ECLI:DE:BGH:2017:130917BXIIZB403.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 403 / 16 vom 13 . September 2017 in der Person e nstandssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja EGBGB Art. 19, 20; BGB § 1592 Führt von den nach Art. 19 Abs. 1 EGBGB für die Feststellung der Vaterschaft alternat iv berufenen Rechtsordnungen zum Zeitpunkt der Geburt nur eine Rechtsordnung zur rechtlichen Vaterschaft (hier: des italienischen Ehemanns der Mutter aufgrund Anwendung deutschen Rechts), so kann diese grundsät z- lich nur nach dem gemäß Art. 20 EGBGB anwendb aren Anfechtungsstatut beseitigt werden (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 19. Juli 2017 XII ZB 72/16 zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ). BGH, Beschluss vom 13. September 2017 - XII ZB 403/16 - OLG München AG Augsburg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13 . September 2017 durch d en Vorsitzende n Richter D ose und die Richter Prof. Dr. Klinkhammer, Dr. Günter , Dr. Nedden - Boeger und Dr. Botur beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde de s weiteren Beteiligte n zu 3 wird der Beschluss des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Juli 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Obe r- landesgericht zurückverwiesen. Wert: 5.000 Gründe: I. Die Antragsteller, beide italienische Staatsangehörige, begehren die Ei n- tragung des im Juli 2015 von der Antragstellerin geborenen Kindes und des Antragstellers als dessen Vater im Geburtenregister. Die Antragsteller und das Kind haben ihren gewöhnli chen Aufenthalt in Deutschland. Die Antragstellerin ist mit dem Beteiligten zu 5 verheiratet , der ebenfalls italienischer Staatsang e- hörig er ist . Durch Beschluss des italienischen Tribunale B.G. vom 16. Juli 2010 wurde die einvernehmliche Trennung von Tisch und Bett der Ehegatten best ä- tigt. 1 - 3 - Der Antragsteller erklärte am 11. August 2015 vor dem Standesamt die Anerkennung der Vaterschaft. Die Antragstellerin und der Beteiligte zu 5 haben der Anerkennung zugestimmt. Das Kind hat nach § 4 Abs. 3 StAG die deut sche Staatsangehörigkeit. Die Geburt ist bislang noch nicht beurkundet. Das Amtsg e- richt hat beschlossen, dass die Eintragung in das Geburtenregister wie bea n- tragt erfolgen könne. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete B e- schwerde des Standesamts ( Beteiligte r zu 4) zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Landratsamts als Standesamt s- aufsicht (Beteiligte r zu 3). II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Das Rechtsmittel konnte gemäß § 10 Abs. 4 Satz 2 FamFG ohne Vertr e- tung durch einen am Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt werden. Die Rechtsbeschwerde ist noch ausreichend begründet worden. Zwar enthält die Rechtsbeschwerdebegründung kei n en Antrag gemäß § 71 Abs. 3 Nr. 1 FamFG (vgl. etwa Senats beschluss vom 17. Februar 2010 XII ZB 46/10 ZKJ 2010, 205 Rn. 3 mwN ) . Es besteht indessen die Besonderheit, dass es einer formellen oder materiellen Beschwer der Aufsichtsbehörde b ei der Anr u- fung der Rechtsbeschwerdeinstanz nicht bedarf . Der Aufsichtsb ehörde ist durch die Einräumung eines von der Entscheidung der Vorinstanzen unabhängigen Beschwerderechts (§ 53 Abs. 2 PStG) eine verfahrensrechtliche Handhabe g e- geben, um in wichtigen und umstrittenen Fragen eine klärende obergerichtliche Entscheidung her beizuführen. Das gilt nach der zum 1. September 2009 in 2 3 4 5 - 4 - Kraft getretenen FGG - Reform nunmehr auch für die Rechtsbeschwerdeinstanz (Senatsb eschluss vom 19. Februar 2014 XII ZB 180/12 FamRZ 2014, 741 Rn. 6). Die Aufsichtsbehörde braucht mithin kein bestim mtes Ziel ihres Recht s- mittels anzugeben, es genügt, dass sie eine Gesetz und Recht entsprechende Entscheidung erwirken will , was hier ersichtlich der Fall ist . Dass die von de m Beteiligte n zu 3 gegebene Rechtsbeschwerde begrü n- dung auch im Übrigen knapp ge fasst ist und sich im Wesentlichen damit b e- gnügt , eine höchstrichterliche Entscheidung der in Rechtsprechung und Liter a- tur umstritten en Rechtsfrage " aus grundsätzlichen Erwägungen für einen bu n- deseinheitlichen Rechtsvollzug " zu forder n , ist schließlich weg en der Besonde r- heiten der vorliegend zur Überprüfung gestellten Rechtsmaterie ebenfalls noch als ausreichend zu betrachten . 2. Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung der angefochtenen En t- scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesger icht. a) Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner in FamRZ 2016, 1599 veröffentlichten Entscheidung aus geführt, nach dem sich aus Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB ergebenden deutschen Recht als Aufenthaltsstatut sei der Beteiligte zu 5 als Ehemann der Mutter gemäß § 1592 Nr. 1 BGB rechtlicher Vater des Kindes. Die Voraussetzungen der §§ 1594, 1599 BGB lägen nicht vor. Insbesondere seien die Voraussetzungen des § 1599 Abs. 2 BGB nicht gegeben, da die Ehe der Beteiligte n zu 1 und 5 bis heute nicht geschie den sei. Jedoch könne die Vaterschaft nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB auch nach dem Heimatrecht des potentiellen Vaters, mithin nach italienischem Recht, festgestellt werden, wobei eine etwaige Rückverweisung auf das deutsche Recht nach dem Sinn und Zwe ck des Art. 19 EGBGB nicht zu beachten sei. Nach Art. 232 Abs. 1 Codice civile (C.c.) gelte zunächst auch im italienischen 6 7 8 9 - 5 - Recht die Vermutung, dass ein Kind in der Ehe empfangen worden s ei, wenn es nach Ablauf von 180 Tagen nach der Eheschließung oder inn erhalb v on 300 Tagen vom Tag der Nichtigkeitserklärung, der Auflösung oder des Er - löschens der zivilrechtlichen Wirkungen geboren worden sei. Nach Art. 232 Abs. 2 C.c. gelte dies e Vermutung nach Ablauf von 300 Tagen ab dem Au s- spruch der gerichtlichen Trenn ung oder ab der Bestätigung der einvernehml i- chen Trennung jedoch nicht mehr. Dann sei konstitutiv für den Status des Ki n- des die Erklärung vor dem Standesbeamten darüber , dass es sich um ein eh e- liches Kind handele, und die Aufnahme dieser Erklärung in die G eburtsurkunde. Unterbleibe diese Erklärung, so handele es sich um ein nichteheliches Kind. Bezüglich dieses nicht ehelichen Kindes sei gemäß Art. 25 0 Abs. 1 C.c. eine Anerkennung in der nach Art. 254 C.c. vorgesehenen Form durch Vater und Mutter möglich (A r t. 250 Abs. 4 C.c.). Die Anerkennung erfolge dann in der G e- burtsurkunde selbst oder in einer besonderen Erklärung, die nach der Geburt oder nach der Empfängnis vor einem Standesbeamten abgegeben werde. Der Antragsteller habe die nach italienischem Recht erforderliche Erkl ä- rung vor dem Standesbe amten abgegeben, die gemäß Art. 11 Abs. 1 EGBGB auch bezogen auf das italienische Recht wirksam sei. Da sowohl die Antragste l- lerin als auch der Beteiligte zu 5 dieser Erklärung zugestimmt hätten, liege j e- denfalls n ach italienischem Recht eine wirksame Anerkennung der Vaterschaft durch den Antragsteller vor und wäre dieser nach italienischem Recht als Vater in die Geburtsurkunde einzutragen. Da die aufgezeigten Anknüpfungsalternativen gleichrangig seien, en t- scheid e sich nach dem sogenannte n Günstigkeitsprinzip, welche Rechtsor d- nung im Einzelfall zur Anwendung komme. Es erscheine fraglich, ob es sinnvoll sei und dem Kindeswohl entspreche , grundsätzlich in jeder Fallkonstellation auf den Zeitpunkt der Geburt abzustel len und damit dem biologischen Vater die 10 11 - 6 - Anerkennung smöglichkeit solange zu nehmen, bis die Vaterschaft des anderen mit Hilfe eines zeitraubenden Verfahrens beseitigt sei. Dies sei nur dann ang e- zeigt, wenn weder vor der Geburt de s Kindes eine Vaterschaftsa nerkennung erfolgt sei noch eine solche zum Zeitpunkt des Eintrags in das Geburtenregister vorliege. In solchen Fällen sei die Anwendung des strengen Prioritätsprinzips gerechtfertigt. Ob auf den Zeitpunkt der Geburt oder den Zeitpunkt der Eintr a- gung in da s Geburtenregister abzustellen sei, lasse sich nicht generell festl e- gen. Vielmehr sei für jeden Einzelfall konkret unter Berücksichtigung aller U m- stände zu prüfen, was dem Kindeswohl am meisten diene und daher für das Kind am günstigsten sei. Die Abstammun gswahrscheinlichkeit sei jedenfalls dann vorrangig zu berücksichtigen und damit auf den Zeitpunkt der Eintragung ins Geburtenregister abzustellen, wenn wie hier die Vaterschaftsanerke n- nung nach ausländischem, dem deutschen gleichrangigen Recht erfolgt sei, alle Beteiligten einschließlich des noch verheirateten Ehemanns der Eintragung des biologischen Vaters zugestimmt hätten und eine Eintragung ins Geburtenregi s- ter bislang noch nicht erfolgt sei. Bei dieser Sachlage sei es weder aus erb - oder unterhalts rechtlichen Gründen noch unter dem Gesichtspunkt konkurri e- render Vaterscha ften geboten, zuerst den nach § 1592 Nr. 1 BGB vermuteten und dann nach Durchführung eines Vaterschaftsanfechtungsverfahrens den biologischen Vater einzutragen. Das auch kollisionsre chtlich maßgebliche Ki n- deswohl gebiete die Berücksichtigung des biologisch wahrscheinlicheren V a- ters. Es sei daher nicht gerechtfertigt, sich allein auf die Kriterien der Rechtss i- cherheit und Statusklarheit zu beschränken. b) Das hält rechtlicher Nachpr üfung nicht stand. aa) Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden hat , ist die rechtliche Vater - Kind - Zuordnung bereits zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes festzustellen. D ie Abstammung im Sinne von Art. 19 12 13 - 7 - EGBGB ist die rec htliche Eltern - Kind - Zuordnung kraft Gesetzes. Sinn und Zweck der mehrfachen Anknüpfung bestehen darin, dem Kind nach Möglichkeit zu einem rechtlichen Vater zu verhelfen. Da die statusrechtliche Eltern - Kind - Zuordnung kraft Gesetzes erfolgt , ist die rechtlic he Vaterschaft bereits mit der Geburt festzustellen als dem Zeitpunkt, in dem das Kind die Rechtsfähigkeit erlangt ( vgl. Senatsb eschluss vom 19. Juli 2017 XII ZB 72/16 zur Veröffentl i- chung in BGHZ bestimmt Rn. 19 mwN). Ist dem Kind schon bei der Geb urt nach einer der von Art. 19 Abs. 1 EGBGB alternativ berufenen Rechtsordnungen nur ein Vater zugeordnet, so steht dieser jedenfalls grundsätzlich als rechtlicher Vater des Kindes fest. Eine erneute Beurteilung der Vater - Kind - Zuordnung zum Zeitpunkt der E intragung in das Geburtenregister ist nicht vorzunehmen, nachdem bereits eine Vater - Kind - Zuordnung kraft Gesetzes erfolgt ist. Denn die erstmalige rechtliche Festlegung der Vaterschaft darf nach Sinn und Zweck der alternativen Anknüpfung in Art. 19 Abs. 1 EGBGB nicht bis zur späteren Eintragung der Geburt im Geburtenregister in der Schwebe bleiben. Anderenfalls bestünde für das Kind zunächst eine rechtliche Vaterlosigkeit, die durch Art. 19 Abs. 1 EGBGB gerade vermieden werden soll. Die Eintragung in das de utsche Geburtenregi s- ter eignet sich als zeitlicher Anknüpfungspunkt der Vater - Kind - Zuordnung schon deswegen nicht, weil der Eintragung hinsichtlich der Eltern - Kind - Zuordnung keine konstitutive Wirkung zukommt (Senatsb eschluss vom 19. Juli 2017 XII ZB 72/ 16 zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt Rn. 2 0 mwN). Aufgrund der bereits seit Geburt bestehenden rechtlichen Vaterschaft ist die Anerkennung durch einen anderen Mann nach § 1594 Abs. 2 BGB ve r sperrt . Eine Anerkennung der Vaterschaft wird mithin erst nach Beseitigung der rechtlichen Vaterschaft möglich (Senatsb eschluss vom 19. Juli 2017 XII ZB 72/16 zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt Rn. 24). Die se richtet 14 15 - 8 - sich gr undsätzlich nach dem gemäß Art. 20 EGBGB anwendbaren Anfec h- tungsstatut. D ie auf di e Beseitigung der Vaterschaftszuordnung anwendbare Rechtsordnung ist auch dann nach Art. 20 EGBGB zu bestimmen , wenn diese nicht durch ein gerichtliches Anfechtungsverfahren erfolgt , sondern wie etwa nach § 1599 Abs. 2 BGB im Wege rechtsgeschäftlicher Erklärungen möglich ist (vgl. Senatsbe schluss vom 19. Juli 2017 XII ZB 72/16 zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt Rn. 2 8 ff. mwN und Senatsurteil vom 23. November 2011 XII ZR 78/11 FamRZ 2012, 616 Rn. 19). b b) Nach diesen Maßstäben ist im vorli egenden Fall nicht der Antragste l- ler, sondern der Beteiligte zu 5 rechtlicher Vater des Kindes. Denn n ur für diesen waren schon bei Geburt die Voraussetzungen der rechtliche n Vaterschaft erfüllt . Gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB gilt das Recht des gewö hnlichen Aufenthalts des Kindes , hier mithin das deutsche Recht. Nach § 1592 Nr. 1 BGB ist der mit der Mutter verheiratete Beteiligte zu 5 rechtlicher Vater des Kindes. Demgegenüber lag eine Anerkennung durch den Antragsteller bei Geburt des Kindes noch ni cht vor . Da nach dem gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB ebenfalls in Betracht kommenden italienischen Recht zum Zeitpunkt der Geburt keine Vaterschaft (des Antragstellers) bestand, b e- stimmt sich die (erstmalige) gesetzliche Vater - Kind - Zuordnung mithin allei n nach deutsche m Recht. Die rechtliche Vaterschaft ist auch nicht nachträglich beseitigt w orden. Aus dem darauf nach Art. 20 Satz 1 EGBGB anwendbaren deutschen Recht ergibt sich eine solche Folge nicht , zumal eine Vaterschaftsanfechtung nach § 1599 Abs. 1 BGB nicht erfolgt ist. Ein sogenannte r scheidungsakzessorische r Statuswechsel nach § 1599 Abs. 2 BGB scheidet , wie das Oberlandesgericht richtig gesehen hat, schon deshalb aus , weil die Ehe der Antragstellerin und 16 17 18 - 9 - des Beteiligte n zu 5 noch nicht geschie den ist. Die Trennung von Tisch und Bett kann der Scheidung nicht gleichgestellt werden. Zwar würde sich aufgrund der Anerkennung der Vaterschaft durch den Antragsteller inzwischen auch aus dem italienischen Recht eine rechtliche V a- terschaft ergeben, wo bei offenbleiben kann, ob das italienische R echt dieser Vaterschaft gegenüber der nach deutschem Recht begründeten konkurriere n- den Vaterschaft den Vorrang einräumen würde. B ei der Anerkennung handelte es sich aber um die nach italienischem Recht erstmalige Begründung der Vater - Kind - Zuordnung , die die frühere Begründung der Vater - Kind - Zuordnung durch das deutsche Recht nicht in Frage stellt. Da es sich nicht um eine nach Art. 20 EGBGB zu beurteilende Beseitigung der Vaterschaft handelte, kommt es also auch n icht darauf an, ob etwas anderes gelten könnte, wenn die ausländische Rechtsordnung dem Kind bei Geburt den geschiedenen Ehemann der Mutter als Vater zuordnet und sodann mangels Anerkennungssperre der nach der G e- burt erklär t en Anerkennung eine die Vate rschaft verdrängende Wirkung be i- misst (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2017 XII ZB 72/16 zur Veröffentl i- chung in BGHZ bestimmt Rn. 26). c) Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben, weil statt des A n- tragstellers der Beteiligte zu 5 als Vater des Kindes einzutragen ist. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden . Da es wegen der unzulä s- sigen Wahl des Namens des Antragstellers als Geburtsname des Kindes de r- zeit insoweit noch an einer wirksamen Bestimmung gemäß § § 1617 ff. BGB 19 20 - 10 - iVm Art. 10 , 21 EGBGB fehlt (vgl. § 21 Abs. 1 Nr. 1 PStG) , ist den Beteiligten zunächst Gelegenheit zur Klärung und Nachholung zu geben , bevor eine Ei n- tra gung erfolgt. Dose Klinkhammer Günter Nedden - Boeger Botur Vorinstanzen: AG Augsburg, Entscheidun g vom 11.11.2015 - 300 UR III 47/15 - OLG München, Entscheidung vom 19.07.2016 - 31 Wx 403/15 -
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