BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 383/10 vom 15. September 2010 in der Betreuungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 1906; FamFG 247247 29 f., 321 Abs. 1, 323 Nr. 2, 329 Abs. 2 Satz 2 a) Auch der behandelnde Arzt des Betroffenen kann im Unterbringungsverfahren gem344337 247 321 Abs. 1 FamFG zum Sachverst344ndigen bestellt werden, solange es sich nicht um Unterbringungen mit einer Gesamtdauer von mehr als vier Jahren handelt, 247 329 Abs. 2 Satz 2 FamFG. b) Der Verwertung eines Sachverst344ndigengutachtens des behandelnden Arztes steht nicht entgegen, dass der Betroffene ihn nicht von seiner Verschwiegenheits-pflicht entbunden hat. c) Ist der Sachverst344ndige nicht Arzt f374r Psychiatrie, muss das Gericht pr374fen und in der Entscheidung darlegen, ob er als Arzt 374ber Erfahrung auf dem Gebiet der Psychiatrie i.S.v. 247 321 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 FamFG verf374gt. Ein pauschaler Verweis auf die Selbsteinsch344tzung des Sachverst344ndigen gen374gt nicht. d) Ist der Sachverst344ndige im Sinne von 247 321 Abs. 1 Satz 4 FamFG nicht hinrei-chend qualifiziert, kann das von ihm angefertigte Gutachten nicht verwertet wer-den. e) Dem Betroffenen sind vor seiner Untersuchung durch den Sachverst344ndigen des-sen Ernennung und der Zweck der Untersuchung bekanntzugeben. BGH, Beschluss vom 15. September 2010 - XII ZB 383/10 - LG Chemnitz AG Chemnitz - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. September 2010 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. G374nter beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Chemnitz vom 21. Juli 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Land-gericht Chemnitz zur374ckverwiesen. Gerichtsgeb374hren werden nicht erhoben (247 128 b KostO). Der Gesch344ftswert f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 3.000 200 festgesetzt, 247 30 Abs. 2 und 3 KostO. Gr374nde: I. Der 1972 geborene Betroffene wendet sich mit der Rechtsbeschwerde gegen die gerichtliche Genehmigung seiner Unterbringung. 1 Der Betroffene steht seit Dezember 2006 unter rechtlicher Betreuung. Die Betreuerin, zu deren Aufgabenkreis u.a. die Aufenthaltsbestimmung und Unterbringung geh366ren, hat mit Schreiben vom 1. Juni 2010 die Genehmigung zur Unterbringung des Betroffenen beantragt. Das Amtsgericht hat daraufhin 2 - 3 - dessen behandelnde Haus344rztin, Frau Dr. med. V., Fach344rztin f374r Allgemein-medizin, Akupunktur und suchtmedizinische Grundversorgung mit der Erstel-lung eines Sachverst344ndigengutachtens beauftragt [GA 4]. 3 Nach Anh366rung des Betroffenen und Bestellung eines Verfahrenspfle-gers hat das Amtsgericht - Betreuungsgericht - mit Formularbeschluss vom 17. Juni 2010 die Unterbringung des Betroffenen in der geschlossenen Abtei-lung eines psychiatrischen Krankenhauses bis zum 17. September 2010 ge-nehmigt. Ferner hat es "die zeitweise oder regelm344337ige Freiheitsentziehung des Betroffenen durch mechanische Vorrichtungen, n344mlich Fixierung der Extremi-t344ten, (205) bis zur Entscheidung der Betreuerin genehmigt" [GA 20]. Mit Be-schluss vom 21. Juli 2010 hat das Landgericht nach Anh366rung des Betroffenen und der behandelnden 304rztin die Beschwerde des Betroffenen zur374ckgewiesen. Hiergegen wendet sich der Betroffene mit seiner Rechtsbeschwerde. II. Die gem344337 247 70 Abs. 3 Nr. 2 FamFG statthafte und auch im 334brigen zu-l344ssige Rechtsbeschwerde ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung der Be-schwerdeentscheidung. 4 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung auf Eigengef344hrdung gem344337 247 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB gest374tzt und sie wie folgt begr374ndet: 5 Nach den aktuellen gutachterlichen Feststellungen leide der Betroffene an einer psychotisch ausgeweiteten bipolaren St366rung. W344hrend ihm unter den gesch374tzten Bedingungen einer geschlossenen Station ein Neurolepti-kum/Depot-Neuroleptikum verabreicht werde und dies der Betroffene auch 374ber sich ergehen lasse, sei, so die behandelnde Stations344rztin H., mit Sicherheit 6 - 4 - davon auszugehen, dass er, sofern er jetzt entlassen w374rde, die Medikamente nicht mehr einn344hme. Die Psychose w374rde sich wieder verfestigen. Es best374n-de im Falle der Entlassung die ernstliche und konkrete Gefahr, dass der Betrof-fene Fehlhandlungen beginge und sich selbst erheblichen Schaden zuf374gen k366nnte. Die Eigengef344hrdung werde von der 304rztin als relativ gro337 eingesch344tzt [LGB 4]. 2. Die angegriffene Entscheidung des Beschwerdegerichts h344lt einer rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Die Genehmigung der Unterbringung des Betroffenen ist - was die Rechtsbeschwerde zu Recht r374gt - im Hinblick auf den Sachverst344ndigenbeweis verfahrensfehlerhaft erfolgt. F374r die Genehmigung der Fixierung des Betroffenen fehlen die materiellen Voraussetzungen. 7 a) Der vom Amtsgericht eingeholte Sachverst344ndigenbeweis gen374gt den von Gesetzes wegen zu beachtenden Anforderungen an das Verfahren nicht. 8 aa) Unbedenklich ist allerdings, dass das Amtsgericht die Sachverst344n-dige bestellt hat, obgleich diese den Betroffenen zuvor behandelt hatte. Nach 247 329 Abs. 2 Satz 2 FamFG soll das Gericht nur bei Unterbringungen mit einer Gesamtdauer von mehr als vier Jahren keinen Sachverst344ndigen bestellen, der den Betroffenen bisher behandelt hat. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass bei einer k374rzeren Unterbringungsdauer der behandelnde Arzt zum Sachverst344ndi-gen bestellt werden kann (so auch Keidel/Budde FamFG 16. Aufl. 247 280 Rn. 6). 9 Ob der Auffassung der Rechtsbeschwerde zu folgen ist, wonach ein Arzt, der die Unterbringung angeregt hat, nicht zum Sachverst344ndigen ausgew344hlt werden d374rfe (ebenso Dodegge in Schulte-Bunert/Weinreich FamFG 2. Aufl. 247 321 Rn. 8), kann hier dahinstehen. Denn es ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, auch nicht aus dem von der Rechtsbeschwerde in Bezug genom- 10 - 5 - menen Antrag der Betreuerin vom 1. Juni 2010, dass die Sachverst344ndige die Unterbringung selbst angeregt hat [GA 1 f.]. 11 bb) Ebenso wenig steht einer Verwertung des Sachverst344ndigengutach-tens entgegen, dass der Betroffene die Sachverst344ndige als seine behandelnde 304rztin - jedenfalls soweit ersichtlich - nicht von ihrer Verschwiegenheitspflicht entbunden hat. Denn soweit ein Sachverst344ndiger von einem ihm kraft Amtes, Standes oder Gewerbes zustehenden Gutachtenverweigerungsrecht gem344337 247247 29 f. FamFG i.V.m. 247 408 ZPO keinen Gebrauch macht, setzt selbst der Umstand, dass er sich damit zugleich des Bruchs eines Berufsgeheimnisses schuldig macht, der Verwertung der Begutachtung idR keine Schranke (vgl. zum Zeugnisverweigerungsrecht BGH Urteile vom 23. Februar 1990 - V ZR 188/88 - NJW 1990, 1734, 1735 und vom 31. Mai 1976 - RiZ (R) 1/76 - NJW 1977, 1198, 1199; M374ther FamRZ 2010, 857, 860. A.A. Keidel/Budde aaO 247 280 Rn. 6). cc) Jedoch weist die Rechtsbeschwerde zu Recht darauf hin, dass die gem344337 247 321 Abs. 1 Satz 4 FamFG erforderliche Qualifikation der Sachver-st344ndigen von den Instanzgerichten weder festgestellt wurde noch sonst er-sichtlich ist. 12 (1) Nach 247 321 Abs. 1 Satz 4 FamFG soll der Sachverst344ndige Arzt f374r Psychiatrie sein; jedenfalls muss er Arzt mit Erfahrung auf dem Gebiet der Psy-chiatrie sein (vgl. zu den Voraussetzungen Dodegge aaO 247 321 Rn. 11; siehe auch Roth in Pr374tting/Helms FamFG 247 321 Rn. 4). Ergibt sich die Qualifikation nicht ohne weiteres aus der Fachbezeichnung des Arztes, ist seine Sachkunde vom Gericht zu pr374fen und in der Entscheidung darzulegen (vgl. Dodegge aaO 247 321 Rn. 9; Keidel/Budde aaO 247 321 Rn. 3). 13 - 6 - (2) Aus dem schriftlichen Sachverst344ndigengutachten vom 12. Juni 2010 ergibt sich lediglich, dass die bestellte Sachverst344ndige Fach344rztin f374r Allge-meinmedizin, Akupunktur und suchtmedizinische Grundversorgung ist. Feststel-lungen dazu, ob sie auch Erfahrung auf dem Gebiet der Psychiatrie hat, enthal-ten die instanzgerichtlichen Beschl374sse nicht. Mag das T344tigkeitsfeld einer Suchtmedizinerin durchaus Ber374hrungspunkte zu dem Gebiet der Psychiatrie haben, so ist damit jedoch nicht festgestellt, dass die Sachverst344ndige tats344ch-lich Erfahrung auf diesem Gebiet hat. 14 Zu Recht weist die Rechtsbeschwerde darauf hin, dass der von dem Amtsrichter gefertigte Telefonvermerk vom 3. Juni 2010 [GA 3] keine Feststel-lungen zur erforderlichen Sachkunde der Sachverst344ndigen enth344lt. Dem Ver-merk ist lediglich zu entnehmen, dass sie nach "eigenen Angaben" gen374gend Erfahrung habe, um die Frage der Erforderlichkeit einer Unterbringung aus me-dizinisch psychologischer Sicht f374r den Betroffenen beurteilen zu k366nnen. Damit hat das Gericht jedoch keine eigene Pr374fung der Qualifikation der Sachverst344n-digen vorgenommen. Diese ist aber erforderlich; das Gericht kann sich ihr nicht durch einen blo337en Verweis auf die eigene Einsch344tzung der Sachverst344ndigen entziehen, sondern hat die f374r die Qualifikation ma337gebenden Tatsachen selbst festzustellen. 15 (3) Ist die Sachverst344ndige nicht hinreichend qualifiziert, so darf ihr Gutachten nicht verwertet werden (vgl. Dodegge aaO 247 321 Rn. 11; M374ther FamRZ 2010, 857, 859). Denn die erheblich in die Freiheitsrechte des Betroffe-nen eingreifende Unterbringung l344sst sich nur rechtfertigen, wenn ihre Voraus-setzungen verl344sslich festgestellt sind. 16 dd) Die angefochtene Entscheidung beruht auch auf dem festgestellten Verfahrensfehler. Zwar hat das Beschwerdegericht in der Anh366rung vom 17 - 7 - 13. Juli 2010 die den Betroffenen in der Klinik behandelnde 304rztin angeh366rt [GA 20 ff.]. Diese Anh366rung vermag indes - was die Rechtsbeschwerde zu Recht r374gt [RB 10] - nicht die gem344337 247 321 Abs. 1 Satz 1 FamFG f374r eine Un-terbringungsma337nahme erforderliche f366rmliche Beweisaufnahme durch Einho-lung eines Gutachtens zu ersetzen. 18 (1) 247 321 Abs. 1 Satz 1 FamFG sieht f374r das Unterbringungsverfahren im Hinblick auf die damit einhergehenden erheblichen Eingriffe in die Freiheits-rechte eine f366rmliche Beweisaufnahme vor (Keidel/Budde aaO 247 321 Rn. 1). Nach 247 30 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 FamFG ist diese entsprechend der Zivilprozess-ordnung durchzuf374hren. Danach bedarf es zwar nicht zwingend eines f366rmlichen Beweisbe-schlusses (vgl. 247 358 ZPO). Jedoch ist die Ernennung des Sachverst344ndigen dem Betroffenen wenn nicht f366rmlich zuzustellen, so doch zumindest formlos mitzuteilen, damit dieser gegebenenfalls von seinem Ablehnungsrecht nach 247 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. 247 406 ZPO Gebrauch machen kann (KG FamRZ 2007, 1043; LG Berlin Beschluss vom 9. Februar 2009 - 83 T 42/09 - Juris Rn. 11 zu 247 70 e FGG; Z366ller/Greger ZPO 28. Aufl. 247 404 Rn. 6). 19 Ferner hat der Sachverst344ndige den Betroffenen gem344337 247 321 Abs. 1 Satz 2 FamFG vor Erstattung des Gutachtens pers366nlich zu untersuchen oder zu befragen. Dabei muss er schon vor der Untersuchung des Betroffenen zum Sachverst344ndigen bestellt worden sein und ihm den Zweck der Untersuchung er366ffnen (KG FamRZ 2007, 1043; LG Berlin Beschluss vom 9. Februar 2009 - 83 T 42/09 - Juris Rn. 11 zu 247 70 e FGG). Andernfalls kann der Betroffene sein Recht, an der Beweisaufnahme teilzunehmen, nicht sinnvoll aus374ben (KG FamRZ 2007, 1043; LG Berlin Beschluss vom 9. Februar 2009 - 83 T 42/09 - Juris Rn. 11 zu 247 70 e FGG). 20 - 8 - Schlie337lich muss das Sachverst344ndigengutachten zwar nicht zwingend schriftlich erfolgen (OLG Brandenburg FamRZ 2001 38, 39 zu 247 68 b FGG; Z366ller/Greger ZPO 28. Aufl. 247 411 Rn. 1), wenn auch eine schriftliche Begutach-tung vielfach in Anbetracht des schwerwiegenden Grundrechtseingriffs ange-zeigt erscheinen d374rfte (vgl. Roth aaO 247 321 Rn. 6). Jedenfalls aber muss das Gutachten namentlich Art und Ausma337 der Erkrankung im Einzelnen anhand der Vorgeschichte, der durchgef374hrten Untersuchung und der sonstigen Er-kenntnisse darstellen und wissenschaftlich begr374nden (vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2001, 38, 39; Keidel/Budde aaO 247 321 Rn. 4). 21 (2) Den vorstehenden Anforderungen wird die Anh366rung der Stations-344rztin durch das Beschwerdegericht im Termin vom 13. Juli 2010 nicht gerecht. 22 Zum einen fehlt es schon an ihrer - jedenfalls ausdr374cklichen - Bestellung zur Sachverst344ndigen. Selbst wenn man hier eine konkludente Bestellung un-terstellte, mangelte es jedenfalls an einer entsprechenden Bekanntgabe an den Betroffenen vor Beginn der Begutachtung. Au337erdem fehlte es an einer Unter-suchung des Betroffenen nach Bestellung der 304rztin zur Sachverst344ndigen und vor Erteilung des Gutachtens. Die vom Gericht verwerteten Erkenntnisse, die die Stations344rztin von dem Betroffenen gewonnen hatte, beruhen allesamt auf ihrer T344tigkeit als behandelnde 304rztin in der Klinik und nicht als Sachverst344ndi-ge. Deshalb konnte der Betroffene keine Kenntnis davon haben, dass die von ihr durchgef374hrten Untersuchungen einer sp344teren Begutachtung dienen soll-ten. 23 Schlie337lich gen374gen die von der Stations344rztin in der Anh366rung get344tig-ten 304u337erungen nicht den an ein Gutachten im Sinne des 247 321 FamFG zu stel-lenden Anforderungen. Es mangelt sowohl an einer Darstellung der von ihr 24 - 9 - durchgef374hrten Untersuchungen als auch an einer entsprechenden wissen-schaftlichen Begr374ndung. 25 b) Soweit das Amtsgericht - vom Beschwerdegericht unbeanstandet - die Fixierung des Betroffenen genehmigt hat, fehlt es nach den getroffenen Fest-stellungen an den materiellen Voraussetzungen des 247 1906 BGB. 26 Dem Formularbeschluss des Amtsgerichts l344sst sich eine Begr374ndung, warum es die Fixierung des Betroffenen genehmigt hat, nicht entnehmen. Das Beschwerdegericht verh344lt sich zu diesem Komplex nicht. Zwar kann die regelm344337ige Freiheitsentziehung des untergebrachten Be-troffenen durch mechanische Vorrichtungen in entsprechender Anwendung des 247 1906 Abs. 4 BGB genehmigt werden (BayObLG FamRZ 1994, 721, 722). Je-doch ist weder den Feststellungen der Instanzgerichte zu entnehmen noch sonst ersichtlich, dass die Betreuerin die Fixierung des Betroffenen begehrt, geschweige denn die Genehmigung hierzu beantragt hat. Dies ist aber notwen-dige Voraussetzung f374r eine Entscheidung nach 247 1906 BGB. 27 Im 334brigen hat das Gericht gem344337 247 323 Nr. 2 FamFG selbst den Zeit-punkt festzulegen, zu dem die Unterbringungsma337nahme endet. Es darf diesen Zeitpunkt mithin nicht - wie vorliegend geschehen - der Entscheidung des Be-treuers 374berlassen. 28 3. Nach alledem war der Beschluss des Landgerichts gem344337 247 74 Abs. 5 FamFG aufzuheben. Der Senat ist mangels - verwertbarer - Feststellungen nicht in der Lage, in der Sache eine abschlie337ende Entscheidung zu treffen (247 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG). Von daher war die Sache zur anderweitigen Be-handlung und Entscheidung gem344337 247 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG an das Landge-richt zur374ckzuverweisen. 29 - 10 - 4. Die Zur374ckverweisung wird dem Beschwerdegericht Gelegenheit ge-ben, die Qualifikation der Sachverst344ndigen zu ermitteln und sich mit der Ge-nehmigung der Fixierung des Betroffenen auseinander zu setzen. Dabei wird es unter Hinweis auf die Vorschrift des 247 62 FamFG dem Betroffenen Gelegenheit zu geben haben, einen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der (erle-digten) Amtsgerichtsentscheidung zu stellen. 30 Hahne Wagenitz Klinkhammer Schilling G374nter Vorinstanzen: AG Chemnitz, Entscheidung vom 17.06.2010 - XVII 5798, UL 178/10 - LG Chemnitz, Entscheidung vom 21.07.2010 - 3 T 415/10 -
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