BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 38 /11 vom 10. Oktober 201 3 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsVV § 3 Abs. 2 Die Vergütung des Insolvenzverwalters kann nicht mit der Begründ ung gekürzt werden, seine Vergütung als vorläufiger Insolvenzverwalter sei zu hoch fes t gesetzt worden. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2013 - IX ZB 38/11 - LG Lüneburg AG Lüneburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Richter Vill , di e Richterin Lohmann, die Richter Dr. Fi scher, Dr. Pape und die Richterin Möhring am 10. Oktober 201 3 beschlossen: Auf d ie Rechtsb eschwerde des vormaligen Insolvenzverwalters und die Anschlussrechtsbeschwerde des Insolvenzverwalters wird der Beschluss d e r 3 . Zivil kammer des Landgerichts Lüneburg vom 1 1 . Januar 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht z u- rückverwiesen. Der Gegenstandsw ert des Rechtsbeschwerdev erfahrens wird auf 254.498,05 festgesetzt. Gründe: I. D er weitere Beteiligte zu 1 wurde im Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der Schuldnerin zunächst am 11. November 2002 als Sachve r- ständiger und sodann auf seine Anregung am 12. Nov ember 2002 zum vorlä u- figen Insolvenzverwalter bestellt. Die Vergütung für die Tätigkeit als Sachve r- 1 - 3 - ständiger wurde rechtskräftig auf 1.044 i- ger Insolvenzverwalter rechtskräftig auf 198.195,70 F e - bruar 2003 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der weitere Beteiligte zu 1 zum Insolvenzverwalter bestellt. Am 11. Juli 2008 wurde ein Sonderinso l- venzverwalter bestellt, am 24. September 2008 wurde der Rechtsbeschwerd e- führer aus wichtigem Grund ent lassen und der weitere Beteiligte zu 2 als neuer Insolvenzverwalter ernannt. Am 21. Januar 2009 beantragte der Rechtsbeschwerdeführer eine Ve r- gütung als Insolvenzverwalter von insgesamt 254.498,05 Berechnungsgrundlage von 1.507.5 57,36 l- vergütung von 57.901,15 240 v.H. , nämlich 150 v.H. für die Betriebsfortführung über 68 Monate 25 v.H. für mehrere Betriebsstätten 10 v.H. für etwa 200 Arbeitnehmer 25 v.H. für Veräußerungsverhandlungen 30 v.H. für etwa 450 Gläubiger, zusammen 196.863,91 Außerdem beantragte er eine Auslagenpauschale von 17.000 g- lich 16 v.H. Umsatzsteuer. Auf seinen Antrag wurde ihm am 8. Mai 2009 ein Vorschuss von 119.000 Mit Beschluss vom 23. Juli 2009 hat das Amtsgericht die Vergütung vo r- behaltlich einer abweichenden Feststellung der Teilungsmasse nach Eingang 2 3 4 - 4 - eines hierzu in Auftrag gegebenen Gutachtens auf 206.266,40 Dabei hat es die beantragte Berechnungsgrundlage zugrunde gelegt und Z u- schläge von 170 v.H. zugebilligt, nämlich 100 v.H. für Betriebsfortführung 25 v.H. für mehrere Betriebsstätten 10 v.H. für Arbeitnehmerangelegenheiten 25 v.H. für Veräußerungsverhandlungen 10 v.H . für mehr als 100 Gläubiger. Außerdem hat es die beantragte Auslagenpauschale gewährt. Auf die sofortige n Beschwerde n des vormaligen Verwalters und des neuen Insolvenzverwalters hat das Beschwerdegericht die Vergütung auf Null festgesetzt, aber Auslagen in Höhe von 8.750 z- steuer, zusammen 10.412,50 a- lige Insolvenzverwalter seinen Vergütungsantrag in vollem Umfang weiter, mit der unselbständigen Anschlussrechtsbeschwerde wil l der Insolvenzverwalter erreichen, dass auch die Auslagen auf Null II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft ( § 7 aF , §§ 6, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, Art. 103 f EGInsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zulässig ( § 574 Abs. 2 ZPO ), ebenso die Anschlussrechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 4 Satz 1 und 2 ZPO). 5 6 7 - 5 - III. Das Beschwerdegericht hat gemeint, die sofortigen Beschwerden sowohl des Insolvenzverwalters wie auch des vormaligen Insolvenzverwalters seien zulässig. Die Vergütung sei aus e iner Masse von 948.906,67 woraus sich eine Regelvergütung von 46.728,13 als vom Amtsgericht zugebilligt seien jedenfalls nicht gerechtfertigt. Vielmehr seien die Zuschläge wieder zu kassieren, weil diesen Abschläg e nach § 3 Abs. 2 Buchst. a und c entgegenstünden. Als vorläufiger Verwalter habe der vormalige Verwalter eine weit überhöhte Vergütung erhalten, insbesondere weil die Berechnungsgrundlage um über 2 Mio. e- ren habe das Amt vor zeitig geendet, wobei die Masse bis zu seiner Entlassung nochmal um mindestens 1,5 Mio. bei der Regelvergütung. Von dieser sei en aber weitere Abzüge bis auf N ull vo r- zunehmen. Der ehemalige Verwalter habe mit Prof. Dr . S . einen undatie r- ten Beratervertrag geschlossen und an ihn Vergütungen von insgesamt 468.641,78 August 2006 habe er ihn sodann mit einem Monatsgehalt von 11.500 Beauftr agung sei jedenfalls teilweise nicht gerechtfertigt gewesen. Der ehem a- lige Verwalter habe nicht dargelegt, dass die Voraussetzungen für eine B e- schäftigung vorgelegen hätten und die Vergütung angemessen gewesen sei. Zumindest die Rechnungen des Prof. Dr. S . für Fahrten zum Zwecke der Akquise beträfen die Kernaufgaben des Verwalters, weshalb die hierfür gezah l- ten Beträge, die die Regelvergütung überstiegen, von der Vergütung in Abzug zu bringe n seien. Diese sei deshalb auf N ull festzusetzen. 8 - 6 - Da die V ergütung N ull betrage, könne dahinstehen, ob dem vormaligen Verwalter Pflichtverletzungen vorzuwerfen seien, die zu einer Verwirkung des Vergütungsanspruchs führ t en. Der Auslagenanspruch bestehe fort, denn die Auslagen seien gesondert festzusetzen. Si e seien jedoch nur für 35 Monate zu je 250 der vormalige Verwalter bei zügiger Bearbeitung des Verfahrens dieses bis E n- de 2005 habe zum Abschluss bringen können. IV. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des ang e- fochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung. Die Ausführungen des B e- schwerdegerichts halten rechtlicher Prüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. 1. Die sofortige Beschwerde des (neuen) Insolvenzverwalters gegen die Festsetzung der Vergütu ng des vormaligen Insolvenzverwalters hat das B e- schwerdegericht zutreffend als zulässig, den Insolvenzverwalter gemäß § 64 Abs. 3 InsO als beschwerdebefugt angesehen. Wie der Senat zwischenzeitlich nochmals klargestellt hat, kommt dem Insolvenzverwalter zu r Abwehr unb e- rec h tigter Vergütungsforderungen gegen die Masse die Beschwerdebefugnis bei der Festsetzung der Vergütung eines entlassenen früheren Insolvenzve r- wa l ters zu (BGH, Beschluss vom 27. September 2012 IX ZB 276/11, ZIP 2012, 2081 Rn. 3 mwN). Er is t verpflichtet, unberechtigte Forderungen gegen die Masse abzuwehren. 9 10 11 12 - 7 - 2. Die Angriffe der Rechtsbeschwerde geg en die vom Beschwerdegericht für maßgeblich erachtete Berechnungsgrundlage von 948.906,67 l- weise durch. a) Bei vorzeitiger Beendigung des Amtes des Insolvenzverwalters richtet sich die Berechnungsgrundlage für seine Vergütung nach dem Wer t der Masse, die der Verwaltung des ausgeschiedenen Verwalters bis zu seiner Ablösung unterlegen hat (BGH, Beschluss vom 10. November 2005 IX ZB 168/04, ZIP 2006, 93 Rn. 8 ff mwN). Dies hat das B eschwerde gericht zutreffend zugrunde gelegt. b) Das Be schwerdegericht hat den für die Heimplätze anzunehmenden immateriellen Vermögenswert nicht, wie der vormalige Verwalter, mit 186.000 sondern mit Null s- stätten im Zeitpunkt der Entlassung des vorma ligen Insolvenzverwalters am 24. September 2008 aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs zum 30. Novem - ber 2008, also binnen fünf Wochen , zu räumen gewesen wären und vom vo r- maligen Insolvenzverwalter keine Kaufverträge ausgehandelt gewesen seien, die den da mit verbundenen Wertverlust verhindert hätten. Es hätte deshalb im Zeitpunkt der Entlassung des vormaligen Insolvenzverwalters für die Heimplä t- ze kein Preis erzielt werden können. Das Beschwerdegericht hat hierbei entgegen der Rechtsbeschwerde nicht W ertentwicklungen nach der Entlassung des weiteren Beteiligten zu 1 b e- rücksichtigt. Vielmehr hat es zutreffend auf den Zeitpunkt seiner Entlassung abgestellt (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 InsVV; BGH, Beschluss vom 10. November 2005, aaO Rn. 10). Infolge fehlender konkreter Kaufvertragsverhandlungen w ä- re nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts im Zeitpunkt der Entla s- 13 14 15 16 - 8 - sung aufgrund der gegebenen Umstände kein Preis zu erzielen gewesen. Den Vortrag des Rechtsbeschwerdeführers zu einem unmittelbar bevorstehenden Verkauf hat das Beschwerdegericht als nicht ausreichend angesehen. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Der Vortrag, auf den sich die Rechtsbeschwerde bezieht, ist unsubstantiiert. Von einer weiteren Begründung wird insoweit gemäß § 577 Abs. 6 ZPO abgesehen. c) Rechtsfehlerhaft hat jedoch das Beschwerdegericht den Wert der I m- mobilien mit N ull bewertet. Es ist dabei rechtsirrtümlich davon ausg egangen, dass nach § 1 Abs. 2 Ziff. 1 InsVV Immobilien, die mit Absonder ungsrechten belastet sind, m it N ull zu bewerten s ind. Das ist unzutreffend, ein der Masse gebührender Überschuss ist in der Berechnungsgrundlage gemäß § 1 Abs. 2 Ziff. 1 Satz 3 InsVV zu berücksichtigen. Das setzt zwar im Normalfall voraus, dass der Gegenstand durch den Verwalter verw ertet wurde (BGH, Beschluss vom 2. Fe bruar 2006 IX ZB 167/04, ZIP 2006, 483 Rn. 10). Konnte diese Ve r- wertung aber nicht erfolgen, weil der Verwalter zuvor entlassen wurde, ist, wenn anderenfalls eine Verwertung vorgenommen worden wäre, eine entsprechend e fiktive Berechnung vorzunehmen (vgl. für den vorläufigen Verwalter BGH, B e- schluss vom 15. November 2012 IX ZB 130/10, BGHZ 195, 336 Rn. 24). Demgemäß ist das wertausschöpfend belastete Grundstück in R . nicht zu berücksichtigen, wohl aber das Grunds tück in A . , das nach den Festste l- lungen des Beschwerdegerichts nicht wertausschöpfend belastet war. Insoweit ist der Wert des Grundstücks und der abzuziehende Wert des Absonderung s- rechts am 24. September 2008 festzustellen. 3. Die Ausführungen des Beschwerdegerichts zu den Zu - und Abschl ä- gen halten rechtlicher Prüfung teilweise ebenfalls nicht stand. 17 18 - 9 - Allerdings ist die Bemessung von Zu - und Abschlägen nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Sie ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf zu überprüfen, ob sie die Gefahr der Verschiebung von Maßstäben mit sich bringt (BGH, Beschluss vom 27. Sep - tember 2012 IX ZB 243/11, ZInsO 2013, 840 Rn. 8 mwN). Das ist hier der Fall. a) Das Beschwerdegericht hat für die Betriebsfortführung einen höheren Zuschlag als 100 v.H. mit der Begründung ver sagt , die lange Dauer von 68 M o- naten bis zu seiner Entlassung sei dem vormaligen Verwalter selbst anzulasten. Offensichtlich hat es für den Fall, dass eine Zeit von 68 Monaten zu berücksic h- tigen wäre, einen höheren Zuschlag für angemessen erachtet. Bei der Beme s- sung des Zuschlags für die Betriebsfortführung kann zwar berücksichtigt we r- den, wenn der Verwalter das Insolvenzverfahren schuldhaft verzögert hat. Hie r- zu fehl en aber entsprechende Feststellungen. Es ist nicht erkennbar, woraus das Beschwerdegericht seine entsprechende Annahme ableitet. Zutreffend ist das Beschwerdegericht allerdings davon ausgegangen, dass die auf Kosten der Masse erfolgte Einstellung des Prof. Dr. S . , s o- weit er Aufgaben der Betriebsfortführung wahrnahm, zu einer Kürzung des Z u- schlags führen kann (BGH, Beschluss vom 11. März 2010 IX ZB 122/08, ZInsO 2010, 730 Rn. 5). Allerdings nimmt das Beschwerdegericht bei der B e- messung des a ngemessenen Zuschlags für die Betrieb sfortführung die nach § 3 Abs. 1 Buchst. b erforderliche Vergleichsrechnung nicht vor (vgl. dazu z u- letzt BGH, Beschluss vom 12. Mai 2011 IX ZB 143/08, ZIP 2011, 1373 Rn. 10 mwN), welche es nachzuholen haben wird, nach dem der vor malige Insolven z- verwalter entsprechend vorgetragen und für die Zeit der von ihm durchgefüh r- ten Betriebsfortführung die erforderliche Überschuss - /Verlustrechnung vorg e- legt hat. 19 20 21 - 10 - b) Die Begründung, mit der das Beschwerdegericht die gewährten Z u- schläge von 170 v.H. wieder "kassiert", ist nicht tragfähig. Allerdings ist ein A b- schlag gemäß § 3 Abs. 2 Buchst. c InsVV vorzunehmen, wenn das Amt des Verwalters vorzeitig endet, er also das Insolvenzverfahren nicht zu Ende geführt hat (vgl. BGH, Beschlu ss vom 16. Dezember 2004 IX ZB 301/03, ZInsO 2005, 85; vom 16. Oktober 2008 IX ZB 247/06, ZInsO 2009, 1030 Rn. 12). Die Festsetzung eines (hier: sehr hohen) Abschlags mit der Begründung, die Vergütung für die Tätigkeit als vorläufiger Verwalter se i weit überhöht fes t- gesetzt worden, verstößt aber gegen § 3 Abs. 2 InsVV. Es kann dahinstehen, ob, wie das Beschwerdegericht annimmt, die Vergütung für die Tätigkeit des Rechtsbeschwerdeführers als vorläufiger Insolvenzverwalter viel zu hoch fes t- gesetzt wo rden ist. Darauf kommt es hier nicht an. Die Festsetzung der Verg ü- tung für die Tätigkeit als vorläufiger Verwalter ist rechtskräftig. Sie kann grun d- sätzlich nicht mehr geändert werden. Die Änderungsmöglichkeit des § 11 InsVV heutiger Fassung findet keine A nwendung, weil wegen der Eröffnung des Inso l- venzverfahrens am 1. Februar 2003 gemäß § 19 Abs. 1 und 2 InsVV § 11 InsVV in der Ursprungsfassung Anwendung findet, in der diese Möglichkeit nicht vorgesehen war ( vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2008 IX ZB 35/05, ZIP 2008, 2323 Rn. 6) . Ob diese Vorschrift hier überhaupt eingreifen würde, kann dahinstehen. Nach § 3 Abs. 2 Buchst. a InsVV ist allerdings im Regelfall ein Abschlag von der Vergütung des Verwalters vorzunehmen, wenn ein vorläufiger Verwa l- ter bestellt war. Maßgebend ist insoweit, in welchem Umfang Tätigkeiten des vorläufigen Verwalters die Tätigkeit des endgültigen Verwalters vereinfacht h a- ben, weil sonst wahrzunehmende Aufgaben entfallen sind oder weniger au f- 22 23 24 - 11 - wändig waren (BGH, Beschluss vom 1 1. Mai 2006 IX ZB 249/04, ZIP 2006, 1204 Rn. 25). Ein solcher Abschlag wird regelmäßig nicht über 5 v.H. bis 20 v.H. hi n- ausgehen . D er vom Beschwerdegericht hier vorgenommene Abschlag von circa 150 v.H. der Regelvergütung ist damit keinesfalls begründbar. 4. Schließlich trägt die Begründung des Beschwerdegerichts nicht die Annahme, die nach seiner Auffassung verbleibende Regelvergütung könne w e- gen der Beauftragung des Prof. Dr. S . zunächst als Berater und dana ch als Geschäftsführer auf N ull gekürzt werden. Zutreffend ist allerdings auch hier der Ausgangspunkt des Beschwerd e- gerichts. Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Insolvenzverwalter im Rahmen seines Vergütungsfestsetzungsantrages aufzuführen, fü r welche von ihm beauftragten Fachleute er das an diese entrichtete Entgelt aus der Masse entnommen hat. Das Insolvenzgericht ist berechtigt und verpflichtet zu prüfen, ob die Beauftragung E xtern er gerechtfertigt war. Kommt es zu dem Ergebnis, dass die Bea uftragung nicht gerechtfertigt war, kann es die festzusetzende Vergütung um den zu Unrecht aus der Masse entnommenen Betrag kürzen (BGH, Beschluss vom 11. November 20 04 IX ZB 48/08, ZIP 2005, 36, 37 ). Dies mag in Extremfällen dazu führen können, dass von der Vergütung nichts verbleibt. Das Beschwerdegericht hat bei der Prüfung, ob und in welchem Umfang Prof. Dr. S . von dem vormaligen Insolvenzverwalter beauftragt und aus der Masse bezahlt werden durfte , vor allem berücksichtigt, dass entsp reche n- den Vortrag im Vergütungsfestsetzungsantrag fehlte . Hierauf hätte e s aber im 25 26 27 28 - 12 - Hinblick auf die stattgebende Entscheidung des Insolvenzgerichts und die hie r- von abweichende, ins Auge gefasste Beschwerdeentscheidung mit ihren Au s- wirkungen einer Kürz ung d er Vergütung auf N ull hinweisen und Gelegenheit zum ergänzenden Vortrag geben müssen. Letztlich stellt das Beschwerdegericht darauf ab, dass Prof. Dr. S . allein für Akquise - Reisen mehr in Rechnung gestellt habe, als die Regelverg ü- tung betrage. Di e Akquise sei jedoch eine Kernaufgabe des Verwalters, der das Schuldnervermögen in Geld umzusetzen habe. Die Akquise zur Vorbereitung der Verwertung der Masse ist zwar rege l- mäßig keine Sonderaufgabe, welche die Einschaltung einer besonders sac h- verstän digen Person erfordert. Sie kann aber als Sonderaufgabe angesehen werden, wenn sie von dem Insolvenzverwalter nicht oder nur unzureichend bzw. mit wesentlichen ungünstigeren Erfolgsaussichten als von einem hierauf spezialisierten Fachmann vorgenommen werde n kann (BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2007 IX ZB 234/06, ZIP 2007, 2323 Rn. 8 f ). Das liegt bei der hier notwendigen Verwertung von spezialisierten Pflegeeinrichtungen nahe. Das Beschwerdegericht wird deshalb abschließend auch zu beurteilen haben, ob der Umfang und die Dauer der äußerst aufwändigen, aber gleichwohl ergebnislosen Akquisebemühungen des Beauftragten aus der Sicht des vorm a- ligen Verwalters als gerechtfertigt angesehen werden kann. 5. Soweit das Beschwerdegericht die Auslagenpausch ale nur für die Dauer von 35 Monaten, also bis Ende des Jahres 2005, gewährt hat, weil der vormalige Insolvenzverwalter das Verfahren bis zu diesem Zeitpunkt habe a b- 29 30 31 32 - 13 - schließen können, fehlt es insoweit , wie ausgeführt, an der Feststellung der e r- forderlichen Tatsachengrundlage. Der Auslagenpauschsatz kann zwar nur für die Zeit en gefordert werden, in denen der Insolvenzverwalter insolvenzrechtlich notwendige Tätigkeiten e r- bracht hat (BGH, Beschluss vom 10. Juli 2008 IX ZB 152/07, ZIP 2008, 16 4 0 Rn. 19 f mwN). Maßgebend ist daher der Zeitpunkt, bis zu dem das Insolven z- verfahren bei angemessener, zügiger Bearbeitung durch den Verwalter abg e- schlossen worden wäre (BGH, Beschlüsse vom 23. Juli 2004 IX ZB 255/03, ZIP 2004, 1716, 1717; vom 2. Februar 2006 I X ZB 167/04, ZIP 2006, 483 Rn. 32). Feststellungen dazu, warum dieser Zeitpunkt zum Ende des Jahres 2005 anzunehmen ist, hat das Be schwerde gericht jedoch nicht getroffen. 6. So fern das Beschwerdegericht danach zum Ergebnis kommt, dass dem vormali gen Insolvenzverwalter eine Vergütung zusteht, w i rd es die bislang ausdrücklich offen gelassene Frage zu prüfen hab en , ob ihm derart schwerwi e- gende Pflichtverletzungen vorzuwerfen sind, dass dies zu einer Verwirkung des Vergütungsanspruchs führt. V. Die unselbständige Anschlussrechtsbeschwerde ist ebenfalls begründet. Auf die Festsetzung der Auslagenpauschale findet gemäß § 19 Abs. 1 InsVV die Vorschrift des § 8 Abs. 3 InsVV in der Ursprungsfassung Anwendung, 33 34 35 36 37 - 14 - die die Höhe der Pauschsätze von 15 v.H. im ersten Jahr und 10 v.H. in den folgenden Jahren nicht aus der Regelvergütung, sondern der gesetzlichen Ve r- gütung bemisst. Beträgt die gesetzliche Vergütung Null h- satz Null t- sächlich entstandenen Auslagen zu fordern, die er freilich nachweisen muss. Die Höhe der gesetzlichen Vergütung ist jedoch bislang nicht festgestellt. Auch insoweit muss deshalb die Sache an das Beschwerdegericht zurückve r- wiesen werden. Vill Lohmann Fischer Pape Möhring Vorinstanzen: AG Lüneburg, Entscheidung vom 23.07.2009 - 46 IN 285/02 - LG Lüneburg, Entscheidung vom 11.01.2011 - 3 T 79/09 - 38
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