XII ZB 407/10 - XII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 407/10 vom 16. M344rz 2011 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 1626 a ff., 1671, 1696; KS334 Art. 16, 53; FGG 247247 12, 50, 50 b a) Sorgeerkl344rungen k366nnen formwirksam gem344337 247 1626 d BGB auch in Form einer gerichtlich gebilligten Elternvereinbarung erfolgen. b) Die Motive des Elternteils f374r seinen Auswanderungsentschluss stehen grunds344tz-lich genauso wenig zur 334berpr374fung des Familiengerichts wie sein Wunsch, in seine Heimat zur374ckzukehren. Verfolgt der Elternteil mit der 334bersiedlung aller-dings (auch) den Zweck, den Kontakt zwischen dem Kind und dem anderen El-ternteil zu vereiteln, steht die Bindungstoleranz des betreuenden Elternteils und somit seine Erziehungseignung in Frage (im Anschluss an Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 23 f.). c) Das Gericht darf die Verfahrenspflegschaft nicht dadurch ineffektiv machen, dass es ohne nachvollziehbare Begr374ndung den mit der Angelegenheit und vor allem dem Kind vertrauten Verfahrenspfleger kurz vor Abschluss des Sorgerechtsverfah-rens entpflichtet und einen neuen bestellt, der nicht mehr die M366glichkeit hat, sich in angemessener Weise mit der Sache vertraut zu machen. BGH, Beschluss vom 16. M344rz 2011 - XII ZB 407/10 - OLG Brandenburg AG Potsdam - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. M344rz 2011 durch die Vor-sitzende Richterin Dr. Hahne und die Richterin Weber-Monecke sowie die Rich-ter Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Nedden-Boeger beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Kindesmutter wird der Beschluss des 3. Familiensenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 23. August 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an den 1. Se-nat f374r Familiensachen (9. Zivilsenat) des Brandenburgischen Oberlandesgerichts zur374ckverwiesen. Beschwerdewert: 3.000 200. Gr374nde: A. Die Kindeseltern (die Beteiligten zu 1 und 2) streiten um das alleinige Sorgerecht f374r ihre am 12. Oktober 2002 geborene Tochter J. . 1 Die Mutter besitzt die deutsche, der Vater die franz366sische Staatsange-h366rigkeit. Zur Zeit der Geburt J. lebten die nicht miteinander verheira-teten Eltern in Frankreich. Der Vater erkannte die Vaterschaft an. Nach der Ge-burt trennten sich die Eltern, und die Mutter kehrte mit J. nach Deutschland (P. ) zur374ck. Zuvor hatten die mit der Sache be-fassten franz366sischen Gerichte einstweilen entschieden, dass die Eltern ge- 2 - 3 - meinsam sorgeberechtigt seien und der gew366hnliche Aufenthalt des Kindes bei der Mutter liege; zudem hatten sie ein umfangreiches Umgangsrecht zugunsten des Vaters beschlossen. 3 In einem Verfahren zur Anerkennung der umgangsrechtlichen Regelun-gen trafen die Eltern am 6. Juni 2005 vor dem Beschwerdegericht eine Verein-barung, wonach es u.a. beim gemeinsamen Sorgerecht f374r J. verblei-ben sollte und ihr gew366hnlicher Aufenthalt bei der Mutter sei. Zudem vereinbar-ten die Eltern, dass J. , "wenn irgend m366glich, bereits im Kindergarten und/oder in der Schule zweisprachig, das hei337t deutsch/franz366sisch erzogen werden soll". Im Weiteren enth344lt die Vereinbarung eine umfangreiche Um-gangsregelung, die im Wesentlichen zum Gegenstand hat, dass J. ab Oktober 2005 bis zu ihrer Einschulung monatlich zehn Tage beim Vater in Frankreich verbringt. Da sich die Eltern nicht dar374ber einigen konnten, welche Schule J. in Deutschland besuchen sollte - die Mutter bevorzugte eine Ein-schulung an der vor Ort in M. befindlichen deutschen Grundschule, der Vater eine Einschulung in der deutsch/franz366sischen J. -Grundschule in B. - stritten sie in einem Verfahren gem344337 247 1628 BGB um die 334bertra-gung der entsprechenden Entscheidungsbefugnis. Nachdem das Amtsgericht dem Antrag der Mutter im einstweiligen Anordnungsverfahren stattgegeben hat-te, 374bertrug das Beschwerdegericht die Befugnis einstweilen auf den Vater. Dieser Beschluss wurde auf Verfassungsbeschwerde der Mutter vom Verfas-sungsgericht des Landes B. aufgehoben, weil das Beschwerdege-richt dem Kind keinen Verfahrenspfleger bestellt hatte. Anschlie337end 374bertrug auch das Amtsgericht dem Vater in der Hauptsache die Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Schulwahl. 334ber die hiergegen von der Mutter eingelegte Be-schwerde hat das Beschwerdegericht noch nicht entschieden. J. wird 4 - 4 - seit April 2010 nunmehr in der J. -Grundschule in B. beschult. Dies geht mit einer Fahrtzeit von insgesamt mindestens zwei Stunden einher. 5 Daneben ist vor dem Beschwerdegericht noch ein Umgangsrechtsverfah-ren anh344ngig. 6 Dem Rechtsbeschwerdeverfahren liegen gegenl344ufige Sorgerechtsan-tr344ge der Eltern zugrunde. Das Amtsgericht hat nach pers366nlicher Anh366rung der Eltern, des Jugendamtes, der Verfahrenspflegerin und des Kindes das Aufent-haltsbestimmungsrecht f374r J. auf die Mutter 374bertragen und die weiter-gehenden Antr344ge beider Eltern zur374ckgewiesen, im 334brigen also die gemein-same elterliche Sorge aufrechterhalten. Dabei ist das Amtsgericht davon aus-gegangen, dass die Eltern mit der Vereinbarung vom 6. Juni 2005 eine Grund-entscheidung f374r den Lebensmittelpunkt des Kindes bei seiner Mutter getroffen h344tten. Auf die hiergegen vom Kindesvater eingelegte befristete Beschwerde hat das Beschwerdegericht nach Austausch des Verfahrenspflegers und ohne An-h366rung des Kindes dem Vater das alleinige Sorgerecht mit Beschluss vom 23. August 2010 374bertragen und angeordnet, dass die Mutter das Kind bis zum 29. August 2010 herauszugeben habe. Hiergegen wendet sich die Mutter mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde. 7 Der Senat hat mit Beschluss vom 26. August 2010 die vom Beschwerde-gericht angeordnete sofortige Vollziehung seiner Entscheidung auf Antrag der Mutter einstweilen ausgesetzt. 8 - 5 - B. 9 Die zul344ssige Rechtsbeschwerde ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie zur Zur374ckverweisung der Sache an einen anderen Senat des Oberlandesgerichts. 10 Gem344337 Art. 111 Abs. 1 FGG-RG ist das bis Ende August 2009 geltende Verfahrensrecht weiterhin anwendbar, weil das Verfahren vor dem 1. September 2009 eingeleitet worden ist (Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 14 mwN). I. Die Rechtsbeschwerde ist zul344ssig. 11 1. Die Zust344ndigkeit deutscher Gerichte ergibt sich aus Art. 8 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 374ber die Zu-st344ndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (Br374ssel IIa-VO = EuEheVO). Hinsichtlich der Zust344ndigkeit geht die Br374ssel IIa-VO nach ihrem Art. 61 dem 334bereinkommen 374ber die Zust344ndigkeit, das anzuwendende Recht, die Aner-kennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und Ma337nahmen zum Schutz von Kindern vom 19. Oktober 1996 (ABl. 2003 Nr. L 48 S. 3; BGBl. II 2009 S. 602, 603; 2010, 1527 - im Fol-genden: Kinderschutz374bereinkommen/KS334) vor (vgl. Staudinger/Henrich BGB (2008) Art. 21 EGBGB Rn. 82; Palandt/Thorn BGB 70. Aufl. Anhang zu Art. 24 EGBGB Rn. 2). 12 - 6 - Danach sind f374r Entscheidungen, die die elterliche Verantwortung betref-fen, die Gerichte des Mitgliedstaates zust344ndig, in dem das Kind zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gew366hnlichen Aufenthalt hat, hier also Deutschland. 13 14 2. Die Rechtsbeschwerde ist im vollen Umfang statthaft. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf 247 621 e Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aF iVm Art. 111 FGG-RG. II. Die Rechtsbeschwerde ist auch begr374ndet. 15 1. Das Beschwerdegericht ist bei seiner Entscheidung davon ausgegan-gen, dass der Beteiligte zu 2 auch nach deutschem Recht der rechtliche Vater von J. sei. Nach Auffassung des Beschwerdegerichts bestehen auch keine Zweifel daran, dass das Sorgerecht nach wie vor den Eltern gemeinsam zustehe. Das folge namentlich aus Ziffer 1 der Elternvereinbarung vom 6. Juni 2006 (richtig 2005), dem ohne weiteres eine gemeinsame Sorgeerkl344rung nach deutschem Recht im Sinne des 247 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB zu entnehmen sei. 16 Eine tragf344hige soziale Beziehung auf der Elternebene, die Vorausset-zung f374r die Aus374bung des gemeinsamen Sorgerechts sei, bestehe zwischen den Eltern jedenfalls jetzt nicht mehr. Sie seien vielmehr offensichtlich heillos zerstritten und misstrauten einander zutiefst. Da sich die Mutter an die getroffe-ne Elternvereinbarung nicht gebunden f374hle und auch der Vater sich jetzt nicht mehr an ihr festhalten lassen wolle, sei sie letztlich "faktisch obsolet" geworden. Darauf, ob die Voraussetzungen des 247 1696 Abs. 1 BGB f374r eine Ab344nderung vorl344gen, komme es aus heutiger Sicht schon deshalb nicht mehr entscheidend an. 17 - 7 - Dem Kindeswohl entspreche es am besten, wenn dem Vater das alleini-ge Sorgerecht 374bertragen werde. Dass sich J. trotz der Zerstrittenheit ihrer Eltern bislang sehr erfreulich entwickelt habe, sei ein Verdienst beider El-tern. Dabei habe der Vater im Rahmen des von ihm wahrgenommenen Um-gangsrechts eine beachtliche Integrationsleistung in Frankreich erbracht. Zwar habe der Sachverst344ndige festgestellt, dass der Vater zu perseverierendem Verhalten neige, auf Positionen insistiere, in der Interaktion wenig flexibel sei, zur "Verbissenheit" neige, die Mutter im Elternkonflikt massiv abwerte und sie depotenziere; diese Feststellung deckten sich mit dem Eindruck, den auch das Beschwerdegericht vom Vater gewonnen habe. Es sei indes nicht erkennbar, dass sich diese Defizite irgendwie nachteilig auf J. auswirkten. 18 Bei der Mutter habe der Sachverst344ndige Hinweise auf 344ngstlich-abh344ngige Z374ge in ihrer Pers366nlichkeit erfasst. Die Beziehung der Mutter zum Kind habe er als "zu eng und ohne fehlende Distanz", um nicht zu sagen "sym-biotisch" bzw. "partnerschaftlich" bezeichnet. Das Beschwerdegericht sehe kriti-sche Z374ge einer "Parentifizierung" im Sinne einer Instrumentalisierung des Kin-des f374r eigene Bed374rfnisse. Dieser Gesichtspunkt lasse die Erziehungsf344higkeit der Mutter als eingeschr344nkt erscheinen. Hinzu komme ihre deutlich gering ausgepr344gte Bindungstoleranz. Das Beschwerdegericht habe nicht verkannt, dass der Sachverst344ndige hier zu einer anderen Wertung neige, wonach die Einschr344nkung beim Vater etwas gr366337er sei. Kritisch sei aber bereits, dass die Mutter nach der Trennung mit dem Kind nach Deutschland zur374ckgekehrt sei und dadurch zwischen dem Wohnort des Vaters und dem Aufenthaltsort des Kindes eine Distanz von rund 1.000 km geschaffen habe. Kritisch sei ferner die Tatsache, dass die Mutter sich bis zum heutigen Tage "kompromisslos" weige-re, den Beteiligten zu 2 als Vater des Kindes im Geburtenbuch eintragen zu lassen. Hinzu komme die Tatsache, dass die Mutter offenkundig entschlossen sei, dem Kind in Deutschland ihren Namen "S. " zu geben, obwohl 19 - 8 - J. aufgrund einer gemeinsamen Elternentscheidung in Frankreich be-reits seit ihrer Geburt rechtsverbindlich den Namen "C. " trage. Unter dem Gesichtspunkt der Bindungstoleranz sei schlie337lich auch die Tatsache kri-tisch, dass die Mutter sich von sich aus kaum, jedenfalls nicht hinreichend be-m374he, die auch franz366sische Identit344t des Kindes zu pflegen, obwohl die Eltern im Jahre 2005 ausdr374cklich anderes vereinbart h344tten. 304hnlich kritische Verhaltensweisen seien jedenfalls seit Abschluss der El-ternvereinbarung im Jahre 2005 auf Seiten des Vaters nicht mehr festzustellen, so dass insgesamt seine Erziehungskompetenz als deutlich besser angesehen werden m374sse. 20 Sch374tzenswerte Bindungen des Kindes best374nden nach allem, was der Senat ermittelt habe, sowohl zu beiden Elternteilen als auch zu den jeweiligen Herkunftsfamilien in Frankreich und in Deutschland. 21 Der gegen374ber dem Verfahrenspfleger und auch dem Sachverst344ndigen ge344u337erte Kindeswille spreche zwar eher f374r eine 334bertragung des Sorgerechts auf die Mutter. J. habe sich in den letzten Monaten klar dahin positio-niert, bei der Mutter leben und den Vater "nur" besuchen zu wollen, und Letzte-res auch nicht mehr so oft wie in der Vergangenheit. Jedoch stelle sich die Fra-ge nach der Beachtlichkeit des Kindeswillens. Nach den Feststellungen des Sachverst344ndigen neige J. dazu, ihre Mutter zu sch374tzen, wenn sie diese bedroht sehe. Dar374ber hinaus k366nne sicher davon ausgegangen werden, dass sich das Kind bei der Mutter und in M. wohl und geborgen f374hle. Das erkl344re ohne weiteres, dass J. sich eine Ver344nderung der beste-henden Situation nicht w374nsche, sage aber nichts dar374ber aus, dass sie einen Umzug zum Vater nach Frankreich letztlich nicht auch akzeptieren w374rde. Dies entspreche auch der Einsch344tzung des Verfahrenspflegers, der sich zwar den 22 - 9 - ge344u337erten Kindeswillen im Sinne einer Empfehlung an den Senat zu eigen gemacht habe, zugleich aber keinen Zweifel daran gelassen habe, dass es un-ter Kindeswohlgesichtspunkten weniger darauf ankomme, wie der Senat im El-ternstreit entscheide, als darauf, dass mit dieser Entscheidung der Elternstreit beendet sei. 23 Auch der Gesichtspunkt der Kontinuit344t spreche f374r eine 334bertragung des Sorgerechts auf die Mutter; J. habe praktisch w344hrend ihres ge-samten bisherigen Lebens ihren Lebensmittelpunkt bei ihr in Deutschland ge-habt. Allerdings relativiere sich auch dieses Argument, wenn man sich verge-genw344rtige, dass sich das Kind seit seinem dritten Lebensjahr regelm344337ig un-gef344hr ein Drittel seiner Zeit auch in Frankreich aufgehalten habe. J. habe sich deshalb auch in Frankreich gut integriert und werde sich aller Vor-aussicht nach m374helos dort zurechtfinden. Bei der Gesamtabw344gung m374sse deswegen auch der Kontinuit344tsge-sichtspunkt hinter der besseren Erziehungseignung des Vaters zur374ckstehen. 24 2. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung in wesentlichen Teilen nicht stand. 25 a) Zutreffend und von der Rechtsbeschwerde auch nicht angegriffen ist das Beschwerdegericht allerdings davon ausgegangen, dass die Kindeseltern die gemeinsame Sorge innehaben. 26 aa) Voraussetzung f374r die Aus374bung der gemeinsamen Sorge ist die rechtliche Elternschaft. Das hei337t, dass der Vater auch rechtlicher Vater im Sin-ne des 247 1592 Nr. 2 und 3 BGB sein muss (vgl. Palandt/Diederichsen BGB 70. Aufl. 247 1626 a Rn. 5; NK-BGB/Rakete-Dombek 2. Aufl. 247 1626 a Rn. 7). 27 - 10 - Dass das Beschwerdegericht von der rechtlichen Vaterschaft des Betei-ligten zu 2 ausgegangen ist, ist von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen und auch im 334brigen nicht zu beanstanden. Dem entspricht im Ergebnis auch der Beschluss des Kammergerichts vom 23. September 2010 - 1 W 70/08, wo-nach im Geburtenbuch der Beteiligte zu 2 als Vater zu vermerken sei. 28 29 bb) Im Ergebnis zutreffend ist das Beschwerdegericht vom Bestehen des gemeinsamen Sorgerechts ausgegangen. Die Frage, welches Recht hier anzuwenden ist, richtet sich nach dem Kinderschutz374bereinkommen. 30 (1) Gem344337 Art. 53 Abs. 1 KS334 ist das 334bereinkommen auf Ma337nahmen anzuwenden, die in einem Staat getroffen werden, nachdem das 334bereinkommen f374r diesen Staat in Kraft getreten ist. In der Bundesrepublik Deutschland ist das 334bereinkommen am 1. Januar 2011 in Kraft getreten (BGBl II 2010, 1527). Da es vorliegend nicht um die Anerkennung oder Voll-streckung von Ma337nahmen, sondern vielmehr um die Frage des anwendbaren Rechts geht und das Revisionsgericht das zum Zeitpunkt seiner Entscheidung ma337gebliche Recht anzuwenden hat, ist das Kinderschutz374bereinkommen auf die vom Senat zu treffende Entscheidung anzuwenden (zum vergleichbaren Fall des Inkrafttretens des Haager Minderj344hrigenschutzabkommens BGH Be-schluss vom 20. Dezember 1972 - IV ZB 20/72 - NJW 1973, 417 f.). 31 (2) Nach Art. 16 Abs. 1 KS334 bestimmt sich die Zuweisung oder das Erl366-schen der elterlichen Verantwortung kraft Gesetzes ohne Einschreiten eines Gerichts oder einer Verwaltungsbeh366rde nach dem Recht des Staates des ge-w366hnlichen Aufenthalts des Kindes. Damit ist das Statut durch Verlegung des gew366hnlichen Aufenthalts ex nunc wandelbar (Finger FamRBint 2010, 95, 99; Schwarz NDV 2011, 39, 40). 32 - 11 - Da das Kind seinen gew366hnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, ist so-mit deutsches Recht anwendbar. Dieses setzt f374r die Aus374bung der gemeinsa-men elterlichen Sorge gemeinsame Sorgeerkl344rungen im Sinne von 247247 1626 a ff. BGB voraus. 33 34 Ausdr374ckliche Sorgeerkl344rungen, deren Form in 247 1626 d BGB geregelt ist, liegen hier nicht vor. Indes ist die vom Beschwerdegericht vorgenommene und von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffene Auslegung der Elternverein-barung, wonach dieser entsprechende Sorgeerkl344rungen zu entnehmen sind, rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden. In der am 6. Juni 2005 ge-schlossenen und gerichtlich gebilligten Elternvereinbarung hatten die Eltern ih-ren Willen bekundet, das Sorgerecht f374r J. gemeinsam auszu374ben. Zwar m374ssen gem344337 247 1626 d BGB Sorgeerkl344rungen und Zustimmun-gen 366ffentlich beurkundet werden. Urkundsperson ist entweder der Notar (247 20 Abs. 1 BNotO) oder die Urkundsperson beim Jugendamt. Die Beurkundung kann allerdings auch durch einen gerichtlichen Vergleich ersetzt werden, 247 127 a BGB (Staudinger/Coester BGB (2007) 247 1626 d Rn. 6; DIJUF Rechts-gutachten JAmt 2004, 127, 128). 35 (3) Ob das Sorgerecht des Vaters daneben auch aus Art. 16 Abs. 3 KS334 folgt, kann dahinstehen. 36 Nach dieser Vorschrift besteht die elterliche Verantwortung, die sich aus dem Recht des Staates des gew366hnlichen Aufenthalts des Kindes ergibt, nach dem Umzug des Kindes in einen anderen Staat fort. 37 Zwar stand beiden Eltern nach der seit M344rz 2002 in Frankreich beste-henden Rechtslage die elterliche Sorge gemeinsam zu, weil das Kindschafts-verh344ltnis ihnen gegen374ber innerhalb eines Jahres nach der Geburt durch An- 38 - 12 - erkenntnis etabliert wurde (vgl. Art. 372 Abs. 1 Cciv, NK-BGB/Junggeburth 2. Aufl. L344nderbericht Frankreich Rn. 168). Gem344337 Art. 16 Abs. 3 KS334 bleibt dem betroffenen Elternteil eine solche Sorgerechtsstellung erhalten (vgl. Finger FamRBint 2010, 95, 99 f.). 39 Die Frage, ob hier etwas anderes gilt, weil sich der Erwerb der Sorge-rechtsstellung des Vaters zu einer Zeit vollzogen hat, als das Kinderschutz-374bereinkommen in Deutschland noch nicht in Kraft getreten war, kann hier nach dem oben zu (2) Gesagten allerdings unbeantwortet bleiben. b) Allerdings begegnet die Entscheidung des Beschwerdegerichts, dem Vater das alleinige Sorgerecht zu 374bertragen, rechtlichen Bedenken; sie kann daher im Ergebnis keinen Bestand haben. 40 aa) Nach 247 1671 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB ist dem Antrag eines Eltern-teils auf 334bertragung der elterlichen Sorge oder eines Teiles der elterlichen Sorge stattzugeben, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsa-men Sorge und die 334bertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht. 41 Eine dem Kindeswohl entsprechende gemeinsame Aus374bung der Eltern-verantwortung setzt ein Mindestma337 an 334bereinstimmung in wesentlichen Be-reichen der elterlichen Sorge und insgesamt eine tragf344hige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus (Senatsbeschluss vom 12. Dezember 2007 - XII ZB 158/05 - FamRZ 2008, 592 Rn. 11 mwN). 42 Ma337stab f374r die Entscheidung ist nach 247 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB das Kin-deswohl. Der Senat hat bereits in seiner bisherigen Rechtsprechung als ge-wichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls die Bindungen des Kindes, die Prin-zipien der F366rderung (Erziehungseignung) und der Kontinuit344t sowie die Beach- 43 - 13 - tung des Kindeswillens angef374hrt (Senatsbeschluss vom 6. Dezember 1989 - IVb ZB 66/88 - FamRZ 1990, 392, 393 mwN). Die einzelnen Kriterien stehen aber letztlich nicht wie Tatbestandsmerkmale kumulativ nebeneinander. Jedes von ihnen kann im Einzelfall mehr oder weniger bedeutsam f374r die Beurteilung sein, was dem Wohl des Kindes am besten entspricht (Senatsbeschl374sse vom 6. Dezember 1989 - IVb ZB 66/88 - FamRZ 1990, 392, 393 mwN und BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 19). bb) Die Beurteilung des Kindeswohls liegt in der Verantwortung der Tat-sachengerichte. Dem Rechtsbeschwerdegericht obliegt lediglich die Kontrolle auf Rechtsfehler, insbesondere die Pr374fung, ob die Tatsachengerichte alle ma337geblichen Gesichtspunkte in Betracht gezogen haben und die W374rdigung auf einer ausreichenden Sachaufkl344rung beruht (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 29 mwN). 44 In welchem Umfang vom Familiengericht zur Beurteilung des Kindes-wohls Tatsachen zu ermitteln sind, bestimmt sich aufgrund des hier noch an-wendbaren - bis Ende August 2009 geltenden - Verfahrensrechts gem344337 247 12 FGG (nunmehr 247 26 FamFG). Das Gericht hat danach von Amts wegen die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuf374hren und die geeignet erscheinenden Beweise zu erheben, was auch f374r Antragsverfahren gilt. Dabei wirken das Elternrecht sowie das staatliche W344chteramt auch auf das Verfahrensrecht und seine Handhabung im Sorgerechtsverfahren ein. Er-forderlich ist eine alle Umst344nde des Einzelfalls abw344gende Entscheidung. Das Verfahren muss geeignet sein, eine m366glichst zuverl344ssige Grundlage f374r eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu erlangen (Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 30 unter Hinweis auf BVerfG FamRZ 2009, 1897 Rn. 18). 45 - 14 - (1) Gem344337 247 50 b Abs. 1 FGG h366rt das Gericht in einem Verfahren, das die Personensorge betrifft, das Kind pers366nlich an, wenn die Neigung, Bindung oder der Wille des Kindes f374r die Entscheidung von Bedeutung sind oder wenn es zur Feststellung des Sachverhalts angezeigt erscheint, dass sich das Gericht von dem Kind einen unmittelbaren Eindruck verschafft (Senatsbeschluss vom 11. Juli 1984 - IVb ZB 73/83 - FamRZ 1985, 169). Dabei kommen dem Kindes-willen zweierlei Funktionen zu. Zum einen kann ihm entnommen werden, zu welcher Person das Kind die st344rksten Bindungen hat. Zum anderen dient er der Selbstbestimmung des Kindes. Je 344lter das Kind ist, desto mehr tritt die zweite Funktion in den Vordergrund. 46 (2) Zur Ber374cksichtigung des Willens des Kindes und seiner Interessen sieht das Gesetz die Bestellung eines Verfahrenspflegers vor, 247 50 FGG (nach neuem Recht gem344337 247 158 FamFG: Verfahrensbeistand). Die Einrichtung der Verfahrenspflegschaft ist Ausdruck der Subjektstellung des Kindes in seiner Individualit344t als Grundrechtstr344ger. Sie soll in F344llen eines Interessenkonflikts zwischen Kind und Eltern insbesondere die einseitige Vertretung der Interessen des Kindes erm366glichen und unterscheidet sich insofern von dem Aufgaben-kreis des Familiengerichts und der weiteren Beteiligten (Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 32 mwN). 47 Das Familiengericht hat dem Verfahrenspfleger durch die Gestaltung des Verfahrens zu erm366glichen, seine Funktion sinnvoll wahrzunehmen und zu den die Interessen und den Willen des Kindes betreffenden Tatsachen und den diesbez374glichen Ermittlungen des Familiengerichts umfassend Stellung zu nehmen (Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 33). 48 cc) Diesen Anforderungen wird die angegriffene Entscheidung in wesent-lichen Punkten nicht gerecht. Sie beruht auf einer Verkennung der Gewichtung 49 - 15 - der jeweiligen Sorgerechtskriterien und vor allem auf unzureichenden Ermitt-lungen durch das Beschwerdegericht. 50 (1) Vor dem Hintergrund der erheblichen Auseinandersetzungen der El-tern ist es allerdings nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht die Aufhebung der gemeinsamen Sorge f374r erforderlich erachtet hat (vgl. Schilling NJW 2007, 3233, 3237 ff. mwN). (2) Schon die vom Beschwerdegericht getroffenen - teilweise auf unzu-reichenden Ermittlungen beruhenden (s. dazu unten) - Feststellungen rechtfer-tigen aber die 334bertragung des Sorgerechts auf den Vater nicht. 51 Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung letztlich mit einer besse-ren Erziehungseignung des Vaters begr374ndet, ohne diese aber nachvollziehbar darzustellen. Sein im Rahmen einer Gesamtabw344gung gezogener Schluss, der Vater sei besser geeignet, beruht jedenfalls teilweise auf rechtlich nicht haltba-ren Annahmen. 52 (a) Soweit das Beschwerdegericht festgestellt hat, der Vater neige zu perseverierendem Verhalten, insistiere auf Positionen, sei in der Interaktion we-nig flexibel, neige zur "Verbissenheit", werte die Mutter im Elternkonflikt massiv ab und depotenziere sie, hat es nicht nachvollziehbar begr374ndet, wieso diese Eigenschaften nicht zu einer negativen Bewertung der Bindungstoleranz des Vaters f374hren. Soweit das Beschwerdegericht ausf374hrt, es sei nicht erkennbar, dass sich diese Defizite irgendwie nachteilig auf J. auswirkten, hat sich das Gericht nicht mit der naheliegenden Frage befasst, ob dies m366glicherweise ein Verdienst der Mutter ist. Zu Recht weist die Rechtsbeschwerde darauf hin, dass es aufgrund dieser Feststellungen zweifelhaft sei, ob der Vater nach ei-nem Aufenthaltswechsel des Kindes den Umgang mit der Mutter in gleicher Weise unterst374tzen werde. 53 - 16 - (b) Demgegen374ber durfte das Beschwerdegericht unter dem Gesichts-punkt der Bindungstoleranz der Mutter nicht vorwerfen, dass diese nach der Trennung mit dem Kind nach Deutschland zur374ckgekehrt ist, anstatt in Frankreich zu bleiben. Die Motive des Elternteils f374r seinen Auswanderungsent-schluss stehen grunds344tzlich genauso wenig zur 334berpr374fung des Familienge-richts wie sein Wunsch, in seine Heimat zur374ckzukehren. Es kommt insoweit auch nicht darauf an, ob der Elternteil triftige Gr374nde anf374hren kann. Dement-sprechend stehen dem Familiengericht keine M366glichkeiten zur Verf374gung, die allgemeine Handlungsfreiheit des Elternteils einzuschr344nken, auch kann dem Elternteil seine Ausreise nicht in zul344ssiger Weise untersagt werden. Verfolgt der Elternteil mit der 334bersiedlung allerdings (auch) den Zweck, den Kontakt zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil zu vereiteln, steht die Bindungs-toleranz des betreuenden Elternteils und somit seine Erziehungseignung in Frage (Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 23 f.). 54 Dass die Mutter mit der Ausreise nach Deutschland den Zweck verfolgt hat, den Kontakt zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil zu vereiteln, hat das Beschwerdegericht nicht positiv festgestellt, erscheint aber auch ange-sichts des tats344chlich praktizierten Umgangs ausgeschlossen. 55 (c) Hinzu kommt, dass das Beschwerdegericht bei der Pr374fung, wie die Bindungstoleranz der Mutter zu bewerten ist, die tats344chliche Entwicklung nicht hinreichend ber374cksichtigt hat. 56 Weist das Beschwerdegericht noch zutreffend darauf hin, dass es sich bei der Bindungstoleranz um die F344higkeit und Bereitschaft handelt, die Bezie-hung des Kindes zum anderen Elternteil zu erhalten und zu f366rdern, so sind seine hierzu getroffenen und von der Einsch344tzung des Sachverst344ndigen ab-weichenden Schlussfolgerungen nicht frei von Widerspr374chen. Denn einerseits 57 - 17 - geht das Beschwerdegericht bei der Mutter von einer deutlich gering ausge-pr344gten Bindungstoleranz aus, andererseits stellt es fest, dass sich J. seit ihrem dritten Lebensjahr regelm344337ig ungef344hr ein Drittel der Zeit auch in Frankreich aufgehalten habe und deshalb dort gut integriert sei und sich aller Voraussicht nach m374helos zurechtfinden werde. Wenn das Beschwerdegericht in diesem Kontext ausf374hrt, dass dies nur dem Verhalten des Vaters geschuldet sei, verkennt es, dass bei einer defizit344ren Bindungstoleranz regelm344337ig der Kontakt zwischen Kind und umgangsberechtigten Elternteil erst gar nicht zuge-lassen wird mit der Folge, dass der umgangsberechtigte Elternteil insoweit auch keinen (positiven) Einfluss auf das Kind nehmen kann. (d) Der Senat verkennt nicht, dass das Beschwerdegericht auch belast-bare Feststellungen getroffen hat, die die Erziehungseignung der Mutter in Fra-ge stellen k366nnten. Zu nennen w344re namentlich der Umstand, dass die Mutter weder den Vater noch den franz366sischen Geburtsnamen des Kindes angege-ben hatte, als sie in Deutschland eine Geburtsurkunde f374r das Kind beantragt hat. Daneben erscheint das - vom Sachverst344ndigen festgestellte - partner-schaftliche Verh344ltnis zwischen Mutter und Kind problematisch, das seine Ursa-che nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts in einer 344ngstlich-abh344ngigen Pers366nlichkeit der Mutter hat. Ob diese - verbleibenden - Ein-schr344nkungen im Vergleich mit den beim Vater festgestellten Defiziten - die m366glicherweise das 344ngstliche Verhalten der Mutter bef366rdern - gen374gen, die f374r einen Verbleib des Kindes bei der Mutter sprechenden Umst344nde wie na-mentlich die Kontinuit344t und den Kindeswillen, zu 374berwiegen, erscheint eher fernliegend. 58 (e) Au337erdem fehlen Feststellungen dazu, wie sich die Lebenswirklich-keit des Kindes bei einem dauernden Aufenthalt bei dem Vater gestalten w374rde. Das Gericht hat sich vor allem nicht mit der Frage befasst, ob er J. die 59 - 18 - M366glichkeit geben w374rde, auch ihre deutsche Herkunft in ausreichendem Ma337e zu erfahren. 60 (3) Die Rechtsbeschwerde r374gt zudem zu Recht, dass die angegriffene Entscheidung verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist. Zum einen h344tte das Beschwerdegericht das Kind pers366nlich anh366ren m374ssen. Zum anderen h344tte es die urspr374nglich f374r das Kind t344tige Verfahrenspflegerin nicht entpflich-ten und damit ihre bereits get344tigten Ermittlungen unber374cksichtigt lassen d374r-fen. (a) Um sich ein sicheres Bild von dem Willen, den Neigungen und den Bindungen des Kindes zu machen, h344tte das Beschwerdegericht unter Ber374ck-sichtigung der Besonderheiten dieses Verfahrens das betroffene Kind selbst pers366nlich anh366ren m374ssen, und zwar durch den gesamten Senat. 61 Das Beschwerdegericht hat in der Begr374ndung, warum es die Rechtsbe-schwerde zugelassen hat, auf den aktuellen, "gegebenenfalls auch verfestigten" Kindeswillen Bezug genommen, ohne ihn jedoch durch eigene Anschauung hinreichend ermittelt zu haben. Demgegen374ber haben das Amtsgericht, der Verfahrenspfleger und der Sachverst344ndige mit J. gesprochen; sie sind 374bereinstimmend zu dem Ergebnis gelangt, dass J. bei der Mutter blei-ben sollte (Entsprechendes ergibt sich im 334brigen aus den Stellungnahmen der fr374heren Verfahrenspflegerin). Gleichwohl hat das Beschwerdegericht es nicht f374r erforderlich erachtet, das Kind pers366nlich anzuh366ren. Der Hinweis darauf, dass das Beschwerdegericht J. in dem Umgangs- sowie in dem Be-schulungsverfahren "kennen gelernt" und sich einen pers366nlichen Eindruck von seinem Entwicklungsstand und auch von seinen Bindungen zu den Eltern wie auch zu Deutschland und zu Frankreich verschafft habe, verm366gen die unter-bliebene Anh366rung nicht zu rechtfertigen. W344hrend es im Beschulungsverfah- 62 - 19 - ren um die Frage ging, welche Schule J. besuchen solle, und das Um-gangsverfahren ihren Umgang zum Vater zum Gegenstand hatte, geht es in dem vorliegenden Sorgerechtsverfahren um die grundlegende Frage, wo das Kind, das seit der Trennung der Eltern immer bei der Mutter in Deutschland ge-lebt hat, k374nftig seinen Lebensmittelpunkt haben soll. In dieser besonderen Si-tuation h344tte das Beschwerdegericht, bevor es von der Entscheidung des Amtsgerichts bzw. der Empfehlung des Verfahrenspflegers abweicht, das - fast achtj344hrige - Kind mit einem m366glichen Umzug zum Vater konfrontieren m374s-sen. Wie oben bereits dargelegt, l344sst sich dem Willen des Kindes auch ent-nehmen, zu welcher Person es die st344rkeren Bindungen hat. Von daher h344tte das Gericht J. auch aus diesem Gesichtspunkt heraus anh366ren m374s-sen, anstatt sich mit der Begr374ndung zu begn374gen, sch374tzenswerte Bindungen des Kindes best374nden nach allem, "was der Senat ermittelt hat", sowohl zu bei-den Eltern als auch zu den jeweiligen Herkunftsfamilien in Frankreich und in Deutschland. 63 Das Beschwerdegericht durfte sich auch nicht damit begn374gen, einen entgegenstehenden Willen des Kindes zu unterstellen. Denn es geh366rt zu den Aufgaben des Familiengerichts, sich von dem Kind und seinem ge344u337erten Wil-len in dem jeweiligen Verfahrenskontext einen unmittelbaren Eindruck zu ver-schaffen. 64 Aus den vorgenannten Gr374nden h344tte das Beschwerdegericht das Kind auch durch den gesamten Senat anh366ren m374ssen. Denn es ist in Sorgerechts-angelegenheiten in der vorliegenden Art angezeigt, dass sich das erkennende Gericht als solches einen pers366nlichen Eindruck verschafft (vgl. Senatsbe-schluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 40). 65 - 20 - Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung steht dem Erfordernis der Kindesanh366rung nicht der von den Beteiligten in dem Beschu-lungsverfahren im Termin vom 20. Mai 2010 erkl344rte Verzicht auf eine weitere Anh366rung des Kindes entgegen. Abgesehen davon, dass die dem Gericht ob-liegende Amtsermittlung nicht der Disposition der Beteiligten unterliegt, bezog sich der im Termin erkl344rte "Verzicht" soweit ersichtlich nur auf das Beschu-lungsverfahren. 66 Die angegriffene Entscheidung beruht auf der unterbliebenen Anh366rung durch das Beschwerdegericht. Denn es l344sst sich nicht ausschlie337en, dass das Beschwerdegericht, das sich die Entscheidung nach eigenen Worten "nicht leicht gemacht" hat, bei einer Anh366rung des Kindes, die einen m366glichen Auf-enthaltswechsel zum Gegenstand gehabt h344tte, zu einem anderen Ergebnis gelangt w344re. 67 (b) Das Verfahren ist auch fehlerhaft, soweit es die Verfahrenspflegschaft anbelangt. 68 Es ist nicht nachvollziehbar, wieso das Beschwerdegericht die urspr374ng-lich bestellte und seit 374ber einem Jahr nicht nur in diesem, sondern auch in dem Umgangsrechts- und in dem Beschulungsverfahren engagiert t344tige Verfah-renspflegerin kurz vor Abschluss des Verfahrens entpflichtet hat, nur weil sie sich zu dem Termin am 19. August 2010 im Urlaub befunden hat. Die hierzu vom Beschwerdegericht gegebene Begr374ndung, die allein auf die Terminslage abstellt, ist angesichts des Umstandes, dass das Sorgerechtsverfahren bereits seit 2007 anh344ngig war, und der Bedeutung der Verfahrenspflegschaft gerade auch in diesem Fall nicht nachvollziehbar. 69 Demgegen374ber musste der erst am 7. Juli 2010 bestellte neue Verfah-renspfleger kurzfristig J. kennenlernen und sich in die umfangreichen 70 - 21 - Verfahrensakten einarbeiten. Seinen Angaben zufolge hat er mit J. le-diglich etwa 30 Minuten gesprochen und die Akten teilweise auch nur "selektiv" gelesen. 71 Mit dieser Verfahrensweise hat das Beschwerdegericht die Verfahrens-pflegschaft ineffektiv gemacht. Zwar hat sich auch der Nachfolger f374r einen Verbleib J. bei ihrer Mutter ausgesprochen. Gleichwohl l344sst sich nicht ausschlie337en, dass die angegriffene Entscheidung auch auf diesem Verfah-rensfehler beruht. Denn h344tte das Beschwerdegericht entweder die umfangrei-chen Erkenntnisse der urspr374nglichen Verfahrenspflegerin f374r sich fruchtbar gemacht oder h344tte der neue Verfahrenspfleger die M366glichkeit gehabt, sich intensiver mit dem Kind als auch mit den Akten zu besch344ftigen, erscheint es durchaus denkbar, dass m366glicherweise fundiertere Stellungnahmen das Be-schwerdegericht dazu bewogen h344tten, im Ergebnis doch anders zu entschei-den. Vor dem Hintergrund, dass das Familiengericht dem Verfahrenspfleger durch die Gestaltung des Verfahrens zu erm366glichen hat, seine Funktion sinn-voll wahrzunehmen und zu den die Interessen und den Willen des Kindes betreffenden Tatsachen und den diesbez374glichen Ermittlungen des Familienge-richts umfassend Stellung zu nehmen (Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 33), gen374gt das vom Beschwerdegericht eingeschla-gene Verfahren nicht ansatzweise, dem Institut des Verfahrenspflegers gerecht zu werden. c) Nach alledem konnte die angegriffene Entscheidung keinen Bestand haben. Sie war deswegen aufzuheben. Angesichts der gravierenden Verfah-rensfehler war das Verfahren an einen anderen Senat des Oberlandesgerichts zur374ckzuverweisen. Bei dieser Entscheidung hat der Senat auch ber374cksichtigt, dass das Beschwerdegericht in seiner Entscheidung vom 23. August 2010, die der Bevollm344chtigten der Kindesmutter am 26. August 2010 zugegangen ist, 72 - 22 - angeordnet hat, dass die Mutter das Kind, das bis dahin immer bei ihr gelebt hat, bis zum 29. August 2010 um 12.00 Uhr an den Vater herauszugeben hat. Eine solch kurze Zeitspanne widerspricht dem Kindeswohl. Vor allem erlaubt sie es der Mutter nicht, ihre Tochter kindgerecht auf einen Wechsel ihrer Haupt-bezugsperson und ihres Lebensmittelpunktes vorzubereiten. 73 Da das Beschwerdegericht den Sachverhalt nicht hinreichend ermittelt hat, ist der Senat gehindert, in der Sache selbst abschlie337end zu entscheiden. 3. F374r das weitere Verfahren weist der Senat daraufhin, dass die beste-hende Regelung 374ber den Aufenthalt des Kindes f374r die zu treffende Entschei-dung nicht ohne Belang ist. 74 a) Dies folgt indes nicht schon aus den Entscheidungen der franz366si-schen Familiengerichte, die den gew366hnlichen Aufenthaltsort des Kindes bei der Mutter festgesetzt haben. Zwar sind diese Entscheidungen von den deut-schen Gerichten anzuerkennen. Jedoch handelt es sich hierbei um eine einst-weilige Regelung, die nach dem hier anwendbaren deutschen Verfahrensrecht durch die Entscheidung in der Hauptsache abgel366st wird (vgl. 247 621 g iVm 247 620 f Abs. 1 ZPO aF - jetzt 247 56 FamFG) und damit keine bindende Anord-nung im Sinne des 247 1696 Abs. 1 BGB in der bis zum 31. August 2009 gelten-den Fassung (vgl. Art. 111 Abs. 1 Satz 2 FGG-RG) darstellt. 75 b) Allerdings haben sich die Eltern im Juni 2005 vor dem Beschwerdege-richt in Ziffer 2 ihrer Vereinbarung in Anlehnung an die vorgenannte Entschei-dung dar374ber verst344ndigt, dass der gew366hnliche Aufenthalt des Kindes bei der Mutter sei. Hierbei handelt es sich um eine konkrete Ausgestaltung des ge-meinsamen Sorgerechts, die 374ber dessen blo337e Best344tigung hinausgeht. 76 - 23 - Zwar fallen gerichtlich gebilligte Elternvereinbarungen zum Sorgerecht - anders als solche zum Umgangsrecht - nicht unmittelbar unter 247 1696 BGB, (so zu 247 1696 BGB nF NK-BGB/Harms 2. Aufl. 247 1696 Rn. 15; vgl. auch M374nchKommBGB/Finger 5. Aufl. 247 1696 Rn. 7; aA Hammer FamRZ 2005, 1209, 1214 [Fn. 59], 1215). Denn die Eltern k366nnen weder 374ber das Sorgerecht im Ganzen noch 374ber Teilbereiche hieraus wie das Aufenthaltsbestimmungs-recht disponieren. Insoweit gelten die Vorschriften des materiellen Rechts (247247 1671, 1672 und 1680 Abs. 2, 3 BGB), das die 334bertragung der elterlichen Sorge auf einen Elternteil an eine gerichtliche Entscheidung und an bestimmte Voraussetzungen kn374pft (s. hierzu die Gegen344u337erung der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/6308, S. 414, mit der sie im Gesetzgebungsverfahren zum FamFG den Wunsch des Bundesrates abgelehnt hat, die Figur des "gerichtlich gebilligten Vergleichs" auf alle Kindschaftssachen des 247 156 Abs. 1 Satz 1 FamFG zu erstrecken, BT-Drucks. 16/6308, S. 376). 77 Auch wenn der Ma337stab des 247 1696 BGB f374r die zu treffende Entschei-dung danach nicht ma337geblich ist, 344ndert das nichts an dem Umstand, dass die Eltern sich 374ber die Aus374bung des Aufenthaltsbestimmungsrechts verst344ndigt haben und dieser urspr374ngliche Wille bei der nach 247 1671 BGB zu treffenden Entscheidung zu beachten ist. Denn die im elterlichen Konsens getroffene Ent-scheidung l344sst vermuten, dass sie dem Kindeswohl entspricht, weshalb sie eine gewisse Indizwirkung entfaltet (vgl. Hammer FamRZ 2005, 1209, 1210, 1214; s. auch OLG Brandenburg FamRZ 2009, 1683, 1684; OLGR 2008, 797, 798, das den "Rechtsgedanken des 247 1696" heranziehen bzw. die Norm analog anwenden will; ihm folgend Palandt/Diederichsen BGB 70. Aufl. 247 1696 Rn. 2). 78 - 24 - Soweit das Beschwerdegericht meint, die Vereinbarung sei "obsolet", weil sich beide Eltern von ihr gel366st h344tten, verkennt es, dass die Mutter nach wie vor den Aufenthalt des Kindes bei sich begehrt. 79 Hahne Weber-Monecke Klinkhammer Schilling Nedden-Boeger Vorinstanzen: AG Potsdam, Entscheidung vom 04.06.2010 - 43 F 106/09 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 23.08.2010 - 15 UF 77/10 -

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