ECLI:DE:BGH:2015:161215BXIIZB381.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 381/15 vom 16. Dezember 2015 in der Betreuungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1896 Abs. 1a, Abs. 3; FamFG §§ 68 Abs. 3 Satz 2, 280 Abs. 1 Satz 2, 281 Abs. 1 Zu den Voraussetzungen für die Bestel lung eines Kontrollbetreuers. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - XII ZB 381/15 - LG Stade AG Tostedt - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16 . Dez ember 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Dr. Klinkhammer, Dr. Günte r, Dr. Botur und Guhling beschlossen: Auf d ie Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 9 . Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 15 . Juli 2015 auf - gehoben . Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rec htsbeschwerdeverfahrens, an das Land - gericht zurückverwiesen. Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtsgebührenfrei. Gründe: I. Der im Jahre 1925 geborene Betroffene leidet unter einer leichten bis mittelgradigen Demenz. Mit notarieller Urkunde vom 2. Oktober 2014 erteilte er den Beteiligten zu 2 und zu 3 (im Folgenden: B evollmächtigte) eine Vorsorg e- voll macht, die sie jeweils zur Einzelvertretung berechtigt. Nachdem Mitarbeiter der Seniorenberatung des zuständigen Landkreises bei einem Hausbesuch Ende Januar 2015 anhand von Kontoauszügen auf e i- n em Konto des Betroffenen einen Fehlbetrag von 59.000 gestellt zu h a- 1 2 - 3 - ben glaubten, kam es zur Einleitung eines Betreuungsverfahrens. Nach Einh o- lung eines Sachverständigengutachtens und Anhörung des Betroffenen, in der dieser mit einer Kontrollbetreuung einverstanden war, hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 2 4. Februar 2015 eine Berufsbetreuerin (Beteiligte zu 1) mit dem Aufgabenkreis " Wahrnehmung der Rechte d. Betroffenen gegen über d. Bevollmächtigten " bestellt. Mit Beschluss vom 27. Februar 2015 hat es den Aufgabenkreis um die Entgegennahme und das Öffnen de r Post insbesondere unter Ausschluss der B evollmächtigten erweitert. Weil sich zwischenzeitlich aufgrund der Angaben des Betroffenen in der Anhörung und gegenüber dem Sachverständigen der Verdacht ergeben hatte, die B evollmächtigten hätten den Betroffene n dazu bestimmt, sie durch notarie l- les Testament vom 20. Februar 2015 als Erben einzusetzen, beantragte die Betreuerin eine neuerliche Erweiterung des Aufgabenkreises um die Berecht i- gung, Auskünfte über vom Betroffenen vorgenommene Beurkundungstermine einz uholen. Dem hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 5. März 2015 en t- sprochen. In der Folgezeit ergaben die Recherchen der Betreuerin unter and e- rem, dass es den vermeintlichen Fehlbetrag nicht gab. Der Betroffene hat gegen die drei amtsgerichtlichen Beschlü sse B e- schwerden eingelegt, die das Landgericht zurückgewiesen hat. Hiergegen ric h- tet sich die Rechtsbeschwerde des Betroffenen. I I. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg . 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Das Amtsgericht h abe auf der Grundlage des psychiatrischen Gutachtens zu 3 4 5 6 - 4 - Recht das Vorliegen der medizinischen Voraussetzungen einer Kontrollbetre u- ung nach § 1896 Abs. 3 BGB festgestellt. Eine solche sei hier auch erforderlich, weil ausreichende Anhaltspunkte dafür bestünd en, dass die Bevollmächtigten nicht entsprechend dem Interesse des Vollmachtgebers handelten , und erhebl i- che Bedenken gegen ihre Redlichkeit bestünden. Der Notar habe bestätigt, dass der Betroffene am 20. Februar 2015 ein Testament errichtet habe. Au f- grund der Angaben des Betroffenen selbst, eines anonymen Anrufs bei Gericht und des verschleiernden Verhalten s der Bevollmächtigten sei davon auszug e- hen, dass tatsächlich die Bevollmächtigten als Erben eingesetzt worden seien. Der Betroffene habe angegeben, er habe beim Notar nicht verstanden, was er unterzeichnet habe. Der Notar und die Bevollmächtigten hätten ihm jedoch g e- sagt, er müsse unterschreiben, obwohl er erklärt habe, dass er keinerlei Erben bestimmt habe und nur die Familie, nicht jedoch Fremde erben sollten. Es b e- stünden daher erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass die Bevollmächtigten den laut Gutachten vermehrt suggestiblen Betroffenen gegen seinen Willen zur U n- terschrift überredet hätten. 2. Das h ält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand . a) De r angefoch tene Beschluss enthält keine Feststellungen dazu, ob die vom Betroffenen mit den Beschwerden erklärte Ablehnung der Betreuerbeste l- lung auf einem freien Willen im Sinne des § 1896 Abs. 1a BGB beruht. aa) Nach § 1896 Abs. 1 a BGB darf gegen den fr eien Willen eines Vol l- jährigen ein Betreuer nicht bestellt werden. Daher muss vor der gegen den Wi l- len des Betroffenen erfolgenden Bestellung festgestellt werden, dass der B e- troffene nicht in der Lage ist, seinen Willen frei zu bestimmen. Dies gilt auch, s oweit wie hier jedenfalls mit den Beschlüssen des Amtsgerichts vom 24. Feb - ruar und 5. März 2015 erfolgt ein Kontrollbetreuer eingesetzt wird (Senatsb e- schluss vom 14. Oktober 2015 XII ZB 177/15 juris Rn. 12). 7 8 9 - 5 - Dabei ist der Begriff der freien Wil lensbestim mung im Sinne des § 1896 Abs. 1 a BGB mit dem des § 104 Nr. 2 BGB im Kern deckungsgleich. Die beiden entscheidenden Kriterien sind die Einsichtsfähigkeit des Betroffenen und de s- sen Fähigkeit, nach dieser Einsicht zu handeln. Fehlt es an einem dies er beiden Elemente, liegt kein freier, sondern nur ein natürlicher Wille vor. Einsichtsfähi g- keit setzt die Fähigkeit des Betroffenen voraus, im Grundsatz die für und wider eine Betreuerbestellung sprechenden Gesichtspunkte zu erkennen und gege n- einander abz uwägen. A n die Auffassungsgabe des Betroffenen dürfen jedoch keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Auch der an einer Erkra n- kung im Sinne des § 1896 Abs. 1 BGB leidende Betroffene kann in der Lage sein, einen freien Willen zu bilden und ihn zu ä ußern. Der Betroffene muss Grund, Bedeutung und Tragweite einer Betreuung intellektuell erfassen können, was denknotwendig voraussetzt, dass er seine Defizite im Wesentlichen zutre f- fend einschätzen und auf der Grundlage dieser Einschätzung die für oder g e- g en eine Betreuung sprechenden Gesichtspunkte gegeneinander abwägen kann. Ist der Betroffene zur Bildung eines klaren Urteils zur Problematik der Be - treuerbestellung in der Lage, muss ihm weiter möglich sein, nach diesem Urteil zu handeln und sich dabei von den Einflüssen interessierter Dritter abzugre n- zen. Die Feststellungen zum krankheitsbedingten Ausschluss der freien Wi l- lensbestimmung müssen nach ständiger Rechtsprechung des Senats durch ein Sachverständigengutacht en belegt sein (Senatsbeschluss vom 14. Oktober 2015 XII ZB 177/15 juris Rn. 1 2 mwN). bb) Diesen Anforderungen wird die Beschwerdee ntscheidung nicht g e- recht. Das Landgericht hat sich mit der Frage, ob der Betroffene noch zur Bi l- dung eines freien Willens hinsichtlich der Einrichtung einer Kontrollbetreuung in der Lage ist, nicht befasst. Das war jedoch anders als in erster Instanz, wo der Betroffene sich mit der Betreuerbestellung noch einverstanden erklärt hatte 10 11 - 6 - erforderlich, nachdem der anwaltlich vertretene Betroffene Beschwerden geg en die eine Betreuerin bestellenden Beschlüsse eingelegt hatte. Soweit im Tatbestand des angefochtenen Beschlusses die im schriftl i- chen Gutachten des Sachverständigen enthaltene Äußerung wiedergegeben wird, es " sei, wenn auch grenzwertig, aus medizinisc her Sicht davon auszug e- hen, dass der Betroffene als geschäftsunfähig im juristischen Sinne einzuschä t- zen sei " , hat sich das Landgericht dies zum einen nicht zu Eigen gemacht. Vielmehr hat es allein im Zusammenhang mit den Voraussetzungen von § 1896 Abs. 1 und 3 BGB auf das Sachverständigengutachten ab gestellt . Zum anderen erlaubt die zitierte allgemeine Aussage ohnedies keinen gesicherten Rüc k- schluss auf das Fehlen eines freien Willens im Sinne des § 1896 Abs. 1a BGB. Denn es ist unklar, für welche Bereiche der Teilnahme am Rechtsverkehr es dem Betroffenen an der Geschäftsfähigkeit und damit an der Einsichtsfähigkeit oder an der Fähigkeit, nach dieser Einsicht zu handeln fehlt. Tatsächlich hatte sich der Sachverständige im schriftlichen Gutachten insowei t allein zum Bereich der Vermögensangelegenheiten geäußert . b) Die Rechtsbeschwerde rügt darüber hinaus mit Erfolg , dass die B e- schwerdeentscheidung v erfahrensfehler haft ergangen ist, weil die Instanzg e- richte die Sachkunde des zuletzt tätigen Gutachters nicht geprü ft haben und das Landgericht den Betroffene n nicht erneut angehört hat. aa) Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 FamFG soll der in einem Betreuung s- verfahren mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragte Sachverständige Arzt für Psychiatrie oder Ar zt mit Erfahrung auf dem Gebiet der Psychiatrie sein. Ergibt sich die Qualifikation nicht ohne Weiteres aus der Fachbezeichnung des Arztes, ist seine Sachkunde vom Gericht zu prüfen und in der Entscheidung darzulegen (Senatsbeschlüsse vom 7. August 2013 XII ZB 188/13 FamRZ 12 13 14 - 7 - 2013, 1800 Rn. 6 und vom 16. Mai 2012 XII ZB 454/11 FamRZ 2012, 1207 Rn. 12 mwN). Dieser Pflicht waren die Gerichte hier nicht durch § 281 Abs. 1 Nr. 2 FamFG entbunden, der grundsätzlich ein ärztliches Zeugnis genügen lässt, we nn ein Betreuer nur zur Geltendmachung von Rechten des Betroffenen g e- genüber seinem Bevollmächtigten bestellt wird. Das gilt schon deswegen, weil das Amtsgericht die Einholung eines Sachverständigengutachtens für erforde r- lich gehalten hat. Wird aber ein so lches eingeholt und stützt das Gericht seine Entscheidung darauf, muss das Gutachten den formalen Anforderungen des § 280 FamFG auch dann genügen, wenn es verfahrensrechtlich nicht obligat o- risch ist (Senatsbeschluss vom 7. August 2013 XII ZB 188/13 Fam RZ 2013, 1800 Rn. 7). Im Übrigen hat sich das Amtsgericht nicht auf die Errichtung einer Kontrollbetreuung beschränkt, sondern mit dem Beschluss vom 27. Februar 2015 auch die Entgegennahme und das Öffnen der Post in den Aufgabenkreis aufgenommen (§ 1896 Ab s. 4 BGB) . Die Voraussetzungen des § 281 Abs. 1 Nr. 1 FamFG, nach dem beim kumulativen Vorliegen eines Eigenantrags des Betroffenen mit Verzicht auf die Begutachtung und Unverhältnismäßigkeit de r- selben im Hinblick auf den Umfang des Aufgabenkreises ein ärz tliches Zeugnis genügt, liegen ebenfalls nicht vor. Die mithin erforderlichen Feststellungen zur Sachkunde des Sachve r- ständigen fehlen in den instanzgerichtlichen Entscheidungen. Obgleich der Sachverständige von Amts - und Landgericht lediglich mit " Dr. B. " und damit ohne Fachbezeichnung zitiert wird, haben beide Vorinstanzen keine Prüfung und Darlegungen zu seiner Qualifikation vorgenommen . bb) Im Ergebnis e benfalls zu Recht rügt die Rechtsbeschwerde, dass das Landgericht von einer erneuten Anhörung d es Betroffenen im Beschwerd e- verfahren nicht hätte absehen dürfen . 15 16 17 - 8 - Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist eine erneute Anhörung im Beschwerdeverfahren immer dann erforderlich, wenn von ihr neue Erkenn t- nisse im Sinne des § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG zu erwarten sind . Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn der Betroffene an seinem in der amtsgerichtlichen Anhörung erklärten Einverständnis mit einer Betreuung im Beschwerdeverfa h- ren nicht mehr festhält ( Senatsbeschluss vom 24. Juni 2015 XII ZB 98/15 FamRZ 2015, 1603 Rn. 6 mwN ). Gemessen hieran hätte das Beschwerdegericht den Betroffene n selbst anhören müssen. Während er noch bei seiner Anhörung im amtsgerichtlichen Verfahren mit der Einrichtung einer Kontrollbetreuung einverstanden war, hat er in s einen Beschwerde n das Gegenteil geäußert. Aufgrund dessen hätte das Landgericht durch eine persönliche Anhörung zum einen die Hintergründe des Sinneswandels bei dem laut Sachverständigem suggestiblen Betroffenen au f- klären und sich zum anderen selbst gege benenfalls nach Einholung einer e r- gänzenden sachverständigen Stellungnahme einen Eindruck davon verscha f- fen müssen, ob d er Betroffene tatsächlich nicht in der Lage ist, einen freien Wi l- len zu bilden (vgl. Senatsbeschlüsse vom 7. August 2013 XII ZB 188/ 13 FamRZ 2013, 1800 Rn. 10 und vom 16. Mai 2012 XII ZB 454/11 FamRZ 2012, 1207 Rn. 22). 3. Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben und die Sache ist an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentsche i- dung reif ist (§ 74 Abs. 5, Abs. 6 Satz 1 und 2 FamFG). Dieses wird die erfo r- derliche Prüfung zur Sachkunde des Sachverständigen sowie die erforderlichen Ermittlungen zum Vorliegen eines freien Willens nachzuholen und dabei den Betroffenen persönlich anzuhören haben. F ür das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass die vom B e- schwerdegericht festgestell ten Umstände im Zusammenhang mit einer test a- 18 19 20 21 - 9 - mentarischen Einsetzung der Bevollmächtigten durchaus den konkreten, d.h. durch hinreichende tatsächliche Anhaltspunk te untermauerten Verdacht b e- gründen können, dass mit der Vollmacht dem Betreuungsbedarf nicht Genüge getan wird (vgl. Senatsbeschlü ss e vom 23. September 2015 XII ZB 624/14 juris Rn. 15 und vom 16. Juli 2014 XII ZB 142/14 FamRZ 2014, 1693 Rn. 11 mwN ). Denn es rechtfertigt Bedenken gegen die Redlichkeit der Bevollmächti g- ten, wenn diese den Betroffenen gegen seinen Willen zu einer Testierung zu ihren Gunsten bestimmt haben. Ein solches Verhalten deutet darauf hin, dass sie nicht mehr entsprechend der V ereinbarung und dem Interesse des Betroff e- nen handeln, so dass die Einrichtung einer Kontrollbetreuung geboten sein kann ( vgl. Senatsbeschlüsse vom 23. September 2015 XII ZB 624/14 FamRZ 2015, 2163 Rn. 16 und vom 16. Juli 2014 XII ZB 142/14 FamRZ 2014, 1693 Rn. 12 mwN). - 10 - Im Übrigen gibt die Zurückverweisung dem Landgericht auch die Gel e- genheit, sich bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen einer Kontrollb e- treuung mit den vom Amtsgericht in seinem Nichtabhilfebeschluss vom 30. April 2015 benannten erheblichen Auffälligkeiten (hohe Barabhebungen bi nnen kurzer Zeit nach Vollmacht erteilung ) auseinanderzusetzen. Auch diese können gegebenenfalls den Bedarf für die Errichtung einer Kontrollbetreuung nach § 1896 Abs. 3 BGB begründen. Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird gemäß § 74 Abs. 7 FamFG abgesehen. Dose Klinkhammer Günter Botur Guhling Vorinstanzen: AG Tostedt, Entscheidung vom 05.03.2015 - 15 XVII 8692 - LG Stade, Entscheidung vom 15.07.2015 - 9 T 65/15 und 9 T 66/15 und 9 T 67/15 - 22 23
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