BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 4/10 vom 19. Juli 2011 in dem Vergabenachprüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja S - Bahn - Verkehr Rhein/Ruhr II GKG § 50 Abs. 2; GWB § 101b Abs. 1 Nr. 2, § 107 Abs. 2; VgV § 3 a) Will der Antragstell er im Nachprüfungsverfahren mit der begehrten Nichtige r- klärung eines im Wege der De - facto - Vergabe geschlossenen Vertrages auch erreichen, dass der Gesamtgegenstand dieses Vertrages in einem künftigen Vergabeverfahren losweise vergeben wird, bestimmt sich d ie für den Strei t- wert maßgebliche Auftragssumme nach dem Wert der Lose, an deren E r- bringung der Antragsteller interessiert ist. b) Für die Schätzung des Werts dieser Lose sind die in § 3 VgV genannten P a- rameter heranzuziehen, soweit sie nach den Umständen für eine entspr e- chende Anwendung geeignet erscheinen. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - X ZB 4/10 - OLG Düsseldorf Vergabekammer Münster - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck , die Richterin Mühlens und die Ric h- ter Gr ö ning, Dr. Grabinski und Dr. Bacher beschlossen: Es verbleibt unter Verwerfung der Anhörungsrüge der Antragste l- lerin als unzulässig bei der Wertfestsetzung im Senatsbeschluss vom 8. Februar 2011 . Gründe: I. Die nach § 69a Abs. 1, 2 GKG statthafte Rüge gegen die Wertfestse t- zung im Senatsbeschluss vom 8. Februar 2011 ist als unzulässig zu verwerfen, weil sie nicht in der gesetzlichen Form erhoben ist (§ 69a Abs. 4 Satz 1 und 2 GKG). Wird die Verletzung des A rt. 103 Abs. 1 GG durch das Beschwerdeg e- richt gerügt, setzt die Z u lässigkeit der Anhörungsrüge wie bei dem Rechtsbehelf aus § 321a ZPO, dem § 69a GKG nachgebildet ist, voraus, dass Umstände ausgeführt werden, aus denen sich ergeben kann, dass das Gericht b ei der Entscheidung Vorbringen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch nicht erwogen hat (vgl. d a zu BVerfGE 87, 1, 33; BGHZ 154, 288, 300 m wN; vgl. 1 - 3 - auch BGH, Beschl uss v om 19. März 2009 - V ZR 142/08, NJW 2009, 1609). Dafür reicht nicht aus vorzutr agen, dass das Gericht sich nicht ausdrüc k lich mit allen angeführten Gesichtspunkten auseinander ge setzt hat (vgl. BGH, B e- schluss vom 19. März 2009 - V ZR 14 2 /08, NJW 2009, 1609 Rn . 8 mwN). De s- halb verhilft der Anhörungsrüge nicht zur Zulässigkeit, wenn die Antragste l lerin vorträgt, der Senat habe im Rahmen der Wertbemessung nach § 50 Abs. 2 GKG § 3 VgV entsprechend angewendet, ohne ausdrücklich die dagegen ang e- führten Argumente der Antragstellerin zu bescheiden . D as Gleiche gilt erst recht, wenn das vermein tlich übergangene Vorbringen sich im Vortrag nicht e r- läuterter Anknüpfungstatsachen erschöpft, wie es hier in Bezug auf den der Streitwertb e messung nach Ansicht der Antragstellerin zugrunde zu legenden Zeitraum der Fall ist. Die Antragstellerin hat daf ür i n ihrem Schriftsatz vom 25. Januar 2011 ohne jede Begründung auf die Laufzeit des Änderungsvertr a- ges zuzüglich Verlängerungsoption a bgestellt, obwohl ihr Interesse, worauf z u- rüc k zukommen sein wird, diesem Auftrag gar nicht gilt. II. D er Senat hat die An hörungsrüge zum Anlass genommen, seine Wer t- festsetzung im Beschluss vom 8. Februar 2011 darauf hin zu überprüfen, ob Anlass besteht, sie nach § 63 Abs. 3 GKG von Amts wegen zu korrigieren . Das ist indes nicht der Fall. 1. B ei der Wertbemessung war davon aus zugeh en, dass es der Antra g- stellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht darum ging, Leistun gen, die G e- gen s tand des Änderungsvertrages waren, zumindest in einem Teil des durch d ies en V e r trag festgelegten Zeitraums zu erbringen, sondern darum, diesen 2 3 - 4 - Änd erung s vertrag zu Fall zu bringen, um sich für die Zeit nach dem Auslaufen des Verkehrsvertrags (Dezember 2018) um den Betrieb der genann ten S Bahnlinien 5 und 8 im Verkehrsverbund Rhein/Ruhr zu bewerben. Will der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren mit der begehrten Nichtigerklärung e i- nes im Wege der De - facto - Vergabe geschlossenen Vertrages auch erreichen, dass der Gesamtgegenstand dieses Vertrages in einem künftigen Vergabeve r- fahren losweise vergeben wird, bemisst sich die für den Streitwert maßgebliche Auftrag s summe (§ 50 Abs. 2 GKG) nach dem Wert der Lose, an deren Erbri n- gung der Antragsteller interessiert ist (ebenso Brandenburgisches OLG, Ver - gabeR 2003, 654 ff.). D as auch in § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB angesprochene Interesse des Antragstellers am Au f tr ag beschränkt sich in solchen Fällen auf diese Lose . D ieser Umstand kann bei der im Zusammenhang mit der Streitwer t- festsetzung gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung nicht außer Betracht ble i- ben . Zudem ist zu bedenken, dass das Rechtsschutzziel der Au f teil ung eines Auftrags in Lose typischerweise dasjenige von kleineren oder mittleren Unte r- nehmen sein wird und dass das Prozessrisiko dieser Wirtschaftsteilnehmer im Interesse eines effektiven Vergaberechtsschutzes nicht dadurch über höht we r- den sollte , dass i h rem Begehren ein Streitwert von 5 Prozent der Brutto - Gesamtauftragssumme z u grunde gelegt wird, obwohl ihr wirtschaftliches Ziel sich damit jedenfalls nicht deckt und sich unter Umständen nur auf einen kle i- nen Bruchteil dieser Summe b e zieht . 2. Ist nach Nichtigerklärung eines im Wege der De - facto - Vergabe g e- schlossenen Vertrages , wie hier , ungewiss, wann und mit welchen Modalitäten ein zukünftiges Vergabeverfahren für eine losweise Vergabe der in Rede st e- henden Leistungen zur Durchführung ansteht, ist die für den Nachprüfungsa n- trag des die Losaufteilung anstrebenden Antragstellers maßgebliche Auftrag s- summe zu schätzen. E ine solche Schätzung ist unter Voraussetzungen vorz u- nehmen, die mit denjenigen vergleichbar ist , unter denen öffentliche Auftragg e- ber den W ert zur Vergabe anstehender Leistungen zu ermitteln haben , bevor 4 - 5 - sie das entsprechende Vergabeverfahren in die Wege leiten. Deshalb ist es sac h gerecht, dafür die in § 3 VgV genannten Parameter heranzuziehen, soweit sie nach den Umständen für eine entsprech ende Anwendung geeignet ersche i- nen. Im Streitfall kann davon aus gegangen werden , dass eine losweise Vergabe des Betriebs der Linien, für welche die Antragstellerin sich interessiert, auf einen längeren Zeitraum bemessen wird . Bei Aufträgen über Dienstle istu n- gen, für die kein Gesamtpreis angegeben werden kann und die eine unb e- stimmte Lau f zeit bzw. eine solche von mehr als 48 Monaten haben werden, bietet sich in Anlehnung an § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV an, auf den 48 - fachen M o- natswert abzustellen. Auf dieser Grun dlage hat der Senat den Streitwert im B e- schluss vom 8. Februar 2011 bemessen. 5 - 6 - Im Verfahren der Anhörungsrüge nach § 69a Abs. 1 werden Kosten nicht erstattet (§ 69a Abs. 3 GKG). Die Gebühr nach KV 1700 zum G erichtskoste n- gesetz fällt der A n tragstellerin zu r Last. Meier - Beck Gröning Mühlens Grabinski Bacher Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.07.2010 - VII - Verg 19/10 - 6
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