BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZB 4/05 vom 17. Januar 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und die Richter Dr. M374ller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt am 17. Januar 2006 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Kl344gers wird der Be-schluss des 20. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin vom 22. November 2004 aufgehoben. Dem Kl344ger wird gegen die Vers344umung der Beru-fungsbegr374ndungsfrist Wiedereinsetzung in den vori-gen Stand gew344hrt. Beschwerdewert: 48.220,96 200 Gr374nde: I. Das Landgericht hat mit am 14. Juni 2004 zugestelltem Urteil vom 3. Juni 2004 die Vollstreckungsgegenklage des Kl344gers teilweise abge-wiesen sowie der Widerklage der Beklagten im Wesentlichen stattgege-ben. Nach Einlegung der Berufung am 14. Juli 2004 wurde die Beru- 1 - 3 - fungsbegr374ndungsfrist antragsgem344337 bis zum 14. Oktober 2004 verl344n-gert. 2 Am 13. Oktober 2004 gingen bei der Posteingangsstelle des Kam-mergerichts die ersten 33 Seiten der im Original 69 Seiten umfassenden Berufungsbegr374ndung per Telefax ein. Das vollst344ndige und auf der letz-ten Seite unterschriebene Original der Berufungsbegr374ndungsschrift folg-te am 19. Oktober 2004. Auf einen am 28. Oktober 2004 abgegangenen Hinweis des Vorsitzenden f374hrte der Prozessbevollm344chtigte des Kl344gers mit Telefax vom 3. November 2004 aus, er habe die Angelegenheit 374ber-pr374ft, es l344gen zwei Faxmitteilungen vor, die eine ordnungsgem344337e 334bermittlung zweier Teile des Berufungsbegr374ndungsschriftsatzes nachweislich belegten. Rein vorsorglich teile er mit, dass fristgebundene Schrifts344tze, die zur Fristwahrung per Telefax 374bermittelt w374rden, stets auf einen ordnungsgem344337en 334bermittlungsbericht hin kontrolliert w374r-den. Erst dann sei der Versand abgeschlossen. Eine unvollst344ndige 334bermittlung sei daher mit hoher Wahrscheinlichkeit generell ausge-schlossen und es werde eine interne Pr374fung des Gerichts nahe gelegt. Eine daraufhin erfolgte Nachfrage des Berufungsgerichts bei der Posteingangsstelle ergab, dass laut Journal des Telefaxger344tes am 13. Oktober 2004 nach dem Eingang von 33 Seiten in einem neuen 334bertragungsvorgang einige Minuten sp344ter lediglich weitere zwei Seiten aus dem B374ro des Prozessbevollm344chtigten des Kl344gers eingegangen waren. 3 - 4 - Das Berufungsgericht hat die Berufung des Kl344gers mit Beschluss vom 22. November 2004 als unzul344ssig verworfen. Zur Begr374ndung hat es im Wesentlichen ausgef374hrt: 4 5 Die Berufung sei innerhalb der Begr374ndungsfrist nicht durch einen vollst344ndigen und unterschriebenen Schriftsatz begr374ndet worden. Per Telefax seien lediglich die ersten 33 Seiten der Berufungsbegr374ndung am 13. Oktober 2004 bei Gericht eingegangen. Ausweislich des Journal-berichts seien neben den ausgewiesenen 33 Seiten 21 Minuten sp344ter noch zwei weitere Seiten vom gleichen Absender eingegangen, die aber nicht zur Akte gelangt seien, also offenbar anders zuzuordnen gewesen seien. Jedenfalls k366nne es sich dabei nicht um die restlichen Seiten 34 bis 69 gehandelt haben. Abgesehen davon, dass der Kl344ger innerhalb der Wiedereinset-zungsfrist keinen Wiedereinsetzungsantrag gestellt habe, sei vorsorglich darauf hinzuweisen, dass die Voraussetzungen f374r ein fehlendes Ver-schulden nicht ansatzweise vorgetragen worden seien. 6 Hiergegen wendet sich der Kl344ger mit der Rechtsbeschwerde. 7 II. Die Rechtsbeschwerde ist zul344ssig und begr374ndet. 8 1. Die gem344337 247 238 Abs. 2 Satz 1, 247 522 Abs. 1 Satz 4, 247 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde des Kl344gers ist zul344ssig, 9 - 5 - da zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erforderlich ist (247 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). 10 a) Indem das Berufungsgericht die Berufungsbegr374ndung des Kl344-gers als nicht fristgerecht angesehen hat, ist es allerdings entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht von der Entscheidung des Bundes-gerichtshofs vom 28. M344rz 2001 (XII ZB 100/00, VersR 2002, 1045, 1046) abgewichen. In 334bereinstimmung mit diesem Beschluss hat es aufgrund des Vortrages des Kl344gers Ermittlungen nach dem Eingang der fehlenden 36 Seiten der Berufungsbegr374ndungsschrift angestellt. Wenn das Berufungsgericht aus dem Journal des gerichtlichen Telefaxger344ts den Schluss gezogen hat, die Berufungsbegr374ndung sei nicht vollst344ndig beim Empfangsger344t des Gerichts eingegangen und die Begr374ndungsfrist deswegen nicht gewahrt, so ist das rechtlich nicht zu beanstanden. Das Journal wies in zeitlichem Abstand von einigen Minuten nach dem Ein-gang der ersten 33 Seiten der Berufungsbegr374ndung lediglich den Emp-fang von zwei weiteren Seiten aus dem B374ro des Prozessbevollm344chtig-ten des Kl344gers aus. Es enthielt keinerlei Hinweise f374r einen Papierstau oder eine sonstige Empfangsst366rung. Vielmehr wurde im Zeitraum vor, zwischen und nach dem Empfang der beiden genannten Sendungen der kontinuierliche Empfang von Telefaxnachrichten anderer Sender ausge-wiesen. Der im Journal ausgewiesene Diagnosecode befand sich iden-tisch auch bei anderen empfangenen Sendungen, so dass das Beru-fungsgericht entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde keine Veran-lassung hatte, insofern von sich aus Ermittlungen anzustellen. b) Indem das Berufungsgericht dem Kl344ger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Berufungsbegr374ndungs- 11 - 6 - frist verweigert hat, hat es aber das Verfahrensgrundrecht des Kl344gers auf Gew344hrung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG in Ver-bindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) verletzt. Das Berufungsgericht hat dem Kl344ger aus den unter Ziffer 2 folgenden Gr374nden die Wiedereinset-zung in den vorigen Stand aufgrund von 374berspannten Anforderungen an die Sorgfaltspflichten ihres Prozessbevollm344chtigten versagt, die nach h366chstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und mit denen der Kl344ger nicht rechnen musste (vgl. dazu BVerfGE 79, 372, 376 f.; BVerfG NJW-RR 2002, 1004; BGHZ 151, 221, 227 f.). 2. Die Rechtsbeschwerde ist begr374ndet. 12 a) Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand scheitert entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht an einem fehlenden Antrag des Kl344gers. Ein Wiedereinsetzungsantrag braucht nicht ausdr374cklich gestellt zu werden. Er kann vielmehr konkludent in einem Schriftsatz enthalten sein (vgl. BGHZ 63, 389, 392). 13 So liegt der Fall hier. Aus den Angaben im Schriftsatz vom 3. November 2004 folgt, dass der Kl344ger zwar in erster Linie von einer Wahrung der Berufungsbegr374ndungsfrist ausging, zugleich aber eine Fristvers344umung nicht ausschloss und daher hilfsweise einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stellen wollte, indem er vorsorg-lich Ausf374hrungen zur ordnungsgem344337en Ausgangskontrolle machte. S344mtliche die Wiedereinsetzung begr374ndenden Tatsachen sind auch ak-tenkundig. Die vers344umte Prozesshandlung war bereits mit Eingang der Berufungsbegr374ndungschrift im Original am 19. Oktober 2004 nachgeholt worden. 14 - 7 - 15 b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Kl344ger auch hinreichend dargelegt, dass ihn kein Verschulden an der Vers344u-mung der Berufungsbegr374ndungsfrist trifft. Mit Schriftsatz vom 3. No-vember 2004 hat der Prozessbevollm344chtigte des Kl344gers vorgetragen, dass aufgrund der von ihm selbst vorgenommenen 334berpr374fung des Vor-gangs zwei Sendeberichte die ordnungsgem344337e 334bermittlung der Beru-fungsbegr374ndung per Telefax belegten. Ferner hat er dargelegt, dass der Versendungsvorgang in seiner Kanzlei erst dann abgeschlossen sei, wenn Sendeberichte mit dem Vermerk "Ok" vorl344gen. Aus diesem Vor-trag ergibt sich eine ordnungsgem344337e Ausgangskontrolle. Wird eine Rechtsmittelschrift per Telefax eingelegt, gen374gt f374r die Ausgangskon-trolle, dass ein vom Faxger344t des Absenders ausgedrucktes Sendeproto-koll die ordnungsgem344337e 334bermittlung belegt und vor Fristablauf zur Kenntnis genommen wird (vgl. BGH, Beschl374sse vom 28. Februar 2002 - VII ZB 28/01, NJW-RR 2002, 999, 1000 und vom 21. Juli 2004 - XII ZR 27/03, NJW 2004, 3490, 3491; jeweils m.w.Nachw.). Kommt es beim elektronischen 334bertragungsvorgang zu Fehlern, die aus dem Sendepro-tokoll nicht ersichtlich sind, k366nnen sie einer Partei nicht als schuldhaftes Verhalten angelastet werden. c) Der Kl344ger hat auch die Wiedereinsetzungsfrist des 247 234 ZPO, die fr374hestens mit Zugang des gerichtlichen Hinweises vom 21. Oktober 2004, der erst am 28. Oktober 2004 abgesandt worden ist, mit seinem Schriftsatz vom 3. November 2004 gewahrt. Die Tatsache, dass er die beiden in dem Schriftsatz erw344hnten Sendeprotokolle, die seinen Vortrag belegen, erst mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2004 eingereicht hat, ist unsch344dlich, da es sich hierbei nicht um neuen Tatsachenvortrag han- 16 - 8 - delt, sondern um die Vorlage eines Nachweises, der den bisherigen Vor-trag st374tzt. Die Glaubhaftmachung von Tatsachenvortag ist auch noch nach Ablauf der Wiedereinsetzungsfrist zul344ssig (247 236 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ZPO) und kann noch im Rechtsmittelverfahren nachgeholt wer-den (vgl. BGH, Beschluss vom 20. M344rz 1996 - VIII ZB 7/96, NJW 1996, 1682). 3. Dem Kl344ger war daher Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gew344hren mit der Folge, dass die Verwerfung der Berufung gegen-standslos ist. 17 Nobbe M374ller Joeres Ellenberger Schmitt Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 03.06.2004 - 33 O 360/02 - KG Berlin, Entscheidung vom 22.11.2004 - 20 U 139/04 -
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