ECLI:DE:BGH:2016:100216BXIIZB38.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 38/15 vom 10. Februar 2016 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Brüssel IIa - VO Art. 8, 20, 28 ff. a) Enthält die eine einstweilige Maßnahme anordnende Entscheidung keine eindeutige B e- gründun g für die Zuständigkeit des Ursprungsgerichts in der Hauptsache unter Bezugna h- me auf eine der in den Art. 8 bis 14 Brüssel IIa - VO genannten Zuständigkeiten, und ergibt sich die Hauptsachezuständigkeit auch nicht offensichtlich aus der erlassenen Entsche i- du ng, ist davon auszugehen, dass die Entscheidung nicht nach den Zuständigkeitsvo r- schriften der Brüssel IIa - VO ergangen ist. In diesem Fall ist zu prüfen, ob die Entscheidung unter die Öffnungsklausel des Art. 20 Brüssel IIa - VO fällt (im Anschluss an Senatsb e- schluss BGHZ 188, 270 = FamRZ 2011, 542). b) Sind auch die Voraussetzungen des Art. 20 Brüssel IIa - VO nicht gegeben, kommt eine Anerkennung und Vollstreckung der von einem nach der Brüssel IIa - VO unzuständigen Gericht erlassenen einstweiligen Maßnahme nic ht in Betracht (im Anschluss an Senatsb e- schluss BGHZ 188, 270 = FamRZ 2011, 542). c) Dringlichkeit i.S.d. Art. 20 Abs. 1 Brüssel IIa - VO bezieht sich sowohl auf die Lage, in der sich das Kind befindet, als auch auf die praktische Unmöglichkeit, den die elte rliche Ve r- antwortung betreffenden Antrag vor dem Gericht zu stellen, das für die Entscheidung in der Hauptsache zuständig ist (im Anschluss an EuGH FamRZ 2010, 525). d) Einstweilige Maßnahmen i.S.v. Art. 20 Abs. 1 Brüssel IIa - VO können nur in Bezug auf Pe r- sonen erlassen werden, die sich in dem Mitgliedstaat befinden, in dem das für den Erlass dieser Maßnahmen zuständige Gericht seinen Sitz hat. Das gilt in Verfahren über die elte r- liche Verantwortung nicht nur für das Kind selbst, sondern auch für den Eltern teil, dem durch den Erlass der Maßnahme das Sorgerecht genommen wird (im Anschluss an EuGH FamRZ 2010, 525). BGH, Beschluss vom 10. Februar 2016 - XII ZB 38/15 - OLG München AG München - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Februar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Schilling, Dr. Günter, Dr. Nedden - Boeger und Dr. Botur beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners wir d der B e- schluss des 12. Zivilsenats Familiensenat des Oberlandesg e- richts München vom 22. Januar 2015 aufgehoben. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss d es Amtsgerichts München vom 15. Oktober 2014 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. D ie Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens trägt die Antragste l- lerin. Wert: 3 .000 Gründe: A. Die Antragstellerin begehrt die Vollstreckbarerklärung einer polnischen Entscheidung über die Kindesherausgabe. Aus der Ehe der Antragstellerin und des Antr agsgegners ging das am 10. September 2012 in Augsburg geborene Kind R. hervor. Die nunmehr g e- trennt lebenden Eltern beide polnische Staatsangehörige wohnten gemei n- sam mit dem Kind in Augsburg. I m Mai 2013 reiste die Antragste llerin mit dem 1 2 - 3 - Kind nach Po len und verblieb dort. Der Antragsgegner, der hiermit nicht einve r- standen war, leitete daraufhin in Polen ein Verfahren nach dem Haager Übe r- einkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internati onaler Kindesentführung vom 25. Oktober 1980 ( BGBl. 1990 II S. 206; im Folgenden: Haager Kindesen t- führungsübereinkommen HKÜ) ein. Anfang September 2013 kehrte die A n- tragstellerin mit dem Kind nach Augsburg zurück . Bereits am 30. September 2013 zog sie mit dem Kind gegen den Willen des Antragsgegners wieder nach Po le n . Der Antragsgegner stellte daraufhin erneut in Polen ein en Antrag nach dem Haager Kindesentführungsübereinkommen auf Rückfüh rung des Kindes . Vor einer Entscheidung hierübe r verbrachte er das Kind am 13. Juli 2014 e i- genmächtig wieder nach Deutschland. Sei n Rückführungsantrag wurde darau f- hin abgewiesen. Zwischen den Eltern ist in Polen ein Scheidungsverfahren anhängig , in dessen Rahmen auch ein Sorgerechtsverfahren eingeleitet wurde . In diesem Verfahren ordnete das Bezirksgericht L . am 14. Juli 2014 auf A ntrag der A n- tragstellerin in einer Sicherungsverfügung an, dass der Aufenthalt des Kindes für die Dauer des Verfahrens bei der Mutter liege . Zudem verpflichtete es den Antragsgegner, das Kind an die Antragstellerin herauszugeben. Die Antragstellerin hat in Deutschlan d beantragt , die Sicherungsverf ü- gung für vollstreckbar zu erklären und sodann die Vollstreckung vorzunehmen. Das Amtsgericht hat d ie Antr ä g e abgewiesen. Auf die Beschwerde der Antra g- stellerin hat das Beschwerdegericht die Entscheidung des Amts gerichts aufg e- hoben und die Sicherungsverfügung hinsichtlich der Herausgabeverpflichtung mit einer Vollstreckungsklausel versehen. Hiergegen wendet sich der Antrag s- gegner mit der Rechtsbeschwerde. 3 4 - 4 - B. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhe bung der B e- schwerdeentscheidung und zur Zurückweisung der Beschwerde der Antragste l- lerin. I. Die nach §§ 28 des Gesetzes zur Aus - und Durchführung bestimmter Rechtsinstrumente auf dem Gebiet des internationalen Familienrechts ( Intern a- tionales Familienre chtsverfahrensgesetz IntFamRVG), 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig. Eine Entscheidung des Senats ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§§ 28 IntFamRVG, 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) . Mit Recht macht die Recht s- beschwerde geltend, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Abweichung von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH FamRZ 2010, 525 Rn. 42 ) beruht . II. Die Re chtsbeschwerde ist auch begründet. 1. Das Beschwe rdegericht hat seine in FamRZ 2015, 777 veröffentlich t e Entscheidung wie folgt begründet: F ür die Vollstreckung der Sicherungsverfügung sei die Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und V ollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in 5 6 7 8 9 - 5 - Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Ve r- ordnung (EG) Nr. 1347/2000 (ABl. EU Nr. L 338 S. 1; im Folgenden: Brüssel IIa - VO) grundsätzlich anwendbar . Die Entscheidung sei a ber nicht nach Art. 11 Abs. 8, 40 Abs. 1 lit. b, 42 Brüssel IIa - VO unmittelbar vollstreckbar . E ine vol l- streckbare Entscheidung im Sinne von Art. 28 Brüssel IIa - VO liege ebenfalls nicht vor, weil nicht ersichtlich sei , dass das polnische Gericht seine inter nati o- nale Zuständigkeit auf die Art. 8 ff. Brüssel IIa - VO gestützt habe . Damit handele es sich allenfalls um eine Entscheidung nach Art. 20 Brüssel IIa - VO, auf die die Art. 21 ff. Brüssel IIa - VO nicht anwendbar seien. Art. 20 Brüssel IIa - VO lasse aber u nter den dort genannten Voraussetzungen den Rückgriff auch auf an sich nachrangige Übereinkommen und gegebene n- falls das nationale Recht zu. Hier habe sich das polnische Gericht auf Art. 20 Brüssel IIa - VO stützen können, denn aufgrund des rechtswidrigen Ver haltens des Antragstellers, der das Kind in einem Akt der Selbstjustiz entführt und nach Deutschland verbracht habe, habe ein dringendes Regelungsbedürfnis für den Erlass einer einstweiligen Maßnahme bestanden, um die Rückführung des Ki n- des zur Antragstell erin anzuordnen. Hier könne für die Anerkennung und Vol l- streckbarerklärung auf das Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der M aßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19. Oktober 1996 ( ABl. 2003 Nr. L 48 S. 3; im Folgenden: KSÜ) zurückgegriffen werden. Die Sic herungsverfügung sei gemäß Art. 26 Abs. 1 KSÜ für vollstreckbar zu erklären . Ein Ausschlussgrund nach Art. 23 Abs. 2 KSÜ liege nicht vor, insbesondere sei das Bezirksgericht L . international zuständig gewesen . Zwar habe das Kind seinen gewöhnl ichen Aufenthalt in Deutschland; es habe während des Aufenthalts in Polen noch keinen neuen gewöhnl ichen Aufenthalt dort begründet. D ie Zust ändigkeit ergebe sich aber 10 - 6 - aus Art. 11 KSÜ, weil sich das Kind in Polen befunden habe und ein dringender Fall vorgelegen habe. 2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand . a) Zutreffend ist allerdings, dass die in der Sicherungsverfügung ang e- ordnete aus der elterlichen Sorge resultierende Aufenthaltsbestimmung und die damit einhergehende Herausgabeverpflichtung in den sachlichen Anwe n- dungsbereich der Brüssel IIa - V erordnung fallen ( Art. 1 Abs. 1 lit. b Alt. 2, Art. 2 Nr. 7 und Nr. 9 Brüssel II a - VO) und dass die Voraussetzungen für eine Vollstr e- ckung ohne Vollstreckbarerklärung nach Art. 42 Abs. 1, 40 Abs. 1 lit. b, 11 Abs. 8 Brüssel IIa - VO nicht vorliegen. b) Ebenso wenig ist etwas dagegen zu erinnern, dass das Be rufungsg e- richt das Vorliegen einer vollstreckbaren Entscheidung im Sinne von Art. 28 Brüssel IIa - VO verneint hat, weil nicht ersichtlich sei, dass das polnische G e- richt seine internatio nale Zuständigkeit auf die Art. 8 ff . Brüssel IIa - VO gestützt habe. aa) Erlässt das Gericht eine einstweilige Maßnahme, die den Bereich der elterlichen Sorge betrifft, ist für die Anwendung der Art. 21 ff. Brüssel IIa - VO darauf abzustellen, ob das Ursprungsgeric ht seine Zuständigkeit auf Art. 8 ff. Brüssel IIa - VO gestützt hat . Ist dies zweifelhaft, ist anhand der Ausführungen in der Entscheidung zu prüfen, ob das Ursprungsgericht seine Zuständigkeit auf eine Vorschrift der Brüssel IIa - V erordnung stützen wollte ( Senatsbeschlüsse BGHZ 205, 10 = FamRZ 2015, 1011 Rn. 19 und BGH Z 188, 270 = FamRZ 2011, 542 Rn. 23; EuGH FamRZ 2010, 1521 Rn. 73 ff. ) . Kann d a s nicht festg e- stellt werden , so ist davon auszugehen, dass die zu vollstreckende Entsche i- dung nicht nach den Zuständigkeitsvorschriften der Brüssel IIa - V erordnung e r- 11 12 13 14 - 7 - gangen ist ( EuGH Fa mRZ 2010, 1521 Rn. 76; Senatsbeschluss BGHZ 188, 270 = Fa mRZ 2011, 542 Rn. 2 4 ). In diesem Fall kann eine Maß nahme nach Art. 20 Brüssel IIa - VO vor liegen. Diese Vorschrift begründet aber keine Zuständigkeit im Sinne der Verordnung, weshalb auf derarti ge Verf ahren die Art. 21 ff. Brüssel IIa - VO nicht anwendbar sind ( EuGH FamRZ 2010, 1521 Rn. 83 ff.; S e- natsbeschluss BGHZ 188, 270 = FamRZ 2011, 542 Rn. 17). bb) Gemessen hieran hat das Beschwerdegericht zu Recht die Anwen d- barkeit der Art. 21 ff. Brüssel IIa - VO verneint. Das Bezirksgericht L . hat in seiner Entscheidung auf die Brüssel IIa - Verordnung nicht Bezug genommen. Soweit es ausführt, dass das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Polen habe, gibt es nur den Vortrag der Antragste l- lerin wieder, o hne dass erkennbar wird , inwieweit hieraus ein Grund für die i n- ternationale Zuständigkeit abgeleitet werden soll . Zutreffend hat das Beschwe r- degericht ausgeführt, dass es f ür die Zuständigkeit vielmehr ausschließlich Normen des polnischen Rechts zitiert un d diese im Wesentlichen aus dem la u- fenden Verfahren in der Hauptsache hergeleitet hat , ohne dass die Zuständi g- keit hierfür begründet wird . Damit liegt weder eine eindeutige Begründung der Z uständigkeit nach der Brüssel IIa - Verordnung vor , noch ergibt sich diese o f- fensichtlich aus der Ent scheidung. c) Nicht zutreffend ist jedoch die Anna hme des Beschwerdegerichts, dass die Voraussetzungen der Öffnungsklausel des Art. 20 Brüssel IIa - VO vo r- gelegen hätten. aa) Die fehlende Anwendbarkeit der Art. 21 ff. Br üssel IIa - VO steht indes der Anerkennung und Vollstreckung e iner auf der Grundlage des Art. 20 Brüssel IIa - VO ergangenen Maßnahme in anderen Mitgliedstaaten nicht von vornherein entgegen. Vi elmehr handelt es sich bei Art. 20 Brüssel IIa - VO um 15 16 17 18 - 8 - eine Öffnungs klausel. Während die Brüssel IIa - Verordnung grundsätzlich unter den in Art. 59 bis 63 der Verordnung genannten Voraussetzungen Vorrang vor den meisten einschlägigen internationalen Übereinkommen hat, lässt Art. 20 Brüssel IIa - VO unter den dort genannten Vo raussetzungen den Rückgriff auch auf an sich nachrangige Übereinkommen und gegebenenfalls auf das nationale Recht zu. Dies bedeutet nicht nur, dass sich die Zuständigkeit für einstweilige Maßnahmen unt er den Voraussetzungen des Art. 20 Brüssel IIa - VO aus n ac h- rangigen Übereinkommen und dem nationalen Recht ergeben kann, sondern auch, dass die Anerkennung und Vollstreckung solcher Maßnahmen auf der Grundlage der dort enthaltenen Rechtsinstrumente in Betracht kommt ( Senat s- beschluss BGHZ 188, 270 = FamRZ 2011, 542 Rn. 18 mwN). bb) Jedoch liegen die Voraussetzungen des Art. 20 Abs. 1 Brüssel IIa - VO nach den getroffenen Feststellungen nicht vor. (1) Art. 20 Abs. 1 Brüssel IIa - VO hat drei Voraussetzungen , die allesamt erfüllt sein müssen, damit die Öffnungskl ausel Platz greift. Die Maßnahme m u ss dringlich sein, sie m u ss in Bezug auf Personen oder Vermögensgege n- stände getroffen werden, die sich in dem Mitgliedstaat befinden, in dem das Gericht seinen Sitz hat , und sie m u ss vorübergehender Art sein (EuGH FamRZ 2 010, 525 Rn. 39 und FamRZ 2010, 1521 Rn. 77; Senatsbeschluss BGHZ 188, 270 = FamRZ 2011, 542 Rn. 19). (a) Der Begriff der Dringlichkeit bezieht sich dabei sowohl auf die Situat i- on des Kindes als auch auf die praktische Unmöglichkeit, eine Entscheidung d es in der Hauptsache zuständigen Gerichts zur elterlichen Verantwortung he r- beizuführen (EuGH FamRZ 201 0 , 525 Rn. 42 und FamRZ 2010, 1521 Rn. 94 ). Bei der Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals ist das Ziel der Brüssel IIa - Verordnung zu beachten , die Beteilig ten davon abzuhalten, die Kinder recht s- widrig in einen anderen Mitgliedstaat zu v erbringen oder in einem solchen z u- 19 20 21 - 9 - rück zu halten. Dürfte eine Maßnahme, die zu einer Veränderung der elterlichen Verantwortung und damit zu einer Verfestigung der aus rechtswidr igem Ha n- deln entstandenen tatsächlichen Situation führt, nach Art. 20 Abs. 1 Brüssel IIa - VO erlassen werden, liefe d a s darauf hinaus, die Position des hierfür ve r- antwortlichen Elternteils zu stärken ( vgl. EuGH FamRZ 2010, 525 Rn. 49 , 57 ). (b) Daneben is t schon dem Wortlaut von Art. 20 Abs. 1 Brüssel IIa - VO zu entnehmen, dass einstweilige Maßnahmen nur in Bezug auf Personen zu erla s- sen sind, die sich in dem Mitgliedstaat befinden, in dem das für den Erlass di e- ser Maßnahmen zuständige Gericht seinen Sitz h at. Handelt es sich bei der einstweiligen Maßnahme um eine Sorgerechtsentscheidung (hier in Form der Aufenthaltsbestimmung und Herausgabeverpflichtung) , wird diese nicht nur in Bezug auf das Kind , sondern auch in Bezug auf den Elternteil getroffen, dem die elterliche Sorge entzogen wird, so dass die Anwesenheit des Kindes und des betroffenen Elternteils im Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts erforde r- lich ist ( vgl. EuGH FamRZ 2010, 525 Rn. 5 0 f. ). (c) Schließlich muss die Maßnahme vorübergehender Art s ein, es darf sich also nicht um eine Hauptsacheentscheidung handeln. (2) Hier hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerhaft Art. 20 Brüssel IIa - VO angewandt, obgleich weder die Dringlichkeit noch die Anwesenheit der betroffenen Personen gegeben waren. ( a) Das Beschwerdegericht hat ei nen dringenden Fall i.S.d. Art. 20 Abs. 1 Brüssel IIa - VO angenommen ohne zu prüfen, ob es der Antragstellerin nicht möglich war , rechtzeitig eine Entscheidung zur elterlichen Verantwortung durch die deutschen Gerichte herbeiz uführen . V on deren Zuständigkeit gemäß Art. 8 i.V.m. Art. 10 Brüssel IIa - VO ist nach den getroffenen und nicht angegri f- fenen Feststellungen auszugehen . D as Kind hatte vor dem widerrechtlichen 22 23 24 25 - 10 - Verbringen durch seine Mutter seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland . Die Voraussetz ungen des Art. 10 Brüssel IIa - VO für einen Wechsel der Zustä n- digkeit liegen ersichtlich nicht vor; ebenso wenig sind die Voraussetzungen der Zuständigkeit de r polnischen Gerichte nach Art. 12 Brüssel IIa - VO erkennbar. Nach Auffas sung des Beschwerdegerichts hat das Kind se i- nen gewöhnlichen Aufenthalt nach wie vor in Deutschland. Gründe, warum die Anrufung der deutschen Gerichte nicht möglich gewesen sein soll, sind nach alledem nicht ersicht lich. Gegen die Annahme, dass hier ein dringender Fall vorliegt, spricht im Übrigen das Ziel der Brüssel IIa - V erordnung , die Beteiligten von einem recht s- widrige n Verbringen oder Zurückhalten der Kinder abzuhalten . Denn die Vol l- streckung der Sicherungsverfügung hätte zur Folge , dass der Aufenth alt des Kindes in Polen ver festigt und legitimier t wird, obgleich die Antragstellerin das Kind nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts zuvor wiederholt wide r- rechtlich nach Polen verbracht hat . Dass der Antragsgegner durch die eige n- mächti ge Rückholun g des Kindes selbst rechtswidrig gehandelt hat , führt für sich genommen nicht zu einer anderen Bewert ung der Dringlichkeit. (b) Des Weiteren hat das Beschwerdegericht nicht bea chtet, dass es an der nach Art. 20 Abs. 1 Brüssel IIa - VO erforderlichen Anwes enheit der von der Maßnahme Betroffenen fehlt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Antragsgegner mit dem Kind Polen bereits a m 13. Juli 2014 verla s- sen. Die Sicherungsverfügu ng datiert demgegenüber vom 14. Juli 2014. D ie Voraussetzung en des Art. 20 Brüssel IIa - VO , wonach der Antragsgegner und d a s Kind als die von der Sicherungsverfügung betroffenen Personen bei E r- lass der Sicherungsverfügun g in Polen hätten anwesend sein müssen, waren demnach nicht erfüllt . 26 27 - 11 - d) Sind schließlich w ie hier auch die Voraussetzungen des Art. 20 Brüssel IIa - VO nicht gegeben, kommt eine Anerkennung und Vollstreckung der von einem nach der Brüssel IIa - Verordnung unzuständigen Gericht erlassenen einstweiligen M aßnahme nicht in Betracht. Art. 20 Brüssel I Ia - VO erlaubt den Rückgriff auf die genannten anderen Rechtsinstrumente nur, wenn die zu tre f- fende Maßnahme dringlich ist, einstweiligen Charakter hat und sich auf Pers o- nen oder Vermögensgegenstände bezieht, die sich in dem Mitgliedstaat befi n- den, in dem d as mit der Sache befasste Gericht seinen Sitz hat. Ist dies nicht der Fall, bleibt es bei dem abschließenden Charakter der Brüssel IIa - Verord - nung ( Senatsbeschluss BGHZ 188, 270 = FamRZ 2011, 542 Rn. 19 mwN; vgl . auch EuGH FamRZ 2010, 525 Rn. 38 ff.; Helms FamRZ 2011, 546 ) . e) Da eine Vollstreckbarerklärung damit ohnehin ausscheidet, kann die Frage dahinstehen, ob auch Art. 16 HKÜ einer Vollstreckbarerklärung der wä h- rend des laufenden HKÜ - Verfahrens erlassenen Sicherungsverfügung entg e- gensteht (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 28. April 2011 XII ZB 170/11 FamRZ 2011, 959 Rn. 13 mwN ). 28 29 - 12 - 3. Die Beschwerdeentscheidung ist daher aufzuheben. Da keine weit e- re n Ermittlungen erforderlich sind, kann der Senat in der Sache abschließend entscheiden. Weil weder ein e unmittelbare Vollstreckung aus der Sicherung s- verfügung noch deren Vollstreckbarerklärung in Betracht kommt, hat das Amt s- gericht die Anträge im Ergebnis zu Recht abgelehnt . Die Beschwerde der A n- tragstellerin war daher unbegründet und ist zurückzuweisen. Dose Schilling Günter Nedden - Boeger Botur Vorinstanzen: AG München, Entscheidung vom 15.10.2014 - 517 F 8888/14 - OLG München, Entscheidung vom 22.01.2015 - 12 UF 1821/14 - 30
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