatsächlich erzie l- tes Einkommen aus selbständiger Tätigkeit abgestellt werden. Müsste der Schuldner das gesamte pfändbare Einkommen aus seiner selbständigen Täti g- keit an den Insolvenzverwalter abführen, könnten die mit der Freigaberegelung des § 35 Abs. 2 InsO verbundenen Ziele nicht wirksam erreicht werden. Die Neuregelung des § 35 Abs. 2 InsO bezweckt, den Schuldner zu einer selbstä n- digen Erwerbstätigkeit zu motivieren (BT - Dr ucks . 16/3227 S. 11). Die Förd e- rung einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners, mit dem ihm auch der Ne u- start nach Abschluss des Insolvenzverfahrens erleichtert werden soll, könnte bei einer umfassenden Abführu ngspflicht nicht verwirklicht werden. Der nach "Freigabe" einer selbständigen Tätigkeit gemäß § 35 Abs. 2 InsO vom Schul d- ner durch diese Tätigkeit erzielte Neuerwerb haftet daher während des eröffn e- ten (Erst - )Verfahrens grundsätzlich nur den Neugläubigern, nicht aber den I n- solvenzgläubigern (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011, aaO Rn. 11; Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 14, 28; Berger, ZInsO 2008, 1101, 1106). Daher bilden die Einkünfte einer unselbständigen und nicht der tatsächlic h ausgeübten freiberuflichen Tätigkeit die Bemessungsgrundlage für die nach § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO zugunsten der Masse abzuführenden Zahlu n- gen (BGH, Urteil vom 18. April 2013, aaO). ( 2 ) Für ein solches Verständnis spricht ferner der Gesichtspunkt, da ss der Gesetzgeber ausdrücklich davon ausgegangen ist, mit der angesprochenen Verweisung ließen sich die mit der Beurteilung des wirtschaftlichen Erfolgs und der mit der der Ermittlung des Gewinns aus der selbständigen Tätigkeit verbu n- 18 - 10 - denen Probleme ohne b esonderen Verwaltungs - und Kontrollaufwand lösen (BT - Drucks. 16/3227 S. 17). dd ) Der vorstehende Maßstab führt zu unterschiedlichen Fallgruppen, die auch den Inhalt und Umfang der den Schuldner treffenden Auskunftspflichten näher bestimmen. ( 1 ) Zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die Freigabe nach § 35 Abs. 2 InsO für den Schuldner zusätzliche Verpflichtungen auslöst, deren Nichtbeachtung zur Versagung der Restschuldbefreiung führen kann. Hierbei handelt es sich im Gegens atz zur Wohlverhaltensphase nicht um Obliegenheiten, sondern um im Insolvenzverfahren zu beachtende Mitwi r- kungspflichten des Schuldners, deren grobfahrlässige oder vorsätzliche Verle t- zung unmittelbar den Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO eröffnen (vgl. Ahrens in A hrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO Rn. 163; FK - InsO/Borne - mann, 7. Aufl., § 35 Rn. 24a; D. Fischer in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO, § 290 Rn. 62; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 35 Rn. 105; HmbKomm - InsO/Lüdt ke, aaO). Eine entspreche nde Anwendung des andersartigen Vers a- gungsverfahrens nach § 296 InsO scheidet daher bereits aus systematischen Gründen aus (Ahrens, NJW - Spezial 2013, 85, 86; aA Grote, ZInsO 2011, 1489, 1493 f ). Zu den vom Schuldner nach § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO zu beachten den Pflichten gehört insbesondere, die nach § 295 Abs. 2 InsO maßgeblichen B e- träge an den Insolvenzverwalter abzuführen. Hierbei handelt es sich um eine eigenständige Abführungspflicht, auf deren Einhaltung der Insolvenzverwalter einen unmittelbaren Anspru ch hat (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011, aaO Rn. 9) und die im Regelfall eine jährliche Zahlung gebietet (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2012, aaO Rn. 14). Im Zusammenhang mit der Abführungspflicht aus § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO ist der S chuldner gegenüber dem 19 20 - 11 - Insolvenzverwalter und dem Insolvenzgericht auch auskunftspflichtig. Insb e- sondere hat der Schuldner die für die Ermittlung des fiktiven Maßstabs notwe n- digen Angaben gegenüber dem Insolvenzgericht und dem Insolvenzverwalter zu machen, aus denen sich die ihm mögliche abhängige Tätigkeit und das a n- zunehmende fiktive Nettoeinkommen ableiten lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 2009 - IX ZB 116/08, ZInsO 2009, 1268 Rn. 9; vom 26. Februar 2013, aaO Rn. 9) . ( 2 ) Liegt der Gewinn aus d er selbständigen Tätigkeit unterhalb des pfändbaren Betrages bei abhängiger Tätigkeit, besteht keine Abfü hrungspflicht. Der Schuldner hat aber im Rahmen seiner Auskunftspflicht umfassend über seine Einnahmen Mitteilung zu geben. Insbesondere ist er gehalte n, gegenüber dem Insolvenzverwalter und dem Insolvenzgericht überprüfbare Angaben zur Gewinnermittlung aus seiner selbständigen Tätigkeit zu machen, damit festg e- stellt werden kann, ob der Schuldner tatsächlich nicht in der Lage ist, ganz oder teilweise hie raus abführungspflichtige Beträge nach § 295 Abs. 2 InsO aufz u- bringen. ( 3 ) Liegt das Einkommen des Schuldners aus selbständiger Tätigkeit über dem pfändbaren Betrag aus dem von ihm erzielbaren Einkommen aus u n- selbständiger Tätigkeit , hat er den pfändb aren Betrag aus dieser Tätigkeit an den Insolvenzverwalter abzuführen. Auskunft über etwaige Gewinne aus seiner selbständigen Tätigkeit muss er , wenn er seiner Abführungspflicht genügt, nicht erteilen ( vgl. BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013, aaO Rn. 8). d) Das Beschwerdegericht hat bislang keine Feststellungen dazu getro f- fen, ob der Schuldner in der Lage ist, aus seiner selbständigen Tätigkeit nach § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 A bs. 2 InsO abzuführende Beträge ganz oder teilwe i- 21 22 23 - 12 - se aufzubringen . Ein Verst oß gegen die Abführungspflicht des § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO kann daher nach dem bisherigen Verfahrensstand dem Schuldner nicht angelastet werden. III. Der angefochtene Beschluss kann daher keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben. Da der Senat zu einer eigenen Sachentscheidung nicht in der L a- ge ist, ist die Sache zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht z u- rückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). RiBGH Raebel ist im Urlaub und kann deshalb n icht unter - schreiben. Kayser Kayser Vill Fischer Pape Vorinstanzen: AG Tostedt, Entscheidung vom 10.08.2009 - 22 IN 45/08 - LG Stade, Entscheidung vom 18.02.2010 - 7 T 219/09 - 24
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