ECLI:DE:BGH:2019:060219BXIIZB393.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 393/18 vom 6. Februar 2019 in der Betreuungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 37, 68 Abs. 3 Satz 2, 278 a) § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG räumt dem Beschwerdegericht auch in einem B e- treuungsverfahren die Möglichkeit ein, von einer erneuten Anhörung des B e- troffenen abzusehen. Dies setzt jedoch unter anderem voraus, dass die A n- hörung bereits im ersten Rechtszug ohne Verletzung von zwingenden Ve r- fahrensvorschriften vorgenommen worden ist (im Anschluss an Senatsb e- schluss vom 21. November 2018 XII ZB 57/18 juris). b) Wird dem Betroffenen das im Verfahren eingeholte Sachverständigen - gutachten nicht rechtzeitig vor dem Anhörungstermin überlassen, leidet die Anhörung an einem wesentlichen Verfahrensmangel (im Anschluss an S e- natsbeschluss vom 21. November 2018 XII ZB 57/18 juris). c) Der Sachverständige hat den Betroffenen gemäß § 280 Abs. 2 Satz 1 FamFG vor Erstattung des Gutachtens persönlich zu untersuchen oder zu befragen, wobei er vor der Untersuch ung des Betroffenen bereits zum Sac h- verständigen bestellt sein und ihm den Zweck der Untersuchung eröffnet h a- ben muss (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 7. August 2013 XII ZB 691/12 FamRZ 2013, 1725). d) Ist der behandelnde Arzt zum Sachverständigen bestellt worden, muss er dem Betroffenen deutlich zu erkennen geben, dass er von seiner Bestellung zum Sachverständigen an (auch) als Gutachter tätig sein wird. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2019 - XII ZB 393/18 - LG Bielefeld AG Bielefeld - 2 - Der XII. Zi vilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Februar 2019 durch die Richter Prof. Dr. Klinkhammer, Schilling, Dr. Nedden - Boeger, Dr. Botur und Guhling beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde de r Betroffenen wird der Beschluss der 2 3 . Zivilkammer des Landgericht s Bielefeld vom 27 . Ju li 2018 au f- gehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahren s , an das Lan d- gericht zurückverwiesen. Wert: 5.000 Gründe: I. D i e Betroffene wendet sich gegen die für sie e in ge richt ete Betreuung. Nachdem das Amtsgericht für die Betroffene zunächst eine vorläufige Betreuerin bestellt hatte , hat es n ach Einholung eines Sachverständigengutac h- ten s und Anhörung der B etroffenen d i e Beteiligte zu 1 zu r berufsmäßigen B e- treuer in für den Aufgabenkreis Gesundheitssorge einschließlich der damit z u- sammenhängenden Aufenthaltsbestimmung bestellt. Das Landgericht hat die Beschwerde de r Betroffenen ohne erneute Anhörung zurückgew iesen. Hierg e- gen wendet sich d i e Betroffene mit der Rechtsbeschwerde. 1 2 - 3 - II. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des ang e- fochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Landg e- richt. 1. Zu Recht rügt die Rechtsbeschw erde, dass das Landgericht nicht von einer persönlichen Anhörung de r Betroffenen hätte absehen dürfen. a) Nach § 278 Abs. 1 FamFG hat das Gericht den Betroffenen vor der Bestellung eines Betreuers persönlich anzuhören und sich einen persönlichen Eindruck von ihm zu verschaffen. Die Pflicht zur persönlichen Anhörung des Betroffenen besteht nach § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG grundsätzlich auch im B e- schwerdeverfahren. Zwar räumt § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG dem Beschwerd e- gericht auch in einem Betreuungsverfahren die Möglichkeit ein, von einer e r- ne u ten Anhörung des Betroffenen abzusehen. Dies setzt jedoch unter anderem voraus, dass die Anhörung bereits im ersten Rechtszug ohne Verletzung von zwingenden Verfahrensvorschriften vorgenommen worden ist ( Senatsbeschluss vom 21. November 201 8 XII ZB 5 7 /1 8 juris Rn. 5 mwN ). b) Gemessen hieran durfte das Landgericht nicht von einer persönlichen Anhörung de r Betroffenen nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG absehen. Die Anh ö- rung der Betroffenen durch das Amtsgericht ist mit wesentl ichen Verfahren s- mängeln behaftet . aa) Der Betroffenen ist das eingeholte Sachverständigengutachten zur Betreuungsbedürftigkeit vor dem Anhörungstermin nicht überlassen worden . (1) Wird dem Betroffenen das Sachverständigengutachten nicht rechtzeitig vor dem Anhörungstermin überlassen, leidet die Anhörung an einem wesentlichen Verfahrens mangel (Senatsbeschluss vom 21. November 2018 3 4 5 6 7 8 - 4 - XII ZB 57/18 juris Rn. 6 mwN). Von einer Bekanntgabe des Gutachtens mit seinem vollen Wortlaut kann nur abgesehen werden, wenn zu besorgen ist, die Bekanntgabe werde die Gesundheit des Betroffenen schädigen oder zumindest ernsthaft gefährden. In einem solchen Fall muss jedoch dem anwaltlich nicht vertretenen Betroffenen ein Verfahrenspfleger bestellt werden, diesem das Gutac hten übergeben werden und die Erwartung gerechtfertigt sein, dass der Verfahrenspfleger mit dem Betroffenen über das Gutachten s pricht (Senatsb e- schluss vom 17. Mai 2017 XII ZB 18/17 FamRZ 2017, 1323 Rn. 11 mwN) . (2) Wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt , lässt sich der Akte nicht entnehmen , dass de r Betroffenen d as eingeholte Sachverständigengutachten zur Betreuungsbedürftigkeit überlassen worden ist . Ebenso wenig ergibt sich dies aus den von den Instanzgerichten getroffenen Feststellungen . Zwar f olgt aus der Stellungnahme des Verfahrenspfleger s, dass ihm das Sachverständigengutachten mit der Bekanntgabe des amtsgerichtlichen B e- schlusses übersandt worden ist . Das vermag die Bekanntgabe des Gutachtens an die Betroffene aber schon deshalb nicht zu er setzen, weil ausweislich des Sachverständigengutachtens nicht zu besorgen war, dass die Bekanntgabe die Gesundheit der Betroffenen schädigen oder zumindest ernsthaft gefährden werde. Überdies konnte der Verfahrenspfleger das Gutachten auch erst nach Erlass der Hauptsacheentscheidung mit der Betroffenen besprechen . bb) Außerdem ist die Anhörung der Betroffenen in Abwesenheit des Ve r- fahrenspfleger s und somit verfahrensfehlerhaft erfolgt. (1) Der Verfahrenspfleger ist vom Gericht im selben Umfang an den Ve r- fahrenshandlungen zu beteiligen wie der Betroffene. Das Betreuungsgericht muss durch die Benachrichtigung des Verfahrenspflegers vom Anhörungste r- min sicherstellen, dass dieser an der Anhörung des Betroffenen teilnehmen 9 10 11 12 - 5 - kann. Außerdem steht dem Verfahre nspfleger ein eigenes Anhörungsrecht zu. Erfolgt die Anhörung dennoch ohne die Möglichkeit einer Beteiligung des Ve r- fahrenspflegers, ist sie verfahrensfehlerhaft und verletzt den Betroffenen in se i- nem Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG ( Senatsbeschluss vom 16. August 2017 XII ZB 450/16 FamRZ 2017, 1864 Rn. 9 mwN). (2) Auswei s lich des Anhörungsprotokolls des Amtsgerichts vom 13. Juni 2018 wurde der Verfahrenspfleger, der im Übrigen erst in dem angefochtenen Beschluss selben Datums i n der Hauptsache bestellt worden ist, " versehentlich " nicht zu dem Anhörungstermin geladen. 2. Ebenso rügt die Rechtsbeschwerde zu Recht, dass das Sachverstä n- digengutachten verfahrensfehlerhaft erstellt worden ist. a) § 280 Abs. 1 Satz 1 FamFG sieht für das Betreuungsverfahren eine förmliche Beweisaufnahme vor. Danach hat der Sachvers tändige den Betroff e- nen gemäß § 280 Abs. 2 Satz 1 FamFG vor Erstattung des Gutachtens persö n- lich zu untersuchen oder zu befragen, wobei er vor der Untersuchung des B e- tro ffenen bereits zum Sachverständigen bestellt sein und ihm den Zweck der Untersuchung eröffnet haben muss, damit der Betroffene sein Recht, an der Beweisaufnahme teilzunehmen, sinnvoll ausüben kann (vgl. Senatsbesch luss vom 7. August 2013 XII ZB 691/12 FamRZ 2013, 1725 Rn. 8 mwN). Das schließt zwar nicht aus, dass auch der behandelnde Arzt zum Sac h- verständigen bestellt werden kann (vgl. Senatsbeschluss vom 15. September 2010 XII ZB 383/10 FamRZ 2010, 1726 Rn. 9 zur Unterbringung). Jedoch muss der Arzt dem Betroffenen in einem solchen Fall deutlich zu erkennen g e- ben, dass er von seiner Bestellung zum Sachverständigen an (auch) als Gu t- achter tätig sein wird. In dieser Funktion muss er den Betroffenen untersuchen 13 14 15 16 - 6 - und darf sich für sein Gutachten nicht darauf beschränken, die aus der vorher i- gen Behandlung gewonnenen Erkenntnisse zu verwerten. b) Weder den Gerichtsakten noch dem Gutachten oder den sonst g e- troffenen Feststellungen lässt sich entnehmen, dass die Sachverständige di e- sen Anforderungen Rech nung getragen hat . Vielmehr stützt sich das Sachve r- ständigengutachten vom 26. April 2018 auf " die Untersuchung der Betroffenen während der stationären Krankenhausbehandlung seit dem 20.03.2018 " . Die Sachverständige ist ind es erst durch Beschluss vom 17. Ap ril 2018 als Gutac h- terin bestellt worden. Ob sie die Betroffene danach als Sachverständige unte r- sucht hat, geht aus dem Gutachten nicht hervor. 3. Gemäß § 74 Abs. 5 und 6 Satz 2 FamFG ist der angefochtene B e- schluss aufzuheben und die Sache an das Landg ericht zurückzuverweisen, damit dieses in einem ordnungsgemäßen Verfahren die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann. 17 18 - 7 - Für das weitere Verfahren weist d er Senat darauf hin , dass das verfa h- rensfehlerfrei festgestellte Fehlen einer Krankheitse insicht für die Beurteilung, dass der Betroffene keinen freien Willen im Sinne des § 1896 Abs. 1a BGB bi l- den kann , genügt (vgl. Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2017 XII ZB 336/17 FamRZ 2018, 134 Rn. 16 f. mwN). Klinkhammer Schilling Nedden - Boeger Bo tur Guhling Vorinstanzen: AG Bielefeld, Entscheidung vom 13.06.2018 - 2 XVII 669/17 H - LG Bielefeld, Entscheidung vom 27 .07.2018 - 23 T 335/18 - 19
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