BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZB 40/11 vom 8. April 2014 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 148 KapMuG § 7 Abs. 1 Satz 1 (in der bis einschließlich 31. Oktober 2012 geltenden Fassung) KapMuG § 8 Abs. 1 Satz 1 (in der ab 1. November 2012 geltenden Fassung) Eine analoge Anwendung des § 148 ZPO scheidet im Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 Satz 1 KapMuG (in der bis einschließlich 31. Oktober 2012 gelte n- den Fassung) bzw. des § 8 Abs. 1 Satz 1 KapMuG (in der ab 1. November 2012 geltenden Fassung) mangels Vorliegens einer planwidrigen Regelungsl ü- cke aus. Das gilt auch für die Fälle, in denen eine Aussetzung nach dem KapMuG unzulässig ist. BGH, Beschluss vom 8. April 2014 - XI ZB 40/11 - OLG München LG München I - 2 - Der X I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Richter Dr. Joeres als Vo rsitzen den , die Richter Dr. Ellenberger und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt am 8. April 2014 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird de r Beschluss des 19. Zivilsenats des Ober landesgerichts München vom 21. Novem - ber 2011 aufgehoben . Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird der Beschluss der 28. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 14. September 2011 teilweise aufgeho ben und die Fortsetzung des Verfahrens hinsichtlich des Streitverhältnisses des Klägers zur Beklagten zu 1) angeordnet. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 9.000 Gründe: I. 1 . Der Kläger begehrt Schadensersatz im Zusammenhang mit der von ihm über die Beklagte zu 1) am 29. Oktober 2004 gezeichneten Beteiligung an der V . 4 GmbH & Co. KG (im Folge n- 1 - 3 - de n: V 4). Die Beteiligung wurde, wie im Beteiligungsangebot vorgesehen, tei l- weise obli gatorisch durch ein Darlehen der Beklagten zu 2 ) finanziert. Mit d er Klage will der K läger von beiden Beklagten als Gesamtschuldner unter anderem s einen Eigenkapitalanteil zurückgezahlt erhalten und von den Verpflichtungen aus dem Darlehen und von den steuerlichen und wirtschaftl i- chen Nachteilen seiner Beteiligung freigestellt werden. Er m acht gegen die B e- klagte zu 1 ) Ansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung und gegen die B e- klagte zu 2) Ansprüche aus Prospekthaftung und daneben wegen Verletzung ihrer Nebenpflichten aus dem Darlehensverhältnis geltend. Beim Oberlandesgericht München is t ein Verfahren nach dem Kapitala n- leger - Musterverfahrensgesetz (nachfolgend: K ap MuG) durchgeführt worden, in dem die Beklagte zu 2) Musterbeklagte zu 2) ist . Das Oberlandesgericht Mün chen hat am 30. Dezember 2011 ( KAP 1/07, BeckRS 2012, 01153) einen Muste rentscheid erlassen , gegen den Rechtsbeschwerde beim Bundesg e- richtshof unter dem Aktenzeichen II ZB 1/12 eingelegt worden ist. Über die Rechtsbeschwerde ist noch nicht entschieden. 2. Nach Durchführung einer Beweisaufnahme hat das Landgericht mit Beschl uss vom 17. Februa r 2009 das Verfahren "nach § 148 ZPO analog au s- gesetzt, bis das KapMuG - Verfahren des OLG rechtskräftig abgeschlossen ist " . Gegen den Aussetzungsbeschlu ss hat die Beklagte zu 1) am 3. März 2009 s o- fortige Beschwerd e eingelegt, diese jedoch am 5. März 2009 wieder zurückg e- nommen. Mit Schreiben vom 16. August 2011 hat der Kläger beantragt, das Verfahren wieder aufzunehmen und zu betreiben. Den Antrag auf Wiederau f- nahme des Verfahrens hat das Landgericht mit Beschluss vom 14. September 2011 abge lehnt. Hiergegen hat der Kläger sofortige Beschwerde eingelegt, mi t der er sich lediglich ge gen die fortbestehende Aussetzung des Verfahrens g e- 2 3 4 - 4 - genüber der Beklag ten zu 1) wendet . Das Beschwerdegericht hat die sofortige Beschwerde des Klägers mit Beschluss vom 21. November 2011 zurückgewi e- sen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. II. Die s tatthafte Rechtsbeschwerde (§ 57 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) ist b e- gründet. Sie führt unter Aufhebung der Entscheidung des Beschwerdegerichts und teilweiser Aufhe bung des Be schlu sse s des Landgerichts zur Anord nung der Fortsetzung des Klageverfahrens des Klägers gegen die Beklagte zu 1). 1. Das Beschwerdegericht hat z ur Begründung seiner Entscheidung (WM 2012, 1433, mit ablehnender Anmerku ng Wigand, EWiR 2012, 643, 644) im Wesentlichen ausgeführt: Die Aussetzung gemäß § 148 ZPO liege im Ermessen des Gerichts. Die entsprechende Ermessensentscheidung des Landgerichts sei in der Rechtsmi t- telinstanz nur insoweit überprüfbar, ob das Gericht das Ermessen überhaupt ausgeübt ha be, ob die Voraussetzungen dafür vorlägen und ob die Grenzen des Ermessens eingehalten worden seien. Die Beurteilung der Sach - und Rechtslage durch das Erstgericht se i nicht zu überprüfen. Die Aussetzung sei offensichtlich sachgerecht und jedenfalls nich t zu b e- anstanden. Dabei sei zunächst zu berücksichtigen, dass im Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz für ein Gesetz zur Reform des Kapitalanl e- germusterverfahrensgesetzes vom 21. Juli 2011 eine ausdrückliche Ausweitung des Anwendungsbereichs von § 1 KapMuG auch auf Fälle der Anlageberatung und - vermittlung vorgesehen sei. Die Ansicht des Bundesgerichtshofs, dass Sinn und Zweck des KapMuG die Einbeziehung solcher Rechtsstreitigkeiten 5 6 7 8 - 5 - nicht gebiete, werde also offensichtlich nicht geteilt. Unab hängig davon hafte der Vermittler nicht, wenn der Prospekt richtig sei. Genau diese Frage sei j e- doch Gegenstand des Musterverfahrens. 2. Die se Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Das B e- schwerdegericht hat zu Unrecht die Ablehnung der Ve rfahrensfortsetzung durch das Landgericht als rechtsfehlerfrei ang esehen. a) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeerwiderung steht d er Aufhebung des Aussetzungsbeschlus ses nicht entgegen, dass dieser - mangels Einlegung eines Rechts behelfs durch den Kläge r - rechtskräftig geworden ist. Die dadurch eingetretene Unanfechtbarkeit gilt nur für den Aussetzungsbeschluss selbst, nicht aber für eine Entscheidung des Landgerichts, mit der der Aussetzungsb e- schluss aufge hoben wird (vgl. Senatsbesc hluss vom 11. Septem ber 2012 X I ZB 32/11 , WM 2012, 2146 Rn. 12 mwN ) oder der Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens abgelehnt wird ( vgl. Stein/Jonas /Roth, ZPO, 22. Aufl., § 150 Rn. 11 zur Anwendbarkeit des § 252 ZPO). Dies folgt aus §§ 150, 2 5 0 ZPO, die die Aufnahme eines au sgesetzten Verfahrens grundsätzlich zulassen und die Entscheidung darüber in das Ermessen des Gerichts stellen, soweit nicht eine r- seits ein Aussetzungszwang oder andererseits eine Fortsetzungspflicht besteht (vgl. Senatsbeschluss aaO) . Aufgrund dessen stel lt eine Aufhebung des Au s- setzungsbeschlusses auch keine Umgehung der Frist des § 569 Abs. 1 ZPO dar (Senatsbeschluss aaO Rn. 13) . b) Rechtsfehlerhaft ist das Beschwerdegericht von einer eingeschränkten Prüfungsbefugnis in Bezug auf das Vorliegen eines Aussetzungsgrundes au s- gegangen. aa ) Soweit die Aussetzung wie hier bei § 148 ZPO in das Ermessen des Gerichts gestellt ist, kann zwar die Entscheidung im Beschwerderechtszug 9 10 11 12 - 6 - nur auf Ermessensfehler kontrolliert werden. Das Beschwerdegericht hat jed och uneingeschränkt zu prüfen, ob ein Aussetz u ngs grund gegeben ist (BGH, B e- schluss vom 12. Dezember 2005 II ZB 30/04, NJW - RR 2006, 1289 , 1290 mwN). Ist kein Aussetzungsgrund gegeben, bleibt für ein Ermessen nach § 150 ZPO kein Raum, sondern es besteht ei ne Fortset zungspflicht. So liegt der Fall hier. bb ) Eine Aussetzung nach § 148 ZPO kommt nicht in Betracht, weil de s- sen Voraussetz ungen wie der Senat für vergleichbare Fä ll e bereits entschi e- den hat - nicht vorliegen ( Senatsbe schlü ss e vom 16. Juni 2009 - XI ZB 33/08, WM 2009, 1359 Rn. 18 und vom 11. September 2012 - XI ZB 32/11, WM 2012, 2146 Rn. 16 ; vgl. auch BGH, Beschluss vom 28. Februar 2012 VIII ZB 54/11, NJW - RR 2012, 575 Rn. 6 mwN ). cc ) Au ch eine analoge Anwendung des § 148 ZPO scheidet aus. (1 ) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtfertigt d ie Tatsache, dass in einem anderen Verfahren über einen gleich oder ähnlich g e- lagerten Fall nach Art eines Musterprozesses entschieden wer den soll, noch keine Aussetzung ana log § 148 ZPO (BGH, Beschluss vom 28. Februar 2012 VIII ZB 54/11, NJW - RR 2012, 575 Rn. 7 mwN ). Denn die Vorschrift stellt nicht auf sachliche oder tatsächliche Zusammenhänge zwischen verschiedenen Ve r- fahren, sondern auf die Abhängigkeit vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses ab. Allein die tatsächliche Möglichkeit eines Einflusses g e- nügt dieser gesetzlichen Voraussetzung nicht, so dass die bloße Übereinsti m- mung in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage die Aussetzung noch nicht erlaubt ( BGH, Besc hluss vom 28. Februar 2012 VIII ZB 54/11, NJW - RR 2012, 575 Rn. 7 mwN ) . Dem entsprechend hat auch der Gesetzge ber mit § 7 KapMuG (in der bis einschließlich 31 . Oktober 2012 geltenden Fassung, nac h- 13 14 15 - 7 - folgend: aF ; jetzt § 8 KapMuG in der ab dem 1. November 201 2 geltenden Fa s- sung, nachfolgend: nF) und § 93a VwGO eigens spezialgesetzliche Grund lagen für eine von § 148 ZPO beziehungsweise der parallelen Vorschrift des § 94 VwGO an sich nicht mehr gedeckte Aussetzung von Musterverfahren gescha f- fen (BGH, Beschluss v om 28. Februar 2012 VIII ZB 54/11, NJW - RR 2012, 575 Rn. 7 mwN ). (2 ) Nach diesen Maßstäben sc heidet eine analoge Anwendung des § 148 ZPO im Anwendungsbereich des § 7 KapMuG aF (bzw. § 8 KapMuG nF) mangels Regelungslücke von vornherein aus. Gleiches gil t für die Fälle der vo r- liegenden Art, in denen die Aussetzung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 KapMuG aF unzulässig ist. Auch in diesen Fällen besteht keine unbeabsichtigte Regelung s- lücke. Es würde eine vom Gesetzeszweck des KapMuG nicht gedeckte Umg e- hung der spezie llen Regelungen über die Zulässigkeit von Aussetzungen in A n- betracht eines laufenden Musterverfahrens darstellen, wenn über eine analoge Anwendung der allgemeinen Vor schrift des § 148 ZPO eine Aussetzung in den Fä llen möglich wäre, die nach § 7 KapMuG aF ( bzw. § 8 KapMuG nF) au s- d rücklich nicht ausgesetzt werden dürfen. c) Die Aussetzung kann entgegen der Intention des Beschwerdegerichts und der Beschwerdeerwiderung auch nicht auf § 7 Abs. 1 Satz 1 KapMuG aF gestützt werden. Die Aussetzung des Rechtsstrei ts durch das Landgericht nach § 7 KapMuG aF wäre unzulässig. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 1 KapMuG aF können Rechtsstreitigkeiten, in denen Schadensersatzansprüche gegen e i- nen Anlageberater oder Anlagevermittler auf die Schlec hterfüllung eines Ber a- tungs - ode r Auskunftsvertrages oder auf § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 und 3 BGB bzw. die Grundsätze der so genannten Prospekthaftung im weiteren Sinne g e- 16 17 18 - 8 - stützt werden, von vornherein nicht Gegenstand eines Musterverfahrens sein. Das gilt auch dann, wenn sich die Haftung aus der Verwendung eines fehlerha f- ten Prospektes im Zusammenhang mit einer Beratung oder einer Vermitt lung ergibt (vgl. Senatsb eschlüsse vom 10. Juni 2008 XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88 Rn. 15; vom 16. Juni 2009 XI ZB 33/08 , WM 2009, 135 9 Rn. 9 und XI ZB 31/08, juris Rn. 9 ; vom 30. November 2010 XI ZB 23/10, WM 2011, 110 Rn. 11; vom 21. Dezember 2010 XI ZB 25 /10, ZIP 2011, 493 Rn. 10; XI ZB 28 /10 und 29/10, jeweils juris Rn. 10; siehe dazu Anmerkung Simon, GWR 2011, 89; vom 25 . Januar 2011 XI ZB 32/10, juris Rn. 9 ; vom 12. April 2011 XI ZB 36/10, juris Rn. 9 ; vom 17. Mai 2011 XI ZB 2/11, juris Rn. 9 sowie BGH, Be schlüsse vom 30. Oktober 2008 III ZB 92/07 , WM 2009, 110 Rn. 12 , 15; vom 4. Dezember 2008 III ZB 97/0 7, juris, Rn. 15 ff . und vom 13. Deze m- ber 2011 II ZB 6/09 , WM 2012, 115 Rn. 14 ). In Fällen, in denen wie hier nach § 1 KapMuG aF ein Musterverfahren nicht durchgeführt werden kann, ist nach der Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs eine Ausset zung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 KapMuG aF unzulässig (vgl. Senatsbeschlüsse vom 16. Juni 2009 XI ZB 33/08, WM 2009, 135 9 Rn. 7 und XI ZB 31/08, juris Rn. 7 ; vom 8. September 2009 XI ZB 34 bis 38/08 sowie XI ZB 9 /09 und XI ZB 11/09, jeweils juris Rn. 6 und XI Z B 4 /09, XI ZB 7 /09 und 8/09 , jeweils juris Rn. 6 , zu letzteren siehe Anmerkung Corzelius, GWR 2009, 398 ; vom 6. Okto ber 2009 XI ZB 17 bis 18 /09 und 20 bis 21/09, jeweils juris Rn. 6; vom 10. November 2009 XI ZB 29 bis 30/09, jeweils juris Rn. 6; vom 8. Dezember 2009 XI ZB 25 /09 und XI ZB 27/09, jeweils juris Rn. 6; vom 25 . Januar 2011 XI ZB 32/10, j uris Rn. 8; vom 12. April 2011 XI ZB 36/10, juris Rn. 8; vom 17. Mai 2011 XI ZB 2/11, juris Rn. 8 und vom 30. November 2011 - X I ZB 23/10, WM 2011, 1 10 Rn. 10 ). Einem fehlerhaft nach § 7 Abs. 1 Satz 1 KapMuG aF ausgesetzten Verfahren ist jedenfalls auf Verlangen For t- gang zu geben. Es ist einem Kläger nicht zuzumuten, dass ein wegen Verle t- 19 - 9 - zung von Beratungspflichten geführter Prozess ausgesetzt bleibt u nd er una b- sehbare Zeit auf das Ergebnis des Musterverfahrens warten muss, obwohl nicht feststeht, dass es auf den Ausgang des Musterverfahrens in seinem Prozess tatsächlich ankommt. Hinzu kommt, dass der Anleger durch die Aussetzung Rechtsnachteile er leide n kann (vgl. Senatsbeschl uss vom 11. September 2012 XI ZB 32/11, WM 2012, 2146 Rn. 13 mwN ). bb) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts und der Beschwerd e- erwiderung hat sich an dieser Rechtslage durch das am 1. November 2012 in Kraft getretene Ge setz zur Reform des Kapitalanleger - Musterverfahrensge - setzes und zur Änderung anderer Vorschriften vom 19. Oktober 2012 (BGBl. I S. 2182, vgl. dazu Wolf/Lange, NJW 2012, 3751 ff.; Bernuth/Kremer, NZG 2012 , 890 ff. und Söhner, ZIP 2013, 7 ff.) für den vorli egenden Fall nichts geä n- dert. (1) Nach der Übergangsvorschrift des § 27 KapMuG nF ist auf Muste r- ver fahren, in denen vor dem 1. November 2012 bereits mündlich verhandelt worden ist, das KapMuG in seiner bis zum 1. November 2012 geltenden Fa s- sung weiterh in anzuwenden. In dem Verfahren KAP 1/07 ist vor dem Oberla n- desger icht München bereits vor dem 1. November 2012 mündlich verhandelt und ein Musterentscheid erlassen worden (OLG München, Beschluss vom 30. Dezember 2011 KAP 1/07, BeckRS 2012, 01153 , juri s Rn. 141) . Für die Frage der Zulässigkeit der Aussetzung ist daher vorliegend § 7 Abs. 1 Satz 1 KapMuG aF und die dazu ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weiterhin maßgeblich. (2) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts besteht aufgrund der Neufassung des KapMuG auch keine Veranlassung, die bisherige Rechtspr e- chung zur Unzulässigkeit der Aussetzung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 KapMuG aF in 20 21 22 - 10 - Fällen, in denen kein Muste rverfahrens antrag nach § 1 KapMuG aF gestellt w e rden konnte, zu ändern. (a) An der Grundaussage der Senatsrechtsprechung , dass ein originär nicht muster verfahrens fähiger Rechtsstreit nicht über die Aussetzung zur Tei l- nahme am Musterverfahren bestimmt werden darf, hat § 8 KapMuG nF nichts geändert. Zwar ist durch § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG nF der Anwendungsbereich des KapMuG auf Schadensersatzansprüche wegen Verwendung einer falschen oder irreführenden öffentlichen Kapitalmarktinformation oder wegen unterlass e- ner Aufklärung darüber, dass eine öffentliche Kapitalmarktinformation falsch oder irreführend ist, erweitert worden. Jedoch setz t eine Aussetzung nach § 8 Abs. 1 Satz 1 Kap MuG nF ebenso wie nach § 7 Abs. 1 Satz 1 KapMuG aF voraus, dass die geltend gemachten Klageansprüche überhaupt Gegenstand des Musterverfahrens sein können. Tro tz der Erweiterung des Anwendungsb e- reichs des KapMuG können nicht unter Verwendung einer öffentlichen Kapita l- marktinformation begangene Aufklärungsfehler wie beispielsweise das Ve r- schweigen von Rückvergütungen nicht Gegenstand eines Musterverfahrens se in , weil der Bezug zu einer öffentlichen Kapitalmarktinformation fehlt (vgl. BT - Drucks. 17/8799 S. 17) . Ein insofern gestellter Musterverfahrensantrag muss nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 KapMuG nF als unzulässig verworfen werden. Ein Rechtsstreit, in dem der Muste rverfahrensantrag als unzulässig verworfen we r- den müsste, kann nicht durch Aussetzung nach § 8 Abs. 1 Satz 1 KapMuG nF musterverfah rensfähig werden, denn sowohl § 3 Abs. 1 Nr. 1 KapMuG nF als auch § 8 Abs. 1 Satz 1 KapMuG nF verlangen wortgleich, dass die Entsche i- dung des betroffenen Rechtsstreits von den Feststellungszielen abhängt. (b) Soweit die Gesetzesbegründung zu § 8 KapMuG nF abweichend von der Senatsrechtsprechung (vgl. Senatsbeschluss vom 11 . September 2012 XI ZB 32/11, WM 2012, 2146 Rn. 13) die Abhängigkeit grundsätzlich abstrakt 23 24 - 11 - beurteilen und dem Prozessgericht im Hinblick auf die Aussetzung einen Beu r- teilungsspielraum einräumen will (vgl. BT - Drucks. 17/8799 S. 20 ), so bestehen dagegen im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Grundsatz e ffektiven Rechtsschutzes Bedenken (vgl. Wolf/Lange, NJW 2012, 3751 , 3753 ). Diesen Bedenken und der Frage einer möglichen revisionsrechtlichen Überprüfung des angesprochenen Beurteilungsspielraums muss hier nicht näher nachgegangen werden, da die Gesetzesbe gründung zu § 8 Abs. 1 Satz 1 i . V . m . § 3 Abs. 1 Nr. 1 KapMuG nF jedenfalls nicht als Begründung für e ine Änderung der Rech t- sprechun g zu § 7 Abs. 1 Satz 1 i . V . m . § 1 Abs. 3 Nr. 1 KapMuG aF herangez o- gen werden kann. (c ) Darüber hinaus nimmt die Begründung des Gesetzentwurfs der Bu n- desregierung ausdrücklich Bezug auf den Senatsbeschluss vom 16. Juni 2009 (XI ZB 33/08, WM 2009, 1359 = NJW 2009, 2539) und begründet die Zulässi g- keit d er sofortigen Beschwerde nach § 252 ZPO gegen eine A ussetzungsen t- scheidung mi t den tragenden Erwägungen der Senatsrechtsprechung ( vgl. BT - Drucks. 17/8799 S. 21), so dass auch aus diesem Grund eine Änderung der im genannten Senatsbeschluss aufgestellten Rechtsprechungsgrundsätze j e- denfalls für die Aussetzung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 KapMuG aF nicht veranlasst ist. 3. Eine Kostenentscheidung ergeht nicht. Die Kosten des Beschwerde - und des Rechtsbeschwerdeverfahrens bilden einen Teil der Kosten des Rechtsstreits, die unabhängig vom Ausgang des Beschwerde - und Rechtsb e- schwerdeverfah rens die nach §§ 91 ff. ZPO in der Sache unterliegende Partei 25 26 - 12 - zu tragen hat (vgl. Senatsbeschluss vom 30. November 2010 XI ZB 23/10, WM 2011, 110 Rn. 18 mwN). Joeres Ellenberger Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 14.09.2011 28 O 10621/01 OLG München, Entscheidung vom 21.11.2011 19 W 1831/11
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