BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZB 40/09 vom 6. Juli 2010 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 511 Abs. 2 a) Die nach dem Interesse des Kl344gers zu bemessende Berufungsbeschwer bei der Beseitigung bzw. Ab344nderung einer Zug-um-Zug-Verurteilung richtet sich in der Regel nach dem Zeit- und Kostenaufwand, der ihm bei der Erf374llung des Gegen-anspruchs entsteht. b) Bei der Beurteilung der Berufungsbeschwer kommt dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs neben dem Antrag auf eine Zug-um-Zug-Verurteilung eine eigenst344ndige wirtschaftliche Bedeutung nicht zu. BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Gr374neberg und Maihold am 6. Juli 2010 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 24. September 2009 wird auf Kosten des Kl344gers verworfen. Beschwerdewert: 350 200 Gr374nde: I. Der Kl344ger macht gegen die beklagte Bank im Zusammenhang mit der Beteiligung an zwei Medienfonds im Nennwert von insgesamt 180.000 200 Scha-densersatzanspr374che wegen fehlerhafter Anlageberatung geltend. 1 Mit der Klage begehrt der Kl344ger die Verurteilung der Beklagten, an ihn die von ihm aus Eigenmitteln erbrachte Einlagensumme nebst Agio zur374ckzu-zahlen und ihn von allen Verbindlichkeiten bez374glich der von ihm bei einer an-deren Bank zur Finanzierung der Beteiligungen aufgenommenen Darlehen frei-zustellen, sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus den von ihm gezeichneten Beteiligungen herr374hren, und zwar 2 - 3 - jeweils Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Kl344gers gegen374ber der Beklagten auf 334bertragung der von ihm gezeichneten Fondsbeteiligungen und Abtretung aller Rechte aus diesen Beteiligungen an die Beklagte, hilfsweise Zug um Zug gegen 334bertragung der von ihm gezeichneten Fondsbeteiligungen, und schlie337lich die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf 334bertragung der Fondsbeteiligungen und der Abtretung der Rech-te aus den Beteiligungen in Verzug befindet. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und ihr den Erfolg lediglich insoweit versagt, als es hinsichtlich der begehrten Zug-um-Zug-Verurteilung nur dem Hilfsantrag entsprochen und die Klage auf Feststellung des Annahmeverzugs abgewiesen hat. Mit seiner dagegen eingelegten Beru-fung verfolgt der Kl344ger seinen Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs weiter und erstrebt hinsichtlich der Zug-um-Zug-Verurteilung die Ab344nderung des landgerichtlichen Urteils dahin, dass die Zug-um-Zug-Verurteilung um die Abtretung aller Rechte aus den Beteiligungen zu erg344nzen sei. 3 Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Oberlandesgericht die Be-schwer des Kl344gers auf 350 200 festgesetzt und dessen Berufung als unzul344ssig verworfen. Dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs komme neben dem Antrag auf Zug-um-Zug-Leistung kein eigenst344ndiger Gegenstandswert zu. Hinsichtlich der Ab344nderung der Zug-um-Zug-Verurteilung sei der Aufwand des Kl344gers f374r die 334bertragung des Gegenrechts ma337geblich, der mangels konkre-ter Angaben des Kl344gers nach freiem Ermessen unter Zugrundelegung eines Zeitaufwandes von h366chstens zwei Stunden nebst Kosten f374r Porto und Brief-papier f374r die Anfertigung von im Wesentlichen gleichlautenden acht Schreiben an die Komplement344re, Treuh344nder und Darlehensgeber auf 350 200 zu bemes-sen sei. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Kl344gers. 4 - 4 - II. 5 Die Rechtsbeschwerde ist gem344337 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 247 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft, aber nicht zul344ssig, weil die vorgetragenen Zulas-sungsgr374nde der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach 247 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, der Fortbildung des Rechts nach 247 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und der grunds344tzlichen Bedeutung nach 247 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht vorliegen. 1. Die Rechtsbeschwerde ist in Bezug auf den vom Berufungsgericht festgesetzten Wert der Beschwer f374r die vom Kl344ger begehrte Ab344nderung der Zug-um-Zug-Verurteilung unzul344ssig. Der insoweit behauptete Zulassungs-grund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht gegeben. 6 a) Unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung ist eine Rechtsbeschwerde dann zul344ssig, wenn die angefochtene Entscheidung von der Entscheidung eines h366her- oder gleichrangigen Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die angefochtene Entscheidung ein und dieselbe Rechts-frage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, mithin einen Rechts-satz aufstellt, der sich mit einem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten und diese tragenden Rechtssatz nicht deckt (BGHZ 154, 288, 292 f.). Der Zu-lassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist ferner dann gegeben, wenn einem Gericht bei der Rechtsanwendung Fehler unterlau-fen, die eine Wiederholung durch dasselbe Gericht oder eine Nachahmung durch andere Gerichte erwarten lassen, und wenn dadurch so schwer ertr344gli-che Unterschiede in der Rechtsprechung zu entstehen oder fortzubestehen drohen, dass eine h366chstrichterliche Leitentscheidung notwendig ist. Dabei muss es sich allerdings um einen Rechtsfehler von symptomatischer Bedeu- 7 - 5 - tung handeln (BGHZ 152, 182, 187). Diese Voraussetzungen sind also nicht schon dann erf374llt, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts, gemessen an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, fehlerhaft ergangen ist (BGHZ 154, 288, 293). Ein schwerer, das Vertrauen der Allgemeinheit in eine funktio-nierende Rechtsprechung gef344hrdender Rechtsfehler liegt erst dann vor, wenn das Berufungsgericht bei der Auslegung oder Anwendung von Vorschriften des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts gegen grundlegende, verfas-sungsrechtlich abgesicherte Gerechtigkeitsanforderungen versto337en hat und die Entscheidung deswegen von Verfassungs wegen der Korrektur bedarf. Un-ter diesem Gesichtspunkt ist die Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer ein-heitlichen Rechtsprechung zul344ssig, wenn die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes in seiner Auspr344gung als Willk374rverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) oder auf einer Verletzung der Verfahrensgrund-rechte des Beschwerdef374hrers - insbesondere des Anspruchs auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) - beruht (BGHZ 154, 288, 296). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erf374llt. b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Berufungs-gericht hinsichtlich der begehrten Ab344nderung der Zug-um-Zug-Verurteilung die Argumentation des Kl344gers, seine Beschwer richte sich insoweit nach seinem wirtschaftlichen Interesse, nicht geh366rswidrig 374bergangen, sondern - wie es dies im angefochtenen Beschluss auch ausgef374hrt hat - im Ausgangspunkt zugrunde gelegt und das wirtschaftliche Interesse des Kl344gers nach dessen Aufwand f374r die 334bertragung der Fondsbeteiligungen bemessen. Der von der Rechtsbeschwerde insoweit behauptete Gegensatz ist daher tats344chlich nicht gegeben. 8 c) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, hat das Berufungsgericht auch nicht in grundlegender Weise verkannt, dass es f374r die Beschwer des Kl344- 9 - 6 - gers allein auf den rechtskraftf344higen Inhalt des angefochtenen Urteils an-kommt. Davon ist zwar wegen der Ma337geblichkeit der formellen Beschwer im Grundsatz auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 10. M344rz 1993 - VIII ZR 85/92, WM 1993, 845, 847). Bei einer Zug-um-Zug-Verurteilung ist aber bei gleichzei-tiger Teilabweisung der uneingeschr344nkt erhobenen Klage nur die aus dem Be-stehen des Gegenanspruchs sich ergebende Beschr344nkung des Klagean-spruchs rechtskraftf344hig, w344hrend der Anspruch auf die Gegenleistung als sol-cher nicht in Rechtskraft erwachsen kann (BGHZ 117, 1, 2 ff.). Dies steht damit in Einklang, dass jedenfalls bei einer Zug-um-Zug-Verurteilung im Falle einer Anwendung des 247 255 BGB das Bestehen des Gegenanspruchs nicht festge-stellt werden muss, sondern die M366glichkeit des Bestehens eines solchen An-spruchs gen374gt (vgl. BGHZ 6, 55, 61; BGH, Urteil vom 25. Januar 1990 - IX ZR 65/89, WM 1990, 723, 725). F374r die Bemessung des Wertes der Beschwer des durch die Teilabwei-sung im Vergleich zum Klageziel aberkannten Weniger ist daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Interesse des Kl344gers an der Ab-344nderung der in dem angefochtenen Urteil ausgesprochenen Zug-um-Zug-Leistung ma337gebend, das nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu bemessen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1998 - XII ZB 105/97, NJW 1999, 723 m.w.N.). Dabei sind auch m366gliche Erschwernisse bei der Durchsetzung seines Anspruchs auf 334bertragung seiner Beteiligung gegen374ber Komplemen-t344ren, Treuh344nder und Darlehensgeber zu ber374cksichtigen. 10 d) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt auch eine Di-vergenz zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht vor. Soweit das Be-rufungsgericht davon ausgegangen ist, dass sich die Beschwer nach dem Auf-wand f374r die 334bertragung des Gegenrechts berechne, hat es sich damit nicht in Widerspruch zur h366chstrichterlichen Rechtsprechung gesetzt, die - wie bereits 11 - 7 - dargelegt - auf das wirtschaftliche Interesse des Kl344gers an der Beseitigung bzw. Ab344nderung der Zug-um-Zug-Verurteilung abstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1998 - XII ZB 105/97, NJW 1999, 723 m.w.N.). Denn dieses kann nach dem Aufwand f374r die 334bertragung des Gegenrechts bemessen wer-den. 12 e) Gegen den vom Berufungsgericht angenommenen Wert der Beschwer des Kl344gers ist auch in der Sache nichts zu erinnern. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist f374r den Wert der Beschwer des Kl344gers sein Inte-resse an der Beseitigung bzw. Ab344nderung der in dem angefochtenen Urteil ausgesprochenen Zug-um-Zug-Leistung ma337gebend, das nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu bemessen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1998 - XII ZB 105/97, NJW 1999, 723 m.w.N.). Die vom Berufungsgericht vor-genommene und nach 247 3 ZPO im freien Ermessen stehende Bewertung die-ses Interesses kann vom Rechtsbeschwerdegericht nur darauf 374berpr374ft wer-den, ob das Berufungsgericht die gesetzlichen Grenzen des ihm einger344umten Ermessens 374berschritten oder sein Ermessen fehlerhaft ausge374bt hat (vgl. nur BGH, Beschluss vom 31. M344rz 2010 - XII ZB 130/09, FamRZ 2010, 881, Tz. 10 m.w.N.). Das kann insbesondere der Fall sein, wenn das Berufungsgericht bei der Aus374bung seines Ermessens die in Betracht zu ziehenden Umst344nde nicht umfassend ber374cksichtigt hat (BGH, Beschluss vom 31. M344rz 2010 - XII ZB 130/09, FamRZ 2010, 881, Tz. 10 m.w.N.). Solche Ermessensfehler sind dem Berufungsgericht hier nicht unterlaufen. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist dem Kl344ger aus rechtlichen Gr374nden im Hinblick auf seine lediglich mittelbare Treuhandbeteili-gung eine Zug-um-Zug-334bertragung seiner Beteiligungen an den beiden Me-dienfonds nicht unm366glich, so dass er auch nicht Gefahr l344uft, ein nicht voll-streckbares Urteil zu erhalten. 13 - 8 - Besteht die Kapitalanlage - wie hier - in der Rechtsposition als Treu-handkommanditist, gen374gt es, wenn der Gesch344digte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gew344hrende Leistung die Abtretung s344mtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, WM 2010, 262, Tz. 29). Dies gilt auch dann, wenn die 334bertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abh344ngig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 2007 - III ZR 214/06, juris, Tz. 3; OLG Celle, WM 2010, 499, 504 f.). Aufgrund dessen ist die vom Landgericht erkannte Zug-um-Zug-Verurteilung, die im 334brigen in ihrer Formu-lierung dem Hilfsantrag des Kl344gers entsprochen hat, dahin auszulegen (vgl. hierzu BGHZ 122, 16, 17 f.; 142, 388, 391), dass sich die "334bertragung der vom Kl344ger ... gezeichneten Beteiligung(en)" nur auf die Rechtsposition beziehen kann, die der Kl344ger aufgrund der Zeichnung erworben hat. Der Wert der Be-schwer des Kl344gers bemisst sich dann nach seinem Zeit- und Kostenaufwand, der ihm bei der Abtretung seiner Rechte aus den beiden Fondsbeteiligungen entsteht. Diesen hat das Berufungsgericht ermessensfehlerfrei mit 350 200 bezif-fert. Gegen den Zeitaufwand nebst Stundensatz erhebt die Rechtsbeschwerde keine Beanstandungen; solche sind auch nicht ersichtlich. 14 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch im Hinblick auf den Wert der Be-schwer f374r den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs unzul344ssig. We-der hat die Rechtssache grunds344tzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbil-dung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. 15 Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Rechtsfrage, ob dem An-trag auf Feststellung des Annahmeverzugs neben dem Antrag auf eine Zug-um-Zug-Verurteilung eine eigenst344ndige wirtschaftliche Bedeutung bei der Beurtei-lung der Beschwer zukommt, ist vom Senat mit Beschluss vom 23. Februar 16 - 9 - 2010 (XI ZR 219/09) verneint worden. Die Frage des Annahmeverzugs ist nur ein rechtlich unselbst344ndiges Element der umstrittenen Leistungsverpflichtung und deshalb mit dieser wirtschaftlich identisch. Eine mit dem Feststellungsaus-spruch verbundene etwaige Kostenersparnis des Gl344ubigers in der Zwangsvoll-streckung kann f374r die Ermittlung des Streitwerts oder des Werts der Beschwer im Erkenntnisverfahren nicht ma337geblich sein. Die Zul344ssigkeit der Rechtsbeschwerde folgt auch nicht aus dem Um-stand, dass der Senat die aufgeworfene Rechtsfrage erst nach Erlass des an-gefochtenen Beschlusses entschieden hat. Dies w344re nur dann der Fall, wenn das bei seiner Einlegung zul344ssige Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg hatte (vgl. BGH, Beschl374sse vom 6. Mai 2004 - I ZR 197/03, NJW 2004, 3188 f. und vom 17 - 10 - 8. September 2004 - V ZR 260/03, NJW 2005, 154, 156). Da das Berufungsge-richt die Rechtsfrage im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats beant-wortet hat, ist diese Voraussetzung hier nicht gegeben. Wiechers Joeres Mayen Gr374neberg Maihold Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 23.10.2008 - 22 O 12777/08 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 24.09.2009 - 19 U 5408/08 -
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