BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSIX ZB 40/03 vom18. September 2003in dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:ja zu III. 1BGHR: ja ZPO § 522 Abs. 1 Satz 4, § 559 Abs. 1, § 576 Abs. 1Die Rechtsbeschwerde gegen einen Verwerfungsbeschluß des Berufungsgerichtskann grundsätzlich nicht auf Tatsachen gestützt werden, die belegen sollen, daß dieBerufungsbegründungsfrist gewahrt war, wenn sie in der Berufungsinstanz nichtvorgetragen worden sind.BGH, Beschluß vom 18. September 2003 - IX ZB 40/03 - Kammergericht Berlin LG Berlin - 2 -Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden RichterDr. Kreft und die Richter Dr. Ganter, Kayser, Dr. Bergmann und nram 18. September 2003beschlossen:Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 23. Zivilsenatsdes Kammergerichts vom 23. Dezember 2002 wird auf Kosten desKlägers verworfen.Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wirdauf 9.460,73 nGründe: I.Der Kläger, ein Steuerberater, wurde mit einer Klage auf Zahlung offe-ner Gebührenforderungen durch Urteil des Landgerichts vom 2. Juli 2002 ab-gewiesen. Ausweislich einer bei den Akten befindlichen Postzustellungsurkun-de wurde das Urteil am 26. September 2002 durch persönliche Übergabe anseinen Prozeßbevollmächtigten zugestellt. Dieser legte für den Kläger am7. Oktober 2002 Berufung ein und beantragte am 27. November 2002 eineVerlängerung der Begründungsfrist. Der Vorsitzende des Berufungssenatswies den Prozeßbevollmächtigten des Klägers unter dem 29. November 2002 - 3 -darauf hin, daß dem Verlängerungsantrag nicht stattgegeben werden könne,weil er verspätet, nämlich nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist einge-gangen sei. Aus der Postzustellungsurkunde ergebe sich, daß das angefoch-tene Urteil dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers - durch Übergabe an ihnpersönlich - am 26. September 2002 zugestellt worden sei. Dieses Schreibenwurde dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 2. Dezember 2002 zuge-stellt. Mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2002 bat jener, die mitgeteilte Rechts-ansicht zur Fristüberschreitung zu überprüfen. Mit Beschluß vom 23. Dezember2002 verwarf das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig.II.Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Rechtsbeschwerde. Ermacht geltend, der Postbedienstete habe keineswegs das zuzustellende Urteildes Landgerichts seinem Prozeßbevollmächtigten am 26. September 2002übergeben, sondern am 27. September 2002 in den Briefkasten einer Nachba-rin seines Prozeßbevollmächtigten eingeworfen; die Nachbarin habe die- geöffnete - Sendung sodann in den Briefkasten des Prozeßbevollmächtigtengelegt. Auf dem Briefumschlag, der das zuzustellende Schriftstück enthaltenhabe, sei von dem Postbediensteten der 27. September 2002 vermerkt worden.Der Kläger beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses dieBerufung für zulässig zu erklären und den Rechtsstreit zur weiteren Verhand-lung und Entscheidung über die Hauptsache an das Berufungsgericht zurück-zuverweisen. Hilfsweise beantragt er, unter Aufhebung des angefochtenen Be-schlusses Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, die Berufungfür zulässig zu erklären und den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und - 4 -Entscheidung über die Hauptsache an das Berufungsgericht zurückzuverwei-sen. Höchst hilfsweise beantragt er die Zurückverweisung zur anderweitigenVerhandlung und Entscheidung.III.Die Rechtsbeschwerde ist nach § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Nr. 1ZPO statthaft. Sie ist jedoch unzulässig nach § 574 Abs. 2 ZPO, weil dieRechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung desRechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entschei-dung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordern.1. Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, wann der Laufeiner Rechtsmittelbegründungsfrist beginnt, wenn das in der Zustellungsurkun-de angegebene Zustellungsdatum von dem Datum abweicht, das auf dem diezuzustellende Entscheidung enthaltenden Umschlag vermerkt ist, hat zwargrundsätzliche Bedeutung (vgl. dazu Häublein, in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002 mit Zustellungsreformgesetz S. 385 f); sie stellt sich jedoch nicht.Die angebliche Tatsache, daß auf dem Umschlag ein anderes - späteres - Da-tum vermerkt ist als in der Zustellungsurkunde, hat der Kläger erst nach Zu-stellung des angefochtenen Verwerfungsbeschlusses vorgetragen und hernachin seiner Rechtsbeschwerdebegründung aufgegriffen. Damit handelt es sichum neuen Tatsachenvortrag in der Rechtsbeschwerdeinstanz.Grundsätzlich können in der Rechtsbeschwerdeinstanz - ebenso wie inder Revisionsinstanz - neue Tatsachen und Beweise nicht vorgebracht werden. - 5 -In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist zwar anerkannt, daß das Revisi-onsgericht neues Vorbringen berücksichtigt, das für die Zulässigkeit der Beru-fung maßgebend ist. Dabei handelte es sich aber ausschließlich um Fälle, beidenen das Revisionsgericht aufgrund der von Amts wegen gebotenen Prüfung(BGHZ 102, 37, 38; BGH, Urt. v. 7. Oktober 1997 - XI ZR 233/96, NJW 1998,602, 603; v. 11. Oktober 2000 - VIII ZR 321/99, NJW 2001, 226; BVerwG NJW1986, 862) die Zulässigkeit der Berufung - abweichend von der Meinung desBerufungsgerichts - verneinte, sei es weil dem Berufungsführer zu UnrechtWiedereinsetzung wegen der Versäumung der Berufungsfrist gewährt (BGHZ6, 369, 370) oder die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist übersehenworden war (BGHZ 7, 280, 284; BGH, Urt. v. 4. November 1981 - IVb ZR625/80, NJW 1982, 1873), sei es weil das Berufungsgericht rechtsirrtümlichgemeint hatte, die Einspruchsfrist gegen ein Versäumnisurteil sei gewahrt(BGH, Urt. v. 21. Juni 1976 - III ZR 22/75, NJW 1976, 1940), oder verkannthatte, daß eine besondere Zulässigkeitsvoraussetzung der Berufung fehlte(BVerwG NJW 1986, 862: Zulassung der Berufung gemäß Art. 2 § 4 Abs. 2EntlastG i.V.m. § 131 VwGO). In allen diesen Fällen war die Zulässigkeit derBerufung eine Prozeßfortsetzungsbedingung. Nur wenn das erstinstanzlicheUrteil durch eine zulässige Berufung angegriffen worden und somit noch nichtin Rechtskraft erwachsen war, konnte ein rechtswirksames Verfahren vor demRevisionsgericht stattfinden (BGH, Urt. v. 4. November 1981 aaO). Um eineProzeßfortsetzungsbedingung ging es auch in einem anderen Fall, in dem dieRevision ausdrücklich gerügt hatte, die Berufung der Gegenseite sei nicht frist-gerecht begründet gewesen (BGH, Urt. v. 30. September 1987 - IVb ZR 86/86,NJW 1988, 268). Damals hat der Bundesgerichtshof in Übereinstimmung mitdem Berufungsgericht die Zulässigkeit der Berufung bejaht. Neues Vorbringenwar nicht zu berücksichtigen. - 6 -Hat hingegen schon das Berufungsgericht die Berufung als unzulässigverworfen, ist deren Zulässigkeit in der Revisions- oder Rechtsbeschwerdein-stanz (je nachdem, ob das Berufungsgericht durch Urteil oder gemäß § 522Abs. 1 Satz 3 ZPO durch Beschluß entschieden hat) keine Prozeßfortset-zungsbedingung. Ein rechtswirksames Verfahren vor dem Bundesgerichtshofist hier auch dann möglich, wenn die Berufung unzulässig war. Die Frage nachder Zulässigkeit der Berufung ist in der Revisions- oder Rechtsbeschwerdein-stanz alleiniger Verfahrensgegenstand. Zu diesem Punkt muß die Begründungder Revision oder Rechtsbeschwerde Rügen enthalten (§ 551 Abs. 3 Nr. 2,§ 575 Abs. 3 Nr. 3 ZPO); andernfalls ist das Rechtsmittel unzulässig (§ 552Abs. 1 Satz 2, § 577 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Der Revisions- oder Rechtsbe-schwerdeführer kann nicht davon ausgehen, er brauche sein Rechtsmittel nichtzu begründen, weil das Revisions- oder Rechtsbeschwerdegericht die Zuläs-sigkeit der Berufung von Amts wegen prüfen müsse. Die von dem Rechtsmit-telführer zu erhebenden Rügen können grundsätzlich nur auf Tatsachen ge-stützt werden, die gemäß § 559 Abs. 1, § 577 Abs. 2 Satz 4 ZPO berücksichti-gungsfähig sind. Grundsätzlich müssen diese Tatsachen deshalb in der Beru-fungsinstanz vorgetragen worden sein.Allerdings kann eine Revision oder eine Rechtsbeschwerde gegen einedie Berufung verwerfende Entscheidung möglicherweise auch darauf gestütztwerden, diese leide deshalb an einem Verfahrensfehler, weil das Berufungsge-richt eine von Amts wegen gebotene Prüfung der Zulässigkeit der Berufungunterlassen habe. Dazu braucht der Senat nicht abschließend Stellung zunehmen. Vorliegend ist bereits fraglich, ob die Rechtsbeschwerde eine derarti-ge Verfahrensrüge erhoben und ordnungsgemäß ausgeführt hat. Jedenfalls - 7 -wäre sie nicht begründet. Das Berufungsgericht hatte keinen Anlaß für Ermitt-lungen von Amts wegen. Anhaltspunkte dafür, daß das in der Zustellungsur-kunde genannte Zustellungsdatum "26.9.2002" unzutreffend sein könnte, hätteallein Vorbringen des Klägers liefern können. Dieser hat jedoch in der Beru-fungsinstanz eher beiläufig und ohne jede Vertiefung vorgetragen, die Beru-fung richte sich gegen "das am 27.9.2002 zugestellte" Urteil. Auch als der Vor-sitzende des Berufungssenats den Kläger darauf hinwies, daß das angefochte-ne Urteil ausweislich der bei den Akten befindlichen Zustellungsurkunde am26. September 2002 zugestellt worden sei, beschränkte sich der Kläger auf dieBitte, die mitgeteilte "Rechtsansicht zur Fristüberschreitung" zu überprüfen.Dieser Vortrag mußte bei dem Berufungsgericht keine Zweifel an der Beweis-kraft der Zustellungsurkunde (§ 182 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 7, § 418 ZPO) wecken.Der Anwendung von § 559 Abs. 1, § 577 Abs. 2 Satz 4 ZPO im vorlie-genden Fall steht nicht entgegen, daß eine weitergehende Berücksichtigungneuer Tatsachen in der Revisions- oder Rechtsbeschwerdeinstanz möglich ist,sofern es sich um Prozeßvoraussetzungen handelt. Hier ist neuer Tatsachen-vortrag beachtlich, gleichgültig ob dies zum Wegfall oder Eintritt der Prozeß-voraussetzungen führt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hatdies seinen Grund darin, daß Sachentscheidungsvoraussetzungen von Amtswegen zu prüfen sind (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe desBundes BGHZ 91, 111, 115; BGHZ 85, 288, 290; 100, 217, 219; 104, 215, 221;BGH, Urt. v. 10. Oktober 1985 - IX ZR 73/85, WM 1986, 58, 59; v. 12. Oktober1987 - II ZR 21/87, NJW 1988, 1585, 1587; v. 16. Mai 1991 - IX ZR 81/90,NJW 1992, 627). Wird eine Verwerfungsentscheidung des Berufungsgerichtsmit einem Rechtsmittel angegriffen, ist die Zulässigkeit der Berufung jedoch - 8 -weder eine Sachentscheidungsvoraussetzung, noch findet - wie oben ausge-führt - eine Prüfung von Amts wegen statt.2. Die vorstehende Begründung, weshalb die Zustellungsproblematiknicht zu entscheiden ist, hat zwar ihrerseits wiederum grundsätzliche Bedeu-tung. Dies nötigt aber nicht zur Zulassung der Rechtsbeschwerde. Denn diesehat sich dazu nicht geäußert.3. Die gerügte Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf rechtlichesGehör (Art. 103 GG) liegt nicht vor. Daß das Berufungsgericht den Vortrag desKlägers über den Zeitpunkt der Zustellung an seinen Verfahrensbevollmäch-tigten "völlig außer acht gelassen" hat, wie die Rechtsbeschwerde meint, istnicht ersichtlich. Es durfte vielmehr den Vortrag für unerheblich halten (vgl.oben zu 1).4. Die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beruht nicht auf ei-nem "rechtsstaatswidrigen Unterlassen" des Berufungsgerichts.a) Daß - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - ein Rechtsmittelge-richt verpflichtet sei, im Interesse des Rechtsmittelführers noch vor Ablauf derBegründungsfrist zu prüfen, ob sich jener etwa unzutreffende Vorstellungenüber das Fristende macht, und ihm einen entsprechenden Hinweis zu geben,so daß er die Frist noch einhalten kann, erscheint auch im Lichte der Entschei-dung des Bundesverfassungsgerichts vom 20. Juni 1995 (NJW 1995, 3173),auf die sich die Rechtsbeschwerde bezieht, fraglich. Der Senat braucht hierzunicht abschließend Stellung zu nehmen. Falls die Begründungsfrist versäumtwar, bot der Hinweis des Vorsitzenden des Berufungssenats in der Verfügung - 9 -vom 29. November 2002 dem Klägervertreter hinreichenden Anlaß, innerhalbder Frist des § 234 Abs. 1 ZPO einen Wiedereinsetzungsantrag zu stellen.Diesem hätte stattgegeben werden müssen, wenn der Kläger die Berufungsbe-gründung rechtzeitig vorgelegt hätte (§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO) und es ihmgelungen wäre, die jetzt in der Rechtsbeschwerdeinstanz vorgebrachte Diver-genz zwischen den Zustellungsdaten glaubhaft zu machen (§ 236 Abs. 2Satz 1 ZPO). Mit der erfolgten Wiedereinsetzung wäre eine etwaige Versäu-mung entfallen.b) Auf den richterlichen Hinweis vom 29. November 2002 hat der Pro-zeßbevollmächtigte des Klägers mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2002 dasBerufungsgericht gebeten, es möge "die mitgeteilte Rechtsansicht zur Frist-überschreitung ... überprüfen", und es dabei wiederum bei dem schlichten Hin-weis auf das angebliche Zustellungsdatum "27.9.2002" bewenden lassen. DasBerufungsgericht ist darauf erst in seinem Verwerfungsbeschluß vom23. Dezember 2002 eingegangen. Dies stellt entgegen der Ansicht der Rechts-beschwerde weder einen "Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20GG" noch gegen "das Willkürverbot nach Art. 3 GG" dar. Der Schriftsatz vom15. Dezember 2002 enthielt keinen Wiedereinsetzungsantrag. Der Kläger gingdavon aus, die Frist gewahrt zu haben. Demgemäß fehlte jegliche Darlegung,daß ihn an einem etwaigen Fristversäumnis kein Verschulden treffe. Entgegender Ansicht der Rechtsbeschwerde war das Berufungsgericht auch nichtgehalten zu prüfen, ob dem Kläger gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO ohne ei-nen entsprechenden Antrag Wiedereinsetzung zu gewähren sei. Die Voraus-setzungen der genannten Vorschrift lagen nicht vor. Die Berufungsbegründunghat der Kläger am 27. Dezember 2002 und somit nicht innerhalb der Wieder-einsetzungsfrist eingereicht. Diese beträgt zwei Wochen (§ 234 Abs. 1 ZPO) - 10 -und beginnt mit dem Tag, an dem das der Fristwahrung entgegenstehendeHindernis behoben ist (§ 234 Abs. 2 ZPO). Das war hier mit Zugang der rich-terlichen Verfügung vom 29. November 2002 - am 2. Dezember 2002 - der Fall.Selbst wenn der Mitteilung keine Kopie der Zustellungsurkunde beilag, durfteder Klägervertreter nicht, wie die Rechtsbeschwerde meint, ohne weiteres da-von ausgehen, daß die Verfügung vom 29. November 2002 auf einem Verse-hen beruhte. Damit lief die Wiedereinsetzungsfrist am 16. Dezember 2002 ab.5. Auch mit den Hilfsanträgen ist die Rechtsbeschwerde unzulässig.Zwar steht es einer Partei frei, im Rechtsbeschwerdeverfahren geltend zu ma-chen, sie habe die als unzulässig verworfene Berufung rechtzeitig eingelegtund begründet, und für den Fall, daß das Gericht dem nicht folgt, Wiederein-setzung in den vorigen Stand zu beantragen (vgl. BGH, Beschl. v.27. November 1996 - XII ZB 177/96, NJW 1997, 1312; v. 27. Februar 2002- I ZB 23/01, NJW-RR 2002, 1071, 1072). Indes ist im vorliegenden Fall - wiebereits unter 3. ausgeführt - der Wiedereinsetzungsantrag verspätet. Fragenvon grundsätzlicher Bedeutung stellen sich hierbei nicht.KreftGanterKayserRichter am Bundes-gerichtshof ! #"$%ist wegen Ortsabwesen-heit verhindert, seineUnterschrift beizu-fügen.BergmannKreft
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