BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 389/11 vom 15. Februar 2012 in der Sache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 62, 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 317, 319, 321, 335 Abs. 2 a) Im Unterbringungsverfahren ist der Betroffene grundsätzlich erst nach Einholung des Sachverständigengutachtens und - sofern die Bestellung eines Verfahren s- pflegers erforderlich ist - in Anwesenheit des Verfahrenspflegers anzuhören (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 2. März 2011 XII ZB 346/10 - FamRZ 2011, 805 Rn. 1 6 ff.). b) Hat sich das Rechtsbeschwerdeverfahren erledigt, weil die angefochtene G e- nehmigung der Unterbringung des Betroffenen infolge einer Verbesserung seines Zustandes aufgehoben worden ist, sind im Verfahren nach § 62 FamFG rege l- mäßig keine weiteren Ermittlungen mehr darüber anzustellen, ob die - gegenstandslos gewordene - Genehmigung der Unterbringung auf einer verfa h- rensfehlerhaften Anhörung beruht; dies wird vielmehr zugunsten des B e troffenen unterstellt. c) Ein Antrag des Verfahrenspflegers auf Fe ststellung der Rechtswidrigkeit nach § 62 FamFG ist unzulässig. Das ihm in Unterbringungssachen gemäß § 335 Abs. 2 FamFG eingeräumte Beschwerderecht umfasst nicht die Antragsbefugnis nach § 62 FamFG. BGH, Beschluss vom 15. Februar 2012 - XII ZB 389/11 - LG Hannover AG Hannover - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Februar 2012 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne , die Richterin Weber - Monecke sowie die Ric h- ter Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Nedden - Boeger beschlossen: Auf die Rec htsbeschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Hannover vom 9. Juni 2011 und der Beschluss der 18. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 7. Juli 2011 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt h a- ben . Die Rechtsbesc hwerde der Verfahrenspflegerin wird verworfen. Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtsgebührenfrei (§ 128 b KostO). Die außergerichtlichen Kosten des Betroffenen werden der Staatskasse auf er legt (§ 337 Abs. 1 FamFG) . Die außergerichtlichen Kosten d er Verfahrenspflegerin in der Rechtsbeschwerdeinstanz hat diese selbst zu tragen. Beschwerdewert: 3.000 Gründe: I. D ie Rechtsbeschwerde wendet sich gegen die - mittlerweile aufgehob e- ne - Genehmigung der Unterbringung des Betroffenen . 1 - 3 - Mit Beschluss v om 9. Juni 2011 hat das Amtsgericht die Unter bringung des Betroffenen bis zum 9. Juni 2012 genehmigt, weil die Gefahr bestehe, dass der Betroffene sich selbst töte. Der Genehmigung lag eine ärztliche Stellun g- nahme eines Facharztes für Psychiatrie und Psych otherapie vom 31. Mai 2011 zugrunde, wonach der Betr offene aufgrund jahrzehntelangen Alkoholmis s- brauch s an Alkoholfolgekrankheiten wie unter anderem einem Krampfleiden, Magen - und Darmproblemen, einer peripheren Nervenschädigung sowie einer erheblichen org anischen Persönlichkeitsstörung infolge eines deutlichen org a- nischen Psychosyndroms leide. In dem Genehmigungsbeschluss hat das Amtsgericht dem Betroffenen, den es zuvor angehört hatte , zugleich eine Ve r- fahrenspflegerin bestellt. Am 15. Juni 2011 hat der S achverständige sein Gu t- achten erstellt . Die von der Verfahrenspflegerin eingelegte Beschwerde hat das Landg e- richt nach Einholung einer ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen ohne erneute Anhörung des Betroffenen zurückgewiesen. Mit Beschluss vom 14. Dezember 2011 hat das Amtsgericht die Gene h- migung de r Unterbringung des Betroffenen aufgehoben, da sich sein Zustand soweit gebessert habe, dass er aus der geschlossenen Abteilung habe entla s- sen werden können. Mit der hiergegen erhobenen Rechtsbe schwerde begehr en der Betroff e- ne und seine Verfahrenspflegerin nunmehr die Feststellung, dass der B e- schluss des Amtsgerichts den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. 2 3 4 5 - 4 - II. Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen hat Erfolg. Demgegenüber ist die Recht sbeschwerde der Verfahrenspflegerin un zu lässig . 1. Der Antrag der Rechtsbeschwerde des Betroffenen ist dahin auszul e- gen, dass sie die Feststellung der Rechtswidrigkeit sowohl des amtsgerichtl i- ch en als auch des landgerichtlichen Beschlusses begehrt. D ie R echtsb e- schwerde hat zwar neben der Feststellung der Rechtswidrigkeit des amtsg e- richtlichen Beschlusses beantrag t , den landgerichtlichen Beschluss aufzuh e- ben. Weil das Verfahren indes erledigt ist und hier eine Zurückverweisung nicht in Betracht kommt, ist eine Aufhebung des landgerichtlichen Beschlusses au s- geschlossen; andernfalls bliebe die Beschwerde nicht beschieden. Der Antrag kann indes im vorgenannten Sinne umgedeutet werden. 2. Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen ist - anders als die der Verfa h- re nspflegerin - zulässig. a) Hat sich die angefochtene Entscheidung - wie hier - durch Aufhebung der angefochtenen Unterbringungsgenehmigung in der Hauptsache erledigt, kan n das Beschwerdegericht gemäß § 62 Abs. 1 FamFG aussprechen, dass die Entscheidung d es Gerichts des ersten Rechtszugs den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat. Diese Vorschrift ist im Rechtsbeschwerdeverfahren entsprechend anzuwenden (Senatsbeschlüsse vom 14. Dezember 2011 XII ZB 488/11 - juris Rn. 8 und vom 8. Juni 2011 - XI I ZB 245/10 - FamRZ 2011, 1390 Rn. 8; BGH Beschluss vom 25. Februar 2010 V ZB 172/09 - FGPrax 2010, 150 Rn. 9). Voraussetzung ist - neben einem auf die Feststellung gerichteten Antrag - , dass ein berechtigtes Interesse an der Feststellung vo r- liegt . 6 7 8 9 - 5 - D as Feststellungsinteresse ist in der Regel anzunehmen, wenn ein schwerwiegender Grundrechtseingriff vorliegt (§ 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG) oder eine konkrete Wiederholungsgefahr besteht (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG). Die gerichtliche Anordnung oder Genehmigung ein er freiheitsentziehenden Ma ß- nahme bedeutet stets einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff (Senatsb e- schluss vom 14. Dezember 2011 - XII ZB 488/11 - juris Rn. 9 ; vgl. auch S e- nats beschluss vom 21. September 2011 - XII ZB 263/11 - FamRZ 2011, 1864 Rn. 6). Einer Zulassung der Rechtsbeschwerde bedarf es gemäß § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FamFG nicht. b) Demgegenüber ist der Antrag der Verfahrenspflegerin auf Feststellung der Rechtswidrigkeit unzulässig . Zwar hat de r Verfahrenspfleger gemäß § 335 Abs. 2 Fam FG in Unte r- bringungssachen ein eigenes Beschwerderecht . Dies umfasst im Falle der E r- ledigung indes nicht die Antragsbefugnis nach § 62 FamFG (aA Keidel/Budde FamFG 17. Aufl. § 62 Rn. 11) . Denn § 62 FamFG setzt nach seinem eindeut i- gen Wortlaut voraus, dass der " Beschwerdeführer " durch die erledigte Ma ß- nahme in seinen Rechten verletzt worden is t (vgl. BT - Drucks 16/6308 S . 205). Demgemäß kann auch nur derjenige Beteiligte antragsbefugt sein, dessen Rechtssphäre betroffen ist und der ein berechtigtes Interess e im Sinne des § 62 Abs. 2 FamFG an der Feststellung hat. 3 . Die Entscheidung des Beschwerdegerichts hat den Betroffenen in se i- nen Rechten verletzt. a) Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung u. a. wie folgt b e- gründet: Aufgrund der von ihm eingeho lte n , ergänzende n ärztliche n Stellun g- 10 11 12 13 14 15 - 6 - nahme wie auch des vorangegangenen Gutachtens vom 15. Juni 2011 sowie des weiteren Akteninhalts stehe fest, dass bei dem Betroffenen eine schwere Alkoholerkrankung vorliege, die bereits zu einem erheblichen hirnorganisc hen Psychosyndrom geführt habe. Aufgrund dieses Syndroms könne der Betroffene den Gefahren der wiederholten Alkoholintoxikationen nicht selbständig bege g- nen. Daher bestehe aufgrund der hirnorganischen Defizite weiterhin die Gefahr, dass der Betroffene sich und andere Personen gefährde, wie zuletzt am 19. Mai 2011, als er sich - möglicherweise auch in suizidaler Absicht - alkoholisiert auf Bahngleisen aufgehalten habe. Er bringe damit, wie auch schon zuvor , kran k- heitsbedingt sich und andere im Bahn - und Stra ßenverkehr in lebensbedrohl i- che Gefahren und habe selbst nicht die Möglichkeit, derartige Situationen noch zu vermeiden. Von einer erneuten persönlichen Anhörung des Betroffenen h a- be die Kammer abgesehen, da hiervon keine zusätzlichen Erkenntnisse zu der h ier entscheidenden medizinischen Indikation der Unterbringung zur Verme i- dung selbstgefährdender Handlungen zu erwarten seien. b) Die Entscheidung des Beschwerdegericht s hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Sie ist - wie die Rechtsbeschwerde im Ergebnis zu Recht rügt - verfahrensfehlerhaft, weil der Betroffene nicht in de r gebotenen Weise angehört worden ist. Nach § 319 Abs. 1 Satz 1 FamFG hat das Gericht den Betroffenen vor einer Unterbringungsmaßnahme persönlich anzuhören und sich von die sem einen persönlichen Eindruck zu verschaffen. Diese Vorschrift sichert im Unte r- bringungsverfahren nicht nur den Anspruch des Betroffenen auf rechtliches G e- hör aus Art. 103 Abs. 1 GG. Durch sie soll auch sichergestellt werden, dass sich das Gericht vor de r Entscheidung über den mit einer Unterbringung ve r- bundenen erheblichen Grundrechtseingriff einen persönlichen Eindruck von dem Betroffenen verschafft, durch den es in die Lage versetzt wird, namentlich 16 17 - 7 - ein eingeholtes Sachverständigengutachten zu würdigen . Die Pflichten aus § 319 Abs. 1 Satz 1 FamFG gelten gemäß § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG grun d- sätzlich auch i m Beschwerdeverfahren (Senatsbeschluss vom 2. März 2011 XII ZB 346/10 - FamRZ 2011, 805 Rn. 11 mwN). aa) Zwar räumt § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG auch i n einem Unterbri n- gungsverfahren dem Beschwerdegericht die Möglichkeit ein, von einer erneuten Anhörung des Betroffenen abzusehen. Im Beschwerdeverfahren kann alle r- dings nicht von einer Wiederholung solcher Verfahrenshandlungen abgesehen werden, bei denen d as Gericht des ersten Rechtszuges zwingende Verfahren s- vorschriften verletzt hat. In diesem Fall m uss das Beschwerdegericht den b e- treffenden Teil des Verfahrens nachholen (Senatsbeschlüsse vom 2. März 2011 XII ZB 346/10 - FamRZ 2011, 805 Rn. 14 und vom 9. November 2011 XII ZB 286/11 - juris Rn. 2 4 ). bb ) Die vom Amtsgericht durchgeführte Anhörung war verfahrensfehle r- haft , weshalb das Beschwerdegericht die Anhörung des Betroffenen hätte wi e- derholen müssen. ( 1 ) Das Amtsgericht hätte den Betroffenen erst nach Vorlage des Sac h- verständigengutachtens anhören dürfen. Wie bereits ausgeführt, soll durch die persönliche Anhörung sichergestellt werden, dass sich das Gericht vor der En t- scheidung einen persönlichen Eindruck von de m Betroffenen verschafft, durch den es in die Lage versetzt wird, das eingeholte Sachverständigengutachten zu würdigen. Hier wurde das Sachverständigengutachten indes erst am 15. Juni 2011, also nach Erlass der amtsgerichtlichen Entscheidung, gefertigt. Damit hat das Amtsgericht nicht n ur seine Verpflichtung aus § 321 Abs. 1 Satz 1 FamFG verletzt, wonach vor einer Unterbringungsmaßnahme eine förmliche Bewei s- aufnahme durch Einholung eines Gutachtens für die Notwendigkeit der Ma ß- 18 19 20 - 8 - nahme stattzufinden hat. Vielmehr konnte das Amtsgericht desh alb auch das Sachverständigengutachten unter Berücksichtigung des persönlichen Eindrucks des Betroffenen nicht hinreichend würdigen. Hinzu kommt der Umstand, dass - was die Rechtsbeschwerde zutreffend rügt - der Betroffene auch nicht zu der vom Landgericht eingeholten ergänzenden Stellungnahme angehört worden ist. ( 2 ) Ferner ist die Anhörung fehlerhaft, weil das Amtsgericht die Verfa h- renspflegerin nicht zu ihr hinzugezogen hat . ( a) Nach § 317 Abs. 1 Satz 1 FamFG hat das Gericht im Unterbri n- gungsverfah ren dem Betroffenen einen Verfahrenspfleger zu bestellen, wenn dies zur Wahrnehmung der Interessen des Betroffenen erforderlich ist. Die B e- stellung eines Verfahrenspflegers in einer Unterbringungssache soll die Wa h- rung der Belange des Betroffenen in dem Ve rfahren gewährleisten. Er soll bei den besonders schwerwiegenden Eingriffen in das Grundrecht der Freiheit der Person nicht allein stehen, sondern fachkundig beraten und vertreten werden. Der Verfahrenspfleger ist daher vom Gericht im selben Umfang wie der B e- troffene an den Verfahrenshandlungen zu beteiligen. Dies gebietet es zumi n- dest dann, wenn das Betreuungsgericht bereits vor der Anhörung des Betroff e- nen die Erforderlichkeit einer Verfahrenspflegerbestellung erkennen kann, in Unterbringungssachen regelm äßig den Verfahrenspfleger bereits vor der a b- schließenden Anhörung des Betroffenen zu bestellen. Das Betreuungsgericht muss durch die rechtzeitige Bestellung eines Verfahrenspflegers und dessen Benachrichtigung zum Anhörungstermin sicherstellen, dass diese r an der Anh ö- rung des Betroffenen teilnehmen kann. Außerdem steht dem Verfahrenspfleger ein eigenes Anhörungsrecht zu. Erfolgt die Anhörung dennoch ohne die Mö g- lichkeit einer Beteiligung des Verfahrenspflegers, ist sie verfahrensfehlerhaft und verletzt den Betroffenen in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör aus 21 22 - 9 - Art. 103 Abs. 1 GG (Senatsbeschluss vom 2. März 2011 - XII ZB 346/10 - FamRZ 2011, 805 Rn. 18 f.). ( b) Diesen Anforderungen wird d as vom Amtsgericht gewählte Verfahren nicht gerecht. D as Amtsger icht hat dem Betroffenen erst mit dem Genehm i- gungsbeschluss vom 9. Juni 2011 eine Verfahrenspflegerin bestellt, obgleich es bereits vor der diesem Beschluss vorangegangenen Anhörung die Notwendi g- keit einer solchen Bestellung erkannt hat , wie sich a us dem V ermerk und dem Protokoll der Anhörung vom 9. Juni 2011 ergibt. Von daher hätte das Amtsg e- richt die Verfahrenspflegerin zur Anhörung des Betroffenen hinzuziehen mü s- sen. c ) Der Betroffene ist durch diesen Verfahrensmangel in seinem Fre i- heitsgrundrecht au s Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG verletzt worden. Die Feststellung, dass der Betroffene durch die angefochtene n Entsche i- dungen in seinen Rechten verletzt ist , kann grundsätzlich auch auf einer Verle t- zung des Verfahrensrechts beruhen. aa) Nicht abschließend ist jedoch geklärt, ob Verfahrensfehler die Fes t- stellung der Rechtswidrigkeit einer sachlich zutreffenden Entscheidung nur i n- soweit ermöglichen , als sie bis zu dem erledigenden Ereignis nicht geheilt wo r- den sind und auch nicht durch die Entscheidung über das gegebene Rechtsmi t- tel geheilt worden wären (so zur Haftverlängerung BGH Beschluss vom 8. März 2007 - V ZB 149/06 - NJW - RR 2007, 1569, 1570; zweifelnd BVerfG NVwZ 2008, 304, 305 und Keidel/Budde FamFG 17. Aufl. § 62 Rn. 36 f. - zum Me i- nungsstand s. Hahn e/Munzig/Gutjahr BeckOK FamFG § 62 Rn. 17 [Stand : 1. August 2011] mwN. ) . Die Streitfrage kann hier jedoch unbeantwortet bleiben . 23 24 25 26 - 10 - N ach wohl einhelliger Meinung ist die Feststellung nach § 62 FamFG j e- denfalls dann gerechtfertigt, wenn der Verfahrensfehler entweder so gravierend ist, dass die Entscheidung den Makel einer rechtswidrigen Freiheitsentziehung hat , der durch Nachholung der Maßnahme rückwirkend nicht mehr zu tilgen ist (BGH Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 127/10 - NVwZ 2010, 1318 Rn. 9; Keidel /Budde FamFG 17. Aufl. § 62 Rn. 28; Hahne/Munzig/Gutjahr BeckOK Fa mFG § 62 Rn. 17 [Stand : 1. August 2011]) o der wenn eine Heilung im Nac h- hinein nicht mehr möglich ist, etwa wenn die unterbliebene Anhörung in einer Abschiebehaftsache nicht mehr möglich ist, weil der Betroffene bereits abg e- schoben worden ist (BGH Beschluss vom 16. September 2010 V ZB 120/10 - FGPrax 2010, 290 Rn. 16). In diesen Fällen ist zugunsten des Betroffenen d a- von auszugehen, dass die Beschwerdeentscheidung auf dem Verfahrensfehler b eruht ( vgl. BGH aaO). bb) Ob die hier in verfahrensfehlerhafter Weise durchgeführte Anhörung des Betroffenen bereits dazu geeignet ist, der Genehmigung der Unterbringung einen Makel im vorgenannten Sinne zu verleihen, kann dahinstehen. Denn hier scheid et eine etwaige Heilung bereits deshalb aus, weil diese nicht mehr mö g- lich wäre. Wegen des Zeitablaufs und der damit einhergehenden Änderung des Zustandes des Betroffenen kann im Nachhinein nicht mehr mit der erforderl i- chen Sicherheit festgestellt werd en, ob die Genehmigung der Unterbringung auch bei einer verfahrensgemäßen Anhörung des Betroffenen, also in Kenntnis der gesamten Sachverständigenäußerungen und im Beisein der Verfahren s- pflegerin, gerechtfertigt gewesen wäre (vgl. dazu auch Keidel/Budde Fa mFG 17. Aufl. § 62 Rn. 36). Ausweislich des Beschlusses vom 14. Dezember 2011 , mit dem das Amtsgericht die Genehmigung der Unterbringung aufgehoben hat, hat sich der Zustand des Betroffenen soweit verändert, dass er zwischenzeitlich 27 28 29 - 11 - aus der geschlossenen A bteilung habe entlassen werden können. Von daher lässt eine Anhörung des Betroffenen in seiner jetzigen Situation keine Rüc k- schlüsse mehr auf die Notwendigkeit einer Unterbringung zur damaligen Zeit z u . Hinzu kommt, dass dem Betroffenen erneute Ermittlu ngen allein zur Kl ä- rung der Frage, ob der von den Gerichten zu verantwortende Verfahrensfehler noch zu heilen wäre , nicht zumutbar sind . Denn (auch) diese würden erheblich in die Rechtssphäre des - erst entlassenen - Betroffenen eingreifen und ihn e r- neut m it der " Akutphase seiner Erkrankung " konfrontieren ( s. dazu Keidel/ Budde FamFG 17. Aufl. § 62 Rn. 36). Aus den vorgenannten Gründen erscheint es untunlich, die Entscheidung des Landgerichts auf die Rechtsbeschwerde aufzuheben, um nachträglich im Wege der Tatsachenermittlung festzustellen, ob die Genehmigung der Unte r- bringung sachlich gerechtfertigt war. Es ist deshalb zugunsten des Betroffenen davon auszugehen, dass die Beschwerdeentscheidung auf dem Verfahrensfe h- ler beruht (vgl. BGH Be schluss vom 16. September 2010 V ZB 120/10 - FGPrax 2010, 290 Rn. 16). 4 . Der - nach der Erledigung der Hauptsache im Rechtsbeschwerdeve r- fahren zulässige - Antrag auf Feststellung, dass der Betroffene bereits durch die Genehmigung der Unterbringung in seinen Rechte n verletzt wurde, ist nach dem oben Gesagten ebenfalls begründet, weil der Beschluss des Amtsgerichts 30 31 32 - 12 - auf einer Verletzung des Verfahrensgrundrechts des Betroffenen auf Gewä h- rung rechtlichen Gehörs beruht hat (vgl. auch BGH Beschluss vom 16. September 2 010 - V ZB 120/10 - FGPrax 2010, 290 Rn. 17). Hahne Weber - Monecke Klinkhammer Schilling Nedden - Boeger Vorinstanzen: AG Hannover, Entscheidung vom 09.06.2011 - 666 XVII L 2856 - LG Hannover, Entscheidung vom 07.07.2011 - 18 T 39/11 -
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