BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 39/05 vom 13. M344rz 2008 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 129 Ein Schenkungsvertrag 374ber ein Grundst374ck, in dem zugleich ein durch Vormerkung gesicherter R374ck374bertragungsanspruch f374r den Fall des Verm366gensverfalls oder der Insolvenz des Beg374nstigten vereinbart wird, ist im Insolvenzverfahren 374ber das Ver-m366gen des Beg374nstigten mangels objektiver Gl344ubigerbenachteiligung nicht anfecht-bar. BGH, Beschluss vom 13. M344rz 2008 - IX ZB 39/05 - LG Gie337en AG Gie337en - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die Richter Vill und Cierniak, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev Fischer am 13. M344rz 2008 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Schuldners wird der Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Gie337en vom 28. Dezember 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu-r374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 22.520,35 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Mit Beschluss vom 8. Juli 2003 er366ffnete das Amtsgericht das Insolvenz-verfahren 374ber das Verm366gen des Schuldners und setzte den weiteren Beteilig-ten, der zuvor bereits vorl344ufiger Insolvenzverwalter war, als Insolvenzverwalter 1 - 3 - ein. Mit Beschluss vom 25. Mai 2004 stellte das Amtsgericht das Verfahren ge-m344337 247 213 InsO mit Zustimmung aller Gl344ubiger ein. Der Insolvenzverwalter hat beantragt, seine Verg374tung auf 27.516,41 200 und den Auslagenersatz auf 2.610 200 festzusetzen. Dabei hat er eine Berech-nungsgrundlage von 125.922,53 200, einen Verg374tungszuschlag von 25 % wegen Unternehmensfortf374hrung und einen Abschlag von 15 % wegen vorzeitiger Ver-fahrensbeendigung zugrunde gelegt. 2 Bei der Berechnungsgrundlage hat der Insolvenzverwalter Grundbesitz des Schuldners nach Abzug von Absonderungsrechten mit 111.407,05 200 be-r374cksichtigt. Mit notariellem Vertrag vom 3. November 1998 hatten die Eltern des Schuldners diesem ein Grundst374ck 374bertragen. In dem Vertrag vereinbar-ten die Parteien u.a. einen R374ck374bertragungsanspruch f374r den Fall, dass der 334bernehmer oder seine Rechtsnachfolger im Eigentum in Verm366gensverfall geraten sollten oder 374ber deren Verm366gen das Konkurs- oder gerichtliche Ver-gleichsverfahren er366ffnet bzw. mangels Masse nicht er366ffnet werden sollte, so-wie ein pers366nliches Vorkaufsrecht der 334bergeber f374r den Fall, dass der 334ber-nehmer beabsichtigen sollte, die an ihn 374bertragene Grundst374cksfl344che zu ver-344u337ern. Dieses Vorkaufsrecht sollte gegen Zahlung von 75 von 100 des ortsge-richtlichen Sch344tzwertes ausge374bt werden k366nnen. Sowohl der R374ck374bertra-gungsanspruch wie das Vorkaufsrecht waren durch Vormerkung im Grundbuch gesichert worden. 3 Das Amtsgericht hat die Verg374tung und die Auslagen antragsgem344337 festgesetzt. Die vom Schuldner hiergegen erhobene sofortige Beschwerde ist zur374ckgewiesen worden. Mit der Rechtsbeschwerde wendet sich der Schuldner gegen die Ber374cksichtigung des von den Eltern an ihn 374bertragenen Grundbe- 4 - 4 - sitzes bei der Berechnungsgrundlage und die Zubilligung eines Zuschlags von 25 % f374r die Betriebsfortf374hrung. II. Das Rechtsmittel ist statthaft (247 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, 247247 6, 7, 64 Abs. 3 InsO) und zul344ssig (247 574 Abs. 2 ZPO, 247 4 InsO). Es f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung an das Beschwerdegericht, 247 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO, 247 4 InsO. 5 Das Beschwerdegericht hat den Wert des Grundst374cks bei der Berech-nungsgrundlage ber374cksichtigt, weil der Grundbesitz zum Verm366gen des Schuldners gez344hlt habe. Der mit Vormerkung gesicherte R374ckforderungsan-spruch stehe dem nicht entgegen. Insoweit liege eine nach 247 133 Abs. 1 InsO anfechtbare Gl344ubigerbenachteiligung vor, weil die nachteilige Vertragsklausel speziell f374r den Insolvenzfall vorgesehen sei. 6 Auch der vom Amtsgericht vorgenommene Zuschlag von 25 % f374r die Betriebsfortf374hrung und der Abschlag von 15 % f374r die vorzeitige Verfahrens-beendigung seien sachgerecht. Deshalb ergebe sich im Ergebnis ein Zuschlag von 10 %. 7 Diese Ausf374hrungen des Beschwerdegerichts halten rechtlicher Nach-pr374fung nicht stand. 8 1. Das Insolvenzverfahren wurde gem344337 247 213 InsO vorzeitig beendet. In einem solchen Fall ist die Verg374tung des Insolvenzverwalters nach dem Sch344tzwert der Masse zur Zeit der Beendigung des Verfahrens zu berechnen, 9 - 5 - 247 1 Abs. 1 Satz 2 InsVV (vgl. BGH, Beschl. v. 10. November 2005 - IX ZB 168/04, ZIP 2006, 93; M374nchKomm-InsO/Nowak, 2. Aufl. 247 1 InsVV Rn. 6; Haarmeyer/Wutzke/F366rster, InsVV 4. Aufl. 247 1 Rn. 46). 2. Das streitige Grundst374ck ist der Bemessungsgrundlage nicht zuzu-rechnen, weil es nicht in die Masse fiel. 10 a) Das Eigentum an dem Grundst374ck ist zwar mit der Eintragung des Schuldners im Grundbuch auf diesen 374bergegangen. An dem Grundst374ck be-stand jedoch wegen des durch Vormerkung gesicherten R374ck374bertragungsan-spruchs ein Aussonderungsrecht der Eltern des Schuldners. Bei dem gem344337 247 106 InsO mit Vormerkung gesicherten Recht handelt es sich um die Verst344r-kung eines schuldrechtlichen Anspruchs, um eine Sache aus der Ist-Masse als nicht zur Soll-Masse geh366rend herauszul366sen, also inhaltlich um Aussonderung (BGHZ 149, 1, 5; 155, 227, 236; M374nchKomm-InsO/Ganter, aaO 247 47 Rn. 333; Jaeger/Henckel, InsO 247 47 Rn. 55). Soweit in der Literatur angenommen wird, der Schutz des 247 106 InsO stehe einem Aussonderungsrecht lediglich gleich (vgl. HK-InsO/Marotzke, 4. Aufl. 247 106 Rn. 20, 48; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. 247 106 Rn. 2; K374bler/Pr374tting/Tintelnot, InsO 247 106 Rn. 2) f374hrt dies hier jedenfalls zu keinem anderen Ergebnis. 11 b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts war der R374ck374ber-tragungsanspruch der Eltern und die diesen vorrangig sichernde Auflassungs-vormerkung nicht gem344337 247 129 ff InsO anfechtbar. Deshalb fiel auch der Wert eines solchen Anfechtungsanspruchs nicht in die Masse. 12 aa) Voraussetzung jeder Insolvenzanfechtung ist eine objektive Gl344ubi-gerbenachteiligung gem344337 247 129 InsO. Das Beschwerdegericht hat diese Vor- 13 - 6 - aussetzung nicht ausdr374cklich gepr374ft, will sie aber offenbar bejahen. Der Ver-trag als Ganzes habe die Insolvenzgl344ubiger zwar nicht benachteiligt. Eine An-fechtung sei aber auch dann m366glich, wenn ein an sich in sich ausgewogener Vertrag gerade f374r den Fall der Insolvenz eines Vertragsteils nicht unerhebliche Ausnahmen festschreibe, die bei einer Gesamtbetrachtung aller Umst344nde zur Erreichung des Vertragszweckes nicht geboten seien. Damit l344sst sich im vorliegenden Fall eine objektive Gl344ubigerbenachtei-ligung nicht begr374nden. Sie lag nicht vor. 14 (1) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war allerdings der an den Schuldner 374bertragene Grundbesitz dem Zugriff der Gl344ubiger nicht schon generell entzogen. Der R374ck374bertragsanspruch bestand lediglich f374r den Fall, dass der Schuldner in Verm366gensverfall ger344t oder 374ber sein Verm366gen das Insolvenzverfahren er366ffnet wird. Vor diesem Zeitpunkt konnte er das Grundst374ck belasten und es konnte in das Grundst374ck vollstreckt werden. Erst im Zeitpunkt der materiellen Insolvenz oder der Er366ffnung des Insolvenzverfah-rens sollte der R374ck374bertragungsanspruch entstehen. Anders als in dem von der Rechtsbeschwerde in Bezug genommenen Fall des OLG Hamm (OLGR 2001, 187) l366ste nicht bereits jegliche Zwangsvollstreckung in das Grundst374ck den R374ck374bertragsanspruch aus. 15 (2) Anfechtbar sein k366nnte hier nur der 334bertragungsvertrag. Dieser kann nur insgesamt angefochten werden. Die Anfechtung einzelner Bestimmungen eines Vertrages ist ausgeschlossen (BGHZ 124, 76, 83; BGH, Urt. v. 19. April 2007 - IX ZR 59/06, ZIP 2007, 1120, 1123). Die Anfechtung des Vertrages als Ganzes kann aber die Wirkung einer Teilanfechtung haben, wenn die anfecht-bare Handlung das Schuldnerverm366gen nur in begrenztem Umfang geschm344- 16 - 7 - lert hat und das Rechtsgesch344ft insoweit teilbar ist (RGZ 114, 206, 210; BGHZ 124, 76, 84; BGH, Urt. v. 19. April 2007 aaO; M374nchKomm-InsO/Kirchhof, aaO 247 143 Rn. 18). Teilbar in diesem Sinn ist auch ein allgemein ausgewogener Ver-trag, der lediglich und gezielt f374r den Fall der Insolvenz den sp344teren Schuldner bzw. dessen Gl344ubiger benachteiligt. In diesem Fall entf344llt f374r die R374ckabwick-lung alleine die benachteiligende Klausel (BGH je aaO). Eine Benachteiligung kommt in einem solchen Fall etwa in Betracht, wenn dem sp344teren Insolvenz-schuldner gezielt f374r den Fall der Insolvenz Verm366gensnachteile auferlegt wer-den, welche 374ber die gesetzlichen Folgen hinausgehen (vgl. M374nchKomm-Inso/Kirchhof, aaO 247 143 Rn. 18) und nicht zur Erreichung des Vertragszwecks geboten sind (BGHZ 124, 76, 81). (3) Ausgewogen in diesem Sinne ist ein Vertrag, der gleichwertige Ge-genleistungen vorsieht (BGHZ 124, 76, 81). In diesem Fall ist es gerechtfertigt, einer einzelnen Klausel, die die Ausgewogenheit speziell f374r den Fall der Insol-venz verletzt, die Wirkung zu versagen. Werden hierdurch allerdings selbst ausgewogene Vertr344ge erfasst, kann diese Rechtsprechung erst recht auf sol-che Vertr344ge angewandt werden, die zum Nachteil des Schuldners unausge-wogen sind und schon dadurch die Gl344ubiger benachteiligen. Stets sind in die-sem Zusammenhang aber Vertr344ge gemeint, bei denen die Leistungen der Ver-tragsparteien in einem Gegenseitigkeitsverh344ltnis stehen. 17 Auf eine Schenkung zum Vorteil des Schuldners sind diese Grunds344tze dagegen nicht anwendbar. Entscheidend ist hier, dass der Grundbesitz niemals einem unbeschr344nkten Zugriff der Gl344ubiger ausgesetzt war. Vielmehr war das Grundst374ck von dem Erwerb durch den Schuldner an mit dem durch vorrangige Auflassungsvormerkung gesicherten R374ck374bertragungsanspruch belastet. Die 334bertragung des Grundst374cks in dieser Form mag f374r die Gl344ubiger nur von 18 - 8 - geringem Vorteil gewesen sein oder gar keinen Vorteil gebracht haben. Eine objektive Benachteiligung zu ihren Lasten war damit aber nicht verbunden. Im Rahmen der Insolvenzanfechtung kann nicht als objektive Gl344ubigerbenachtei-ligung geltend gemacht werden, dem Schuldner h344tte mehr geschenkt oder ein Geschenk ohne Belastung 374berlassen werden m374ssen. (4) Dar374ber hinaus h344tte selbst in einem ausgewogenen gegenseitigen Vertrag die Klausel, die als unwirksam behandelt werden soll, nicht zur Errei-chung des Vertragszweckes geboten gewesen sein d374rfen (BGHZ 124, 76, 81). Auch hierzu fehlen Feststellungen des Beschwerdegerichts. Die Rechtsbe-schwerde weist zutreffend darauf hin, dass der Vortrag des Schuldners nicht ber374cksichtigt wurde, seine Eltern h344tten die Schenkung ohne die fragliche Klausel nicht vorgenommen und Vertragszweck sei gerade gewesen, den Ver-m366genswert zu erhalten, zumal daraus eine Altenteilsrente f374r sie aufzubringen und eine beschr344nkt pers366nliche Dienstbarkeit einger344umt war (Garagenbenut-zung). 19 3. Das Amtsgericht hat entsprechend dem Antrag des Insolvenzverwal-ters das Grundst374ck nach Ber374cksichtigung von Absonderungsrechten mit ei-nem Wert von 111.407,05 200 in Ansatz gebracht. Der Schuldner hat mit der so-fortigen Beschwerde beanstandet, dass der Verwalter im Er366ffnungsverfahren in dem dort erstatteten Gutachten das Grundst374ck mit 91.510,84 200 bewertet hatte und sich die Bewertungsgrundlagen nicht ge344ndert h344tten. Darauf ist das Beschwerdegericht nicht eingegangen. Damit hat es jedoch das Recht des Schuldners auf rechtliches Geh366r nicht verletzt. 20 Der Insolvenzverwalter hat in seinem Verg374tungsantrag die Erh366hung des Wertes schl374ssig dargelegt. Sie beruht darauf, dass in dem im Er366ffnungs- 21 - 9 - verfahren erstatteten Gutachten sowie in dem Bericht zum Berichtstermin je-weils ein Verkehrswert von 140.000 200, im Verg374tungsantrag dagegen ein sol-cher von 160.000 200 angesetzt wurde. Aus der Verm366gens374bersicht nach 247 153 InsO und der Stellungnahme des Insolvenzverwalters vom 21. Juli 2004 auf die sofortige Beschwerde des Schuldners ergibt sich, dass zun344chst der Liquidati-onswert, sp344ter aber der Fortf374hrungswert zugrunde gelegt wurde. Hierauf hatte der Schuldner nicht mehr erwidert. Da sein Einwand in der sofortigen Be-schwerde zudem lediglich als Hinweis ausgestaltet war, musste das Beschwer-degericht hierauf nicht mehr n344her eingehen. 4. Die Festsetzung eines Zuschlags f374r die Unternehmensfortf374hrung durch das Beschwerdegericht in H366he von 25 % ist mit der gegebenen Begr374n-dung rechtsfehlerhaft. 22 a) Wird das Unternehmen des Schuldners fortgef374hrt, so ist bei der f374r die Verg374tung ma337geblichen Masse der 334berschuss zu ber374cksichtigen, der sich nach Abzug der Ausgaben von den Einnahmen ergibt, 247 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV. 23 Ein nach 247 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV m366glicher Zuschlag f374r eine den Regelsatz 374bersteigende Verg374tung ist festzusetzen, wenn der Verwalter das Unternehmen fortgef374hrt hat und die Masse nicht entsprechend gr366337er gewor-den ist. Bleibt die Erh366hung der Verg374tung durch Massemehrung aufgrund Fort-f374hrung des Unternehmens hinter dem Betrag zur374ck, der dem Verwalter bei unver344nderter Masse als Zuschlag geb374hren w374rde, so ist ihm ein diese Diffe-renz in etwa ausgleichender Zuschlag zu gew344hren (vgl. im Einzelnen BGH, Beschl. v. 22. Februar 2007 - IX ZB 120/06, ZIP 2007, 826 f). 24 - 10 - Das Beschwerdegericht hat die Regelung des 247 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV im Ergebnis zutreffend nicht angewandt. Soweit es auf die Ein-nahme und 334berschussrechnung f374r die Zeit vom 21. Mai 2003 bis 12. Dezember 2004 abgestellt hat, hat es zwar nicht ber374cksichtigt, dass der Insolvenzverwalter erst am 8. Juli 2003 bestellt worden ist und deshalb die Ein-nahme und 334berschussrechnung erst ab diesem Zeitpunkt zu ber374cksichtigen ist. 25 Der Insolvenzverwalter hat jedoch unwidersprochen vorgetragen, dass der gesamte erwirtschaftete Gewinn dem Schuldner als Gegenleistung f374r seine eingebrachte Arbeitskraft 374berlassen worden ist. Dann ist im Sinne des 247 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV ein 334berschuss nicht erzielt worden, weil diese Zahlungen an den Schuldner als Ausgaben im Sinne dieser Vorschrift anzusetzen waren (BGH, Beschl. v. 4. Mai 2006 - IX ZB 202/05, ZIP 2006, 1307 f). 26 b) Bei der Bemessung des Zuschlags hat das Beschwerdegericht aber rechtsfehlerhaft auch auf die T344tigkeit des Insolvenzverwalters w344hrend des Er366ffnungsverfahrens abgestellt. F374r die Verg374tung des Insolvenzverwalters ist aber allein die T344tigkeit in der Zeit ma337gebend, in der er als solcher bestellt war. Die T344tigkeit als vorl344ufiger Insolvenzverwalter wurde bereits gesondert verg374tet. 27 Im Verg374tungsantrag des Insolvenzverwalters fehlt es insoweit an aus-reichenden Darlegungen, da er seine gesamte T344tigkeit als vorl344ufiger Verwal-ter in die Begr374ndung des Antrags auf Gew344hrung eines Zuschlags wegen Be-triebsfortf374hrung einbezogen hat. Nach Darstellung des Schuldners ist w344hrend des er366ffneten Insolvenzverfahrens nur ein einziger Auftrag mit einem Werklohn 28 - 11 - von 800 200 abgewickelt worden. Dieser jedenfalls w374rde keinen Zuschlag von 5.391,15 200 netto rechtfertigen, wie ihn die Vordergerichte zugebilligt haben. Dr. Gero Fischer Vill Cierniak Lohmann Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: AG Gie337en, Entscheidung vom 14.04.2004 - 6 IN 137/03 - LG Gie337en, Entscheidung vom 28.12.2004 - 7 T 216/04 -
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