X ZB 4/10 - X. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 4/10 Verk374ndet am: 8. Februar 2011 Wermes Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Vergabenachpr374fungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr AEG 247 15 Abs. 2; GWB 247 100 Abs. 2 a) Die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen durch Eisenbahnver-kehrsunternehmen ist nicht vom Anwendungsbereich der Vergabevorschrif-ten des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen ausgenommen. b) Die Pr374fung, ob die f374r eine Dienstleistungskonzession charakteristische 334bernahme zumindest eines wesentlichen Teils des Betriebsrisikos vor-liegt, erfordert eine Gesamtbetrachtung aller Umst344nde des Einzelfalls ein-schlie337lich der f374r den Vertragsgegenstand ma337geblichen Marktbedingun-gen und der gesamten vertraglichen Vereinbarungen. Ist neben dem Nut-zungsrecht eine Zuzahlung vorgesehen, h344ngt die Einordnung als Dienst-leistungskonzession auch davon ab, ob die Zuzahlung blo337en Zuschuss-charakter hat oder die aus dem Nutzungsrecht m366glichen Eink374nfte als al-leiniges Entgelt bei weitem keine 344quivalente Gegenleistung darstellten. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10 - OLG D374sseldorf Vergabekammer M374nster - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 7. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richter Gr366ning, Dr. Berger und Hoffmann und die Richterin Schuster beschlossen: Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Be-schluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung M374nster vom 18. M344rz 2010 - VK 1/10 - unter Zur374ckweisung der Rechts-mittel der Antragsgegnerin und der Beigeladenen in den Ausspr374-chen zu 2 sowie 4 und 5 abge344ndert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Der zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen am 24. November 2009 geschlossene und am 9. Dezem-ber 2009 im Supplement zum Amtsblatt der Europ344ischen Union - 2009/S 237-340159 - bekannt gemachte 304nde-rungsvertrag zum Verkehrsvertrag vom 12. Juli 2004 wird f374r unwirksam erkl344rt. Die Antragsgegnerin wird f374r den Fall, dass sie an dem Be-schaffungsvorhaben festh344lt, verpflichtet, den Auftrag 374ber diese Leistungen in den Kooperationsr344umen 1 (VRR) und 9 (Niederrhein) nur im Rahmen eines f366rmlichen Vergabe-verfahrens zu vergeben. Die Geb374hr wird auf 50.000 200 festgesetzt. - 3 - Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kos-ten des erstinstanzlichen Verfahrens als Gesamtschuldner und die der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendun-gen je zur H344lfte. Im 334brigen sind Aufwendungen nicht zu erstatten. Die Zuziehung eines Bevollm344chtigten durch die Antrag-stellerin war notwendig. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Gerichtskos-ten des Beschwerdeverfahrens und haben der Antragstellerin de-ren au337ergerichtliche Kosten zu erstatten. Der Gegenstandswert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 7.476.000 200 festgesetzt. Gr374nde: A. Das vorliegende Nachpr374fungsverfahren bezieht sich auf eine zwischen der Antragsgegnerin (im Folgenden: VRR) und der Beigeladenen (im Folgen-den: DB Regio) getroffene 304nderungsvereinbarung vom 24. November 2009 (im Folgenden: 304nderungsvertrag) zum Verkehrsvertrag vom 12. Juli 2004 (im Folgenden nur: Verkehrsvertrag), den der VRR mit der Rechtsvorg344ngerin von DB Regio, die inzwischen auf Letztere verschmolzen wurde, geschlossen hatte. 1 - 4 - Dieser Vertrag verpflichtete DB Regio zur Erbringung von Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) 374ber anf344nglich 44,04 Millionen Zug-kilometer. Im Fahrplanjahr 2003/2004 entfielen davon 26,33 Millionen Zugkilo-meter auf Regional-Express- bzw. Regionalbahn-Leistungen und 17,71 Millionen Zugkilometer auf S-Bahn-Leistungen. W344hrend Letztere 374ber die gesamte Dauer des Vertrags (bis Dezember 2018) j344hrlich konstant in glei-cher H366he zu erbringen waren, sollten die RE- und RB-Leistungen bereits w344h-rend der Vertragslaufzeit abgebaut und insoweit jeweils neu im Wettbewerb vergeben werden. Bis Anfang 2009 waren dementsprechend rund 7 Millionen Zugkilometer aus dem Vertrag herausgel366st worden. DB Regio hatte sich im Verkehrsvertrag zur Erneuerung ihres Fahrzeugparks, insbesondere zur Be-schaffung von 84 neuen S-Bahn-Z374gen verpflichtet, wovon die letzten noch ausstehenden Wagen bis Ende 2010 ausgeliefert und zum Einsatz gebracht werden sollten. DB Regio bezieht 374ber den VRR einen Zuschuss pro gefahrenem Zugki-lometer, dessen H366he nach Ma337gabe diesbez374glicher vertraglicher Regelungen fortgeschrieben wird. Die daf374r erforderlichen Geldmittel erh344lt der VRR vom Land Nordrhein-Westfalen auf der Grundlage des nordrhein-westf344lischen Ge-setzes 374ber den 366ffentlichen Personennahverkehr (326PNVG NRW). Aufgrund des Regionalisierungsgesetzes erh344lt das Land Nordrhein-Westfalen in diesem Zusammenhang 374berwiegend f374r die Finanzierung des 366ffentlichen Personen-nahverkehrs vorgesehene Bundeszuwendungen. F374r den Fall, dass sich diese Mittel reduzieren, enth344lt der Verkehrsvertrag eine Revisionsklausel (247 39 Abs. 5 des Vertrags), derzufolge der VRR bei entsprechenden Mittelk374rzungen berechtigt ist, eine angemessene Anpassung des SPNV-Angebots zu verlan-gen. Au337erdem vereinnahmt DB Regio den vertraglichen Regelungen zufolge f374r die Erbringung der Verkehrsdienstleistungen die Fahrscheinerl366se und de- 2 - 5 - ren Surrogate bei gesetzlich vorgesehener unentgeltlicher Fahrgastbef366rderung (z.B. nach dem SGB IX). Nachdem die Mittel f374r Zuwendungen an die L344nder auf der Grundlage des Regionalisierungsgesetzes 2006 gek374rzt worden waren, entstand zwischen den Parteien des Verkehrsvertrages Streit 374ber die gegenseitigen Pflichten, die zur K374ndigung des Vertrages seitens des VRR und zu verwaltungsgerichtlichen Streitigkeiten, aber auch zu Vergleichsverhandlungen zwischen den Vertrags-partnern f374hrten. Am 21./25. Juli 2009 gab der VRR die Absicht, mit DB Regio den 304nderungsvertrag abschlie337en zu wollen, im Supplement zum Amtsblatt der Europ344ischen Union bekannt. Zu den vertraglichen Regelungen sollte da-nach geh366ren, dass DB Regio im Bereich der S-Bahn die Linien S 1 bis S 11 374ber das Ende des urspr374nglichen Verkehrsvertrags hinaus bis Dezember 2023 bedient. Entsprechend wurde der 304nderungsvertrag am 24. November 2009 geschlossen und der Vertragsschluss am 9. Dezember 2009 im Supplement zum Amtsblatt der EU bekannt gemacht. 3 Die Antragstellerin (im Folgenden: A. R.), die an der 334bernahme des Be-triebs vornehmlich der S-Bahn-Linie 5 ab Dezember 2018 interessiert ist, meint, die 334bertragung des S-Bahn-Betriebs 374ber den Zeitraum nach Dezember 2018 hinaus auf DB Regio sei ein vergaberechtlich ausschreibungspflichtiger Vor-gang. Sie hat bei der Vergabekammer bei der Bezirksregierung M374nster mit dort am 6. Januar 2010 eingegangenem Antrag ein Nachpr374fungsverfahren eingeleitet und in der Sache beantragt, 4 1. festzustellen, dass der 304nderungsvertrag 374ber Leistungen im SPNV in den Kooperationsr344umen 1 (VRR) und 9 (Nieder-rhein) im Hinblick auf den Leistungsteil der Linie S 5 von An-fang an unwirksam ist; - 6 - hilfsweise, 2. festzustellen, dass der 304nderungsvertrag (insgesamt) von An-fang an unwirksam ist, 3. die Antragsgegnerin f374r den Fall, dass sie an dem Beschaf-fungsvorhaben f374r die Linie S 5 festh344lt, zu verpflichten, den Auftrag 374ber diese Leistungen in den Kooperationsr344umen 1 (VRR) und 9 (Niederrhein) nur im Rahmen eines f366rmlichen Vergabeverfahrens mit vorheriger europaweiter Bekanntma-chung zu vergeben. Der VRR und DB Regio haben beantragt, den Nachpr374fungsantrag zu-r374ckzuweisen. Die Vergabekammer hat den 304nderungsvertrag f374r unwirksam erkl344rt und au337erdem ausgesprochen: 5 Der Antrag der Antragstellerin auf Teilausschreibung der Linie S 5 und der Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, soweit sie an dem Beschaffungsvorhaben festh344lt, den Auftrag 374ber diese Leis-tungen im SPNV in den Kooperationsr344umen 1 und 9 im Rahmen eines f366rmlichen Vergabeverfahrens mit vorheriger europaweiter Bekanntmachung vor Ablauf der Vertragslaufzeit aus dem Ver-kehrsvertrag im Jahre 2018 zu vergeben, werden zur374ckgewiesen. Gegen den Beschluss der Vergabekammer haben A. R., DB Regio und nach Ansicht des Oberlandesgerichts D374sseldorf auch der VRR sofortige Be-schwerde eingelegt. Der VRR und DB Regio begehren die Aufhebung der ange-fochtenen Entscheidung der Vergabekammer und die Zur374ckweisung des Nachpr374fungsantrags. A. R. beantragt, das Rechtsmittel des VRR als unzul344s- 6 - 7 - sig zu verwerfen, hilfsweise, es - ebenso wie die Beschwerde von DB Regio - zur374ckzuweisen. A. R. verfolgt mit dem Rechtsmittel ihren Antrag zu 3 weiter, jedoch mit der Ma337gabe, dass die Worte "f374r die Linie S 5" entfallen und sich der Antrag somit auf das gesamte Vorhaben bezieht. Der VRR und DB Regio beantragen, die sofortige Beschwerde von A. R. zur374ckzuweisen. Das Oberlandesgericht erachtet den Nachpr374fungsantrag von A. R. f374r zul344ssig und in weitem Umfang auch f374r begr374ndet. Es sieht sich an einer eige-nen Sachentscheidung aber durch entgegenstehende Rechtsprechung anderer Vergabesenate gehindert. Diese Divergenz betrifft in erster Linie die Frage, ob bei der Vergabe von Dienstleistungen des SPNV ein Nachpr374fungsverfahren nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen 374-berhaupt zul344ssig ist, was das Brandenburgische Oberlandesgericht in einer Entscheidung vom 2. September 2003 (VergabeR 2003, 654) verneint hat. 7 B. Die Vorlage ist zul344ssig. 8 Die Voraussetzungen des 247 124 Abs. 2 Satz 1 GWB liegen nach st344ndi-ger Rechtsprechung vor, wenn das vorlegende Oberlandesgericht seiner Ent-scheidung als tragende Begr374ndung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der sich mit einem die Entscheidung eines anderen Obergerichts tragenden Rechtssatz nicht in Einklang bringen l344sst (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2008 - X ZB 31/08, BGHZ 179, 84 - Rettungsdienstleistungen). So verh344lt es sich hier. Das vorlegende Oberlandesgericht bejaht die Kompetenz der Nachpr374fungsinstanzen des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbe-werbsbeschr344nkungen (247247 102 ff., 247 116 Abs. 3 GWB) zur vergaberechtlichen 9 - 8 - 334berpr374fung des 304nderungsvertrags. Es meint des Weiteren, dass der Vertrag nach 247 101 Abs. 7 Satz 1 GWB, 247 4 Abs. 1 VgV, 247 1a Nr. 2 Abs. 2, 247 3 VOL/A 366ffentlich h344tte ausgeschrieben werden m374ssen. Damit w374rde das Oberlandes-gericht seiner Entscheidung Rechtss344tze zugrunde legen, die mit denjenigen nicht zu vereinbaren w344ren, auf denen der Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 2. September 2003 beruht. Dieses vertritt die Ansicht, die Aufgabentr344ger der Eisenbahnverkehrsleistungen seien nach 247 15 Abs. 2 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG) berechtigt, nach pflichtgem344337em Ermessen zu entscheiden, ob sie 366ffentlich ausschreiben oder die Leistungs-erbringung ohne f366rmliches Vergabeverfahren frei mit Eisenbahnverkehrsunter-nehmen vereinbaren wollen. Dieses Ermessen habe der Gesetzgeber des Ver-gaberechts344nderungsgesetzes vom 28. August 1998 (VgR304G, BGBl. I S. 2512) nicht einschr344nken, sondern er habe den vom Allgemeinen Eisenbahngesetz erfassten Anwendungsbereich aus Gr374nden der Spezialit344t unver344ndert fortgel-ten lassen wollen. Entscheidet sich der 366ffentliche Auftraggeber, wie im Streitfall, f374r eine Beauftragung ohne Ausschreibung, ist auf der Grundlage der vom Brandenbur-gischen Oberlandesgericht vertretenen Rechtsauffassung von vornherein kein Raum f374r die Durchf374hrung eines Nachpr374fungsverfahrens. Auf der Grundlage dieser Rechtsauffassung w344re der vorliegende Nachpr374fungsantrag unzul344ssig. 10 Da die Vorlage hiernach zul344ssig ist, bedarf die vom vorlegenden Gericht au337erdem ausgef374hrte Divergenz zur Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Celle (VergabeR 2010, 669) zu den vergaberechtlichen Konsequenzen einer zeitversetzten Dokumentation des Vergabeverfahrens an dieser Stelle keiner Er366rterung. 11 - 9 - C. Die sofortigen Beschwerden von DB Regio und des VRR bleiben in der Sache ohne Erfolg. 12 I. Das Oberlandesgericht hat zu Recht angenommen, dass auch der VRR in zul344ssiger Weise sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Ver-gabekammer eingelegt hat, auch wenn in dem daf374r ma337geblichen Schriftsatz vom 8. April 2010 nicht ausdr374cklich erkl344rt wird, dass gegen die Entscheidung der Vergabekammer "sofortige Beschwerde" eingelegt werde. Soweit die Beru-fungsschrift nach 247 519 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - dessen analoge Anwendung A. R. verficht - die Erkl344rung enthalten muss, dass gegen das angefochtene Urteil Berufung eingelegt wird, ist zu bedenken, dass die Frage, ob ein Rechtsmittel eingelegt ist, nach st344ndiger Rechtsprechung erforderlichenfalls im Wege der Auslegung der Rechtsmittelschrift und der sonst heranzuziehenden Unterlagen zu beurteilen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24. M344rz 2009 - VI ZB 89/08 Rn. 8). Das gilt auch f374r die nach 247 519 Abs. 2 Nr. 2 ZPO vorgesehene Erkl344rung. Dementsprechend reicht es aus, wenn sich der unbedingte Wille des Antrags-gegners, selbst sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabe-kammer einzulegen, aus den gesamten Umst344nden ergibt. Dies ist der Fall. Zweifel daran k366nnen 374berhaupt nur aufkommen, weil zuvor bereits die Beige-ladene dieses Rechtsmittel eingelegt hat, deren rechtliche Interessen sich nach Lage der Dinge mit denen des VRR decken. Dass mit dem Schriftsatz vom 8. April 2010 nur die bereits eingelegte Beschwerde von DB Regio unterst374tzt werden sollte, wie das vorlegende Gericht vorsorglich erwogen hat, liegt aber schon deshalb fern, weil der VRR im Verh344ltnis zu DB Regio Hauptpartei ist und jedenfalls nicht ohne Weiteres anzunehmen ist, dass der VRR ungeachtet die-ser Parteirolle lediglich das Rechtsmittel der Beigeladenen unterst374tzen wollte. 13 - 10 - Hinzu kommt, dass, worauf das vorlegende Gericht zu Recht auch abgestellt hat, der VRR im Rubrum des Schriftsatzes vom 8. April 2010 als Beschwerde-f374hrerin bezeichnet ist und als solche die Zur374ckweisung des Nachpr374fungsan-trags beantragt hat, w344hrend DB Regio in diesem Schriftsatz nicht als Be-schwerdef374hrerin bezeichnet ist. II. Die Vergabekammer hat die Zul344ssigkeit des Nachpr374fungsantrags von A. R. im Ergebnis und auch unter Ber374cksichtigung des Beschwerdevor-bringens des VRR und von DB Regio zu Recht bejaht. 14 1. Der DB Regio im 304nderungsvertrag 374bertragene Betrieb der S-Bahn-Linien 1 bis 11 374ber den Dezember 2018 hinaus, bis 2023, f344llt in den Anwen-dungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344n-kungen. 15 a) Dieser Anwendungsbereich ist im Gesetz nach Vertragsarten und -gegenst344nden prinzipiell umfassend bestimmt (BGH, Beschluss vom 1. De-zember 2008 - X ZB 31/08, BGHZ 179, 84 Rn. 21 - Rettungsdienstleistungen; aA Prie337, NZBau 2002, 539 ff.). Von ihm sind - unter der im Streitfall nicht um-strittenen Voraussetzung, dass der jeweils einschl344gige Schwellenwert erreicht ist - lediglich Arbeitsvertr344ge und die Auftr344ge ausgenommen, die in 247 100 Abs. 2 lit. a bis t GWB bezeichnet sind. Dieser Ausnahmekatalog ist grunds344tz-lich als abschlie337end anzusehen (vgl. BGHZ 179, 84 Rn. 21 - Rettungsdienst-leistungen). 16 Bei den im von DB Regio vorgelegten Rechtsgutachten (im Folgenden: Privatgutachten) gegen den abschlie337enden Charakter der Regelung angef374hr-ten Beispielen der In-House-Gesch344fte, der interkommunalen Zusammenarbeit und bei den sozialrechtlichen Beschaffungen handelt es sich nur um vermeintli- 17 - 11 - che Durchbrechungen des Ausnahmekatalogs von 247 100 Abs. 2 GWB. In dieser Bestimmung sind bestimmte Auftr344ge wegen des jeweiligen Vertragsgegen-stands bzw. wegen damit oder mit dem Auftraggeber zusammenh344ngenden Umst344nden vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen. Die f374r In-House-Gesch344fte und die interkommunale Kooperation anerkannten Ausnah-men beruhen auf einer Rechtsfortbildung im Sinne einer teleologischen Reduk-tion durch den Gerichtshof der Europ344ischen Union, die nicht im Auftragsge-genstand oder in Merkmalen des Auftraggebers, sondern im rechtlichen Ver-h344ltnis der jeweiligen Vertragspartner zueinander ihren Grund hat. Soweit es Beschaffungen im Gesundheitssektor betrifft, war deren Zuweisung zum Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen zwischen den ordentli-chen Gerichten und denjenigen der Sozialgerichtsbarkeit umstritten, wurde vom Senat in einem obiter dictum bejaht (vgl. BGH, Beschluss vom 15. August 2008 - X ZB 17/08, VergabeR 2008, 787 - Rabattvereinbarungen mwN) und ist erst danach vom Gesetzgeber abweichend geregelt worden (vgl. Art. 1 Nr. 1e und 2b Nr. 2 des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 15. Dezember 2008, GKV-OrgWG, BGBl. I S. 2426). Ob gemeinschaftsrechtliche Sonderregelungen in ganz spe-ziellen Bereichen - wie etwa bei der im Privatgutachten angesprochenen Be-schaffung von Euro-Banknoten gem344337 der Leitlinie der Europ344ischen Zentral-bank vom 16. September 2004 - im Einzelfall ausnahmsweise eine Relativie-rung der Auslegung von 247 100 Abs. 2 GWB erforderlich machen k366nnten, be-darf im Streitfall keiner Beantwortung, weil hier eine solche Kollision entgegen den Annahmen des Privatgutachtens nicht besteht (insbesondere unten C II 1 d). b) Die Dienstleistungen, um deren Erbringung im SPNV durch DB Regio es hier geht, sind nicht infolge der Regelung in 247 15 Abs. 2 AEG vom Geltungs- 18 - 12 - bereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen ausgenommen. Auch diese (344ltere) Regelung, nach der die zust344ndigen Beh366r-den, die beabsichtigen, die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen durch Eisenbahnverkehrsunternehmen zu vereinbaren, diese Leistungen ausschrei-ben k366nnen, begr374ndet keine Ausnahme von dem im Gesetz gegen Wettbe-werbsbeschr344nkungen definierten Anwendungsbereich seiner Vergabevor-schriften. aa) Das Brandenburgische Oberlandesgericht hat bei seiner gegenteili-gen Auslegung auf den ge344u337erten Willen des Gesetzgebers zum Zeitpunkt der Schaffung des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (1993) und des Vergabe-rechts344nderungsgesetzes (1998) abgestellt und gemeint, es sei dem deutschen Gesetzgeber bei Schaffung des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbe-werbsbeschr344nkungen allein darum gegangen, die gemeinschaftsrechtlich ein-geforderte Einr344umung einklagbarer Rechtspositionen f374r Bieter zu schaffen und den fehlenden effektiven Rechtsschutz in laufenden Vergabeverfahren zu verbessern, w344hrend nicht ersichtlich sei, dass er dar374ber hinaus gemeinwirt-schaftliche Verkehrsleistungen einer Ausschreibungspflicht habe unterwerfen wollen. Daf374r h344tte er sich aber bewusst entscheiden m374ssen, weil seinerzeit eine Ausschreibungspflicht nach den Vergaberichtlinien der Europ344ischen Ge-meinschaft nicht bestanden habe (Brandenburgisches OLG, aaO, S. 664). 19 - 13 - bb) Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. F374r die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers ma337geblich, so wie er sich aus dem Wortlaut der Ge-setzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineinge-stellt ist. Nicht entscheidend ist demgegen374ber die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder 374ber die Bedeutung der Bestimmung (BVerfGE 1, 299, 312). Die vorrangig am objektiven Sinn und Zweck des Gesetzes zu orientierende Auslegung kann durch Motive, die im Gesetzgebungsverfahren dargelegt wurden, im Gesetzes-wortlaut aber keinen Ausdruck gefunden haben, nicht gebunden werden (BGH, Beschluss vom 21. Februar 1995 - KVR 4/94, BGHZ 129, 38, 50 - Weitervertei-ler). Im 334brigen hat der Senat bereits am Beispiel der Regelung in 247 126 GWB aufgezeigt, dass gerade der objektive Regelungsgehalt des den Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen beinhaltenden Art. 1 des Vergaberechts344nderungsgesetzes vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2512) auch in anderem Sachzusammenhang 374ber den subjektiven Willen der am Gesetz-gebungsverfahren beteiligten Organe hinausgeht (BGHZ 179, 84 Rn. 24 - Ret-tungsdienstleistungen). 20 cc) Die Regelung in 247 15 Abs. 2 AEG, wonach die Erbringung gemein-wirtschaftlicher Leistungen durch Eisenbahnverkehrsunternehmen auf der Grundlage von Art. 1 Abs. 4, Art. 14 der VO (EWG) 1191/69 von den zust344ndi-gen Beh366rden ausgeschrieben werden k366nnen, hat gegen374ber dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen keinen Vorrang unter dem Gesichtspunkt der Spezialit344t. 21 (1) Die Regelung mag Vorbehalten gegen die Zweckm344337igkeit von Aus-schreibungsverfahren und bef374rchteten negativen Auswirkungen eines verbes- 22 - 14 - serten Rechtsschutzes auf die Investitionst344tigkeit im Allgemeinen geschuldet gewesen sein, wie das Brandenburgische Oberlandesgericht ausf374hrt (aaO, S. 661 f.; vgl. insoweit auch BGH, Beschluss vom 15. August 2008 - X ZB 17/08, VergabeR 2008, 787 Rn. 13 - Rabattvereinbarungen mwN). Auch wenn solche Vorbehalte grunds344tzlich gerade auch dem an der Schwelle zur 326ffnung f374r den Wettbewerb stehenden Schienenverkehr gegolten haben k366n-nen, so herrschte dar374ber zwischen den beteiligten Gesetzgebungsorganen doch keineswegs Konsens. Die Gesetzgebungsmaterialien offenbaren diesbe-z374glich kontroverse Vorstellungen zwischen dem von den Bundestagsfraktionen der CDU/CSU und der FDP, den damaligen Regierungsfraktionen, sowie von weiteren Abgeordneten eingebrachten Gesetzentwurf einerseits und dem Bun-desrat andererseits. Nach dem Entwurf f374r 247 13 Abs. 2 AEG (sp344ter: 247 15 Abs. 2 AEG) sollten die fraglichen Leistungen obligatorisch ausgeschrieben werden. Die verabschiedete Fassung hat zwar den dagegen gerichteten Vorbe-halten des Bundesrats (BR-Drucks. 131/93 S. 47) Rechnung getragen. Dies ist jedoch nach dem Wortlaut des Allgemeinen Eisenbahngesetzes nicht in der Weise geschehen, dass es den zust344ndigen Beh366rden freigestellt worden ist, solche Leistungen direkt zu vergeben. Vielmehr ist die im Gesetzentwurf vorge-sehene Verpflichtung zur Ausschreibung lediglich zu einer Kann-Regelung ab-geschw344cht worden. Dies bietet schon mit Blick auf die gleichwohl bestehenden Meinungsverschiedenheiten unter den Organen des Gesetzgebungsverfahrens 374ber die Wettbewerbs366ffnung des Schienenverkehrs keine tragf344hige Grundla-ge f374r die Annahme, dass die in 247 15 Abs. 2 AEG beschriebenen Leistungen nach dem rund vier Jahre sp344ter geschaffenen Vergaberechts344nderungsgesetz nicht in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wett-bewerbsbeschr344nkungen fallen sollten, obwohl sie nicht unter den Ausnahme-katalog von 247 100 Abs. 2 GWB geh366ren und auch die Materialien des Vergabe-rechts344nderungsgesetzes keinen Hinweis darauf enthalten, dass der Gesetz- - 15 - geber des Vergaberechts344nderungsgesetzes in 247 15 Abs. 2 AEG eine Spezial-regelung gesehen hat, die eine au337erhalb dieses Gesetzes formulierte Aus-nahme vom Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wett-bewerbsbeschr344nkungen begr374nden und damit aus der eisenbahnrechtlichen M366glichkeit zur Ausschreibung die M366glichkeit zur Direktvergabe machen sollte. (2) Von DB Regio wird unter Bezugnahme auf die Gesetzgebungsmate-rialien zu 247 100 Abs. 2 GWB (247 109 RegE GWB, BT-Drucks. 13/9340 S. 15 rechte Spalte vor "Zu 247 110") und im Anschluss an das Privatgutachten eine Lesart des Ausnahmetatbestands vertreten, derzufolge dieser nicht so zu ver-stehen sein soll, dass au337er den dort genannten Ausnahmen keine anderen m366glich seien, sondern dass damit lediglich zum Ausdruck gebracht sei, dass alle Ausnahmen aus den umzusetzenden Richtlinien in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen 374bernommen worden seien, und der Katalog nur insofern abschlie337end sei, als keine weiteren Ausnahmen in der einschl344gigen Richtlinie genannt seien. Dem kann nicht beigetreten werden. Die seinerzeit einschl344gige Richtlinie 92/50/EWG (ABl. Nr. L 209 vom 24. Juli 1992, S. 1), de-ren Umsetzung auch Gegenstand des Vergaberechts344nderungsgesetzes war, bezog sich auch auf die hier interessierenden Dienstleistungen im Bereich "Ei-senbahnen". Als im Anhang I B katalogisiert unterfielen diese Leistungen aller-dings nur sehr begrenzten Regulierungen (Art. 9 i.V.m. 14 und 16 der Richtli-nie). Zu dieser Differenzierung verhalten sich die Gesetzgebungsmaterialien zum Vergaberechts344nderungsgesetz nicht. Aus dem Schweigen der Materialien zu diesen Regelungszusammenh344ngen der Richtlinie 92/50/EWG kann nicht pauschal auf den Willen des Gesetzgebers geschlossen werden, dass diese Leistungen nicht dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344n-kungen unterstellt werden sollten. Das gilt umso mehr, als diese Leistungen bereits vor Verabschiedung des Vergaberechts344nderungsgesetzes Gegenstand 23 - 16 - von Ma337nahmen zur Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vergaberichtli-nien gewesen waren. Der durch das Zweite Gesetz zur 304nderung des Haus-haltsgrunds344tzegesetzes (HGrG) vom 26. November 1993 (BGBl. I S. 1928) in das HGrG eingef374gte 247 57a Abs. 1 HGrG hatte die Bundesregierung erm344ch-tigt, zur Erf374llung der Verpflichtungen aus Richtlinien der Europ344ischen Ge-meinschaften die Vergabe unter anderem von Dienstleistungsauftr344gen durch Rechtsverordnung zu regeln. Nach 247 1 der auf dieser Rechtsgrundlage erlasse-nen Vergabeverordnung vom 22. Februar 1994 (BGBl. I S. 321) in der Fassung der ersten Verordnung zur 304nderung der Vergabeverordnung vom 29. Septem-ber 1997 (BGBl. I 2384) hatten die "klassischen" 366ffentlichen Auftraggeber (247 57a Abs. 1 Nr. 1 bis 3 HGrG, jetzt: 247 98 Nr. 1 bis 3 GWB) bei der Vergabe von Dienstleistungen und Erreichen der festgelegten Schwellenwerte die Bestim-mungen des Abschnitts 2 der Verdingungsordnung f374r Leistungen (VOL/A) in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Mai 1997 (BAnz Nr. 163a vom 2. September 1997) anzuwenden. In Bezug auf die im Anhang I B der VOL/A auf-gef374hrten, den Eisenbahnbereich einschlie337enden Dienstleistungen war gem344337 247 1a VOL/A unter anderem die Ausschreibung nach dem ersten Abschnitt der VOL/A vorgeschrieben. Damit hatte 247 1a VOL/A nicht nur haushaltsrechtlichen Charakter, sondern beinhaltete Wettbewerbsrecht, auf das sich die Unterneh-men vor der Vergabekammer und den Vergabesenaten berufen konnten (Marx in: Kulartz/Marx/Portz/Prie337, Komm. zur VOL/A (2006), 1. Aufl., 247 1a Rn. 43). War die Vergabe von Dienstleistungen im Eisenbahnbereich bereits Gegens-tand von Umsetzungsma337nahmen, h344tte der Gesetzgeber des Vergaberechts-344nderungsgesetzes umso mehr Anlass gehabt, den etwaigen Willen, sie des-sen Anwendungsbereich zu entziehen, kundzutun. c) F374r einen Vorrang von 247 15 Abs. 2 Satz 2 AEG spricht auch nicht, dass der Gesetzgeber 304nderungen des Allgemeinen Eisenbahngesetzes nach 24 - 17 - Inkrafttreten des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkun-gen nicht zum Anlass genommen hat, 247 15 Abs. 2 AEG zu 344ndern bzw. aufzu-heben (aA Prie337, NZBau 2002, 539, S. 542). Zwar kann es bei der Auslegung einer gesetzlichen Bestimmung durch-aus zu ber374cksichtigen sein, wenn der Gesetzgeber die 304nderung anderer Be-stimmungen eines Gesetzes nicht zum Anlass nimmt, (auch) eine konkrete wei-tere Regelung aufzuheben oder zu 344ndern. Daraus kann indes regelm344337ig nicht ohne zus344tzliche konkrete Anhaltspunkte die Schlussfolgerung gezogen wer-den, dass der unber374hrt gebliebenen Norm deshalb nur ein ganz bestimmtes Verst344ndnis beigelegt werden kann. An entsprechenden Anhaltspunkten daf374r, dass 247 15 Abs. 2 AEG als lex specialis vom Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen ausgenommen bleiben sollte, fehlt es. Die Rege-lung in 247 15 Abs. 2 AEG bedurfte angesichts ihrer die Ausschreibung ausdr374ck-lich erm366glichenden Formulierung und nach dem Grundsatz, dass das 344ltere Gesetz von einer j374ngeren Norm gleichen Rangs verdr344ngt wird, nicht der f366rm-lichen Aufhebung. Zudem deutet der Erlass von 247 4 Abs. 3 VgV durch die Erste Verordnung zur Ver344nderung der Vergabeverordnung vom 7. November 2002 (BGBl. I S. 4338) umgekehrt darauf hin, dass mit der Bundesregierung und dem Bundesrat zwei Gesetzgebungsorgane vom generellen Vorrang des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen ausgegangen sind und die daraus resultierenden, von einer Vergabekammer ausgesprochenen Kon-sequenzen (VK Magdeburg, ZfBR 2002, 706 ff.) zum Anlass f374r eine modifizie-rende Regelung genommen haben (vgl. dazu BR-Drucks. 727/02). 25 d) Vertr344ge 374ber die Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedie-nung im SPNV sind nicht aufgrund einer durch die Verordnung (EG) 1191/69 vom 26. Juni 1969 (ABl. L 156 vom 28. Juni 1969, S. 1, ge344ndert unter ande- 26 - 18 - rem durch die Verordnung (EWG) Nr. 1893/91 des Rates vom 20. Juni 1991, ABl. Nr. L 169 vom 29. Juni 1991, S. 1) begr374ndeten Sonderrechtsordnung der Geltung der Vergaberichtlinien entzogen. Dem im Privatgutachten vertretenen Verst344ndnis dazu, wie sich diese Regelungsmaterie zum gemeinschaftsrechtli-chen Vergaberecht verh344lt, kann nicht n344hergetreten werden. In jener Verord-nung ging es um den Schutz der Eisenbahnunternehmen vor unkompensierten finanziellen Lasten und auch um den Abbau von Wettbewerbsverf344lschungen (vgl. Fehling in: Kaufmann/L374bbig/Prie337/P374nder, Komm. zur VO (EG) 1370/2007 Einl. Rn. 18). Es sollten die Unterschiede beseitigt werden, die sich dadurch ergaben, dass die Mitgliedstaaten den Verkehrsunternehmen mit dem Begriff des 366ffentlichen Dienstes verbundene Verpflichtungen auferlegen; diese Unterschiede f374hrten zu einer erheblichen Verf344lschung der Wettbewerbsbe-dingungen (Erw344gungsgrund 1). Dazu sollten im Grundsatz die den Verkehrs-unternehmen auferlegten, mit dem Begriff des 366ffentlichen Dienstes verbunde-nen Verpflichtungen auf Antrag aufgehoben werden k366nnen (Art. 1 Abs. 3 VO 1191/69). Jedoch sollten die zust344ndigen Beh366rden der Mitgliedstaaten, um insbesondere unter Ber374cksichtigung sozialer, umweltpolitischer und landespla-nerischer Faktoren eine ausreichende Verkehrsbedienung sicherzustellen, mit einem Verkehrsunternehmen Vertr344ge 374ber Verkehrsdienste aufgrund von Ver-pflichtungen des 366ffentlichen Dienstes abschlie337en k366nnen. Von einem durch die Verordnung begr374ndeten, die Anwendung des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen auf den Eisenbahnbereich ausschlie337en-den Sonderrecht k366nnte nur ausgegangen werden, wenn der Abschluss von entsprechenden Vertr344gen zwischen 366ffentlichen Auftraggebern und Eisen-bahnverkehrsunternehmen im Wege f366rmlicher Vergabeverfahren sich schlechthin nicht in Einklang mit den Zielen der Verordnung bringen lie337e. Da-von kann keine Rede sein. Vertr344ge 374ber Dienstleistungen im Eisenbahnbereich konnten, ohne dass die Regelungsziele der Verordnung dadurch untergraben - 19 - wurden, nicht allein im Wege von - wie es im Privatgutachten hei337t - "formlos-konsensualen Vertragsverhandlungen" verwirklicht werden. Das durch die Ver-ordnung geschaffene Recht schloss eine vergaberechtlich gepr344gte Sicherstel-lung der Verkehrsbedienung nicht aus. Das ergibt sich auch daraus, dass die die Verordnung 1191/69 ersetzende Verordnung 374ber 366ffentliche Personenver-kehrsdienste auf Schiene und Stra337e (VO (EG) 1370/2007 (im Folgenden: VO 1370/2007)) ausweislich ihres 6. Erw344gungsgrundes und Art. 5 Abs. 6 selbst davon ausgeht, dass vor ihrem Inkrafttreten, also unter Geltung der VO 1191/69, nationale Regelungen zur Vergabe von Eisenbahndienstleistungen existierten (und weiter Bestand haben k366nnen). Auch deshalb war es einem nationalen Gesetzgeber nicht verwehrt, den Eisenbahnbereich in die nationalen vergaberechtlichen Regelungen einzubeziehen. Die von DB Regio vertretene Ansicht, Art. 5 Abs. 6 VO 1370/2007 gelte nur f374r diesbez374glich neu geschaffe-nes nationales Recht, entbehrt der nachvollziehbaren Herleitung. 2. Der Nachpr374fungsantrag ist nicht deshalb unzul344ssig, weil der 374ber den Dezember 2018 hinausgehende S-Bahn-Betrieb DB Regio durch eine - vom Anwendungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen ausgenommene - Dienstleistungskonzession 374bertragen worden w344re. Die Ver-tragsleistungen sind vielmehr als gew366hnliche entgeltliche Dienstleistungen i.S.v. 247 99 Abs. 2 bis 4 GWB Gegenstand des 304nderungsvertrages. 27 a) Das Oberlandesgericht D374sseldorf und die Verfahrensbeteiligten ge-hen zu Recht davon aus, dass auf den Streitfall das Gesetz gegen Wettbe-werbsbeschr344nkungen in der seit dem 24. April 2009 geltenden Fassung anzu-wenden ist. Nach der 334bergangsbestimmung in 247 131 Abs. 8 GWB (in der Fas-sung des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009, BGBl. I S. 790) sind Vergabeverfahren, die vor dem 24. April 2009 begonnen 28 - 20 - haben, nach den bisher hierf374r geltenden Vorschriften zu beenden. F374r ein vor dem ma337geblichen Stichtag begonnenes Vergabeverfahren ist hier nichts er-sichtlich. Zwar hatten der VRR und DB Regio schon geraume Zeit zuvor mit Vergleichsverhandlungen zur Beilegung ihrer Streitigkeiten aus dem Verkehrs-vertrag begonnen. Solche einseitigen Verhandlungen eines 366ffentlichen Auf-traggebers mit dem bisherigen Vertragspartner stellen jedoch kein Vergabever-fahren im Sinne der genannten 334bergangsvorschrift dar. Davon kann nur die Rede sein, wenn der Auftraggeber ein konzeptionell auf die wettbewerbliche Auswahl eines Vertragspartners ausgerichtetes Verfahren in die Wege leitet. Daran fehlt es hier vor dem Stichtag. Als ein m366gliches Ereignis, das als Publi-zit344tsakt den Anforderungen der 334bergangsvorschrift in 247 131 Abs. 8 GWB in entsprechender Anwendung eventuell gen374gen k366nnte, kommt allenfalls die Bekanntgabe der Absicht des VRR im Supplement zum Amtsblatt der Europ344i-schen Union am 21./25. Juli 2009 in Betracht, mit DB Regio einen Vergleichs-vertrag abzuschlie337en. Dieser Zeitpunkt liegt nach dem ma337geblichen Stichtag. b) Soweit dem Beschluss des Senats vom 1. Dezember 2008 (BGHZ 179, 84 Rn. 20 - Rettungsdienstleistungen) Zweifel daran entnommen werden k366nnen, dass Dienstleistungskonzessionen vom Anwendungsbereich des Vier-ten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen ausgenommen waren, bezog sich diese Entscheidung auf die bis zum 23. April 2009 geltende Fassung des Gesetzes. Jedenfalls seither ist das Gesetz nicht auf Dienstleis-tungskonzessionen anzuwenden. Das ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit daraus, dass das Gesetz Baukonzessionen nunmehr ausdr374cklich in den An-wendungsbereich des Gesetzes einbezieht (247 99 Abs. 6 GWB) und erg344nzend in den Gesetzgebungsmaterialien durch positive Erkl344rung klargestellt worden ist, dass das Gesetz nicht auf Dienstleistungskonzessionen anzuwenden sein soll (vgl. BT-Drucks. 16/10117 S. 17). Wird in Gesetzgebungsmaterialien positiv 29 - 21 - zum Ausdruck gebracht, dass das geplante Gesetz auf einen bestimmten Ge-genstand nicht anzuwenden sein soll, ist dem bei der Auslegung ein anderes Gewicht beizumessen, als im entgegengesetzten Fall, in dem trotz generellen Schweigens der Materialien zum Problempunkt und einer umfassenden Aus-nahmeregelung auf die Weitergeltung 344lteren entgegenstehenden Rechts ge-schlossen werden soll, wie hier in Bezug auf Dienstleistungen im SPNV geltend gemacht wird (oben C II 1 cc). c) Das deutsche Recht definiert den Begriff der Baukonzession (247 99 Abs. 6 GWB), nicht aber den der Dienstleistungskonzession. In den Richtlinien des Europ344ischen Parlaments und des Rates 2004/17/EG und 2004/18/EG sind Dienstleistungskonzessionen 374bereinstimmend als Vertr344ge definiert, die von 366ffentlichen Dienstleistungsauftr344gen nur insoweit abweichen, als die Gegen-leistung f374r die Erbringung der Dienstleistungen ausschlie337lich in dem Recht zu ihrer Nutzung oder in diesem Recht zuz374glich der Zahlung eines Preises be-steht. 30 In Anlehnung an den Begriff der Baukonzession in 247 99 Abs. 6 GWB und die gemeinschaftsrechtliche Definition der Dienstleistungskonzession, die der Gesetzgeber bei seiner Entschlie337ung, solche Konzessionen vom Anwen-dungsbereich des Gesetzes auszunehmen, vor Augen gehabt hat (BT-Drucks. 16/10117 S. 17 rechte Sp.), sind unter Dienstleistungskonzessionen vertragli-che Konstruktionen zu verstehen, die sich von einem Dienstleistungsauftrag nur dadurch unterscheiden, dass der Konzession344r das zeitweilige Recht zur Nut-zung der ihm 374bertragenen Dienstleistung enth344lt und gegebenenfalls die zu-s344tzliche Zahlung eines Preises vorgesehen ist. Der Begriff der Zuzahlung ei-nes Preises ist unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten weit zu verstehen; es kommt lediglich darauf an, dass der Konzession344r zus344tzlich zum Verwertungs- 31 - 22 - recht geldwerte Zuwendungen erh344lt (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 1. Feb-ruar 2005 - X ZB 27/05, BGHZ 162, 116 ff.). d) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union ist f374r die Dienstleistungskonzession charakteristisch, dass der Konzession344r bei der Verwertung der ihm 374bertragenen Leistung in der Weise den Risiken des Marktes ausgesetzt ist, dass er das damit einhergehende Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil 374bernimmt (EuGH, VergabeR 2007, 604 Rn. 34 mwN; VergabeR 2010, 48 Rn. 77 - WAZV Gotha). 32 Die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union zur Ab-grenzung von Dienstleistungskonzessionen und 366ffentlichen Dienstauftr344gen ist f374r die nationalen Gesetzgeber und Gerichte in dem Ma337e verbindlich, als da-durch positiv die materielle Reichweite der Richtlinien 2004/17/EG bzw. 2004/18/EG konkretisiert wird. Vertr344ge d374rfen nicht entgegen dieser Recht-sprechung als Dienstleistungskonzessionen eingeordnet und dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen entzogen werden, wenn der Konzession344r das Betriebsrisiko nur zu einem unwesentlichen Teil im Sinne dieser Rechtsprechung 374bernimmt. Das ergibt sich aus den den Mitgliedstaaten nach Art. 4 Abs. 3 EUV obliegenden Verpflichtungen. 33 Ob und inwieweit der Konzession344r bei der Verwertung der ihm 374bertra-genen Leistung tats344chlich den Risiken des Marktes ausgesetzt ist und er das Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil 374bernimmt, h344ngt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs von den Umst344nden des Ein-zelfalls ab. Die Beantwortung dieser Frage ist folgerichtig in die H344nde des nati-onalen Richters gelegt (EuGH, VergabeR 2010, 48 Rn. 78 - WAZV Gotha). 34 - 23 - e) Bei der hierf374r erforderlichen Gesamtbetrachtung aller Umst344nde sind insbesondere die in Bezug auf den Vertragsgegenstand herrschenden Markt-bedingungen und die vertraglichen Vereinbarungen in ihrer Gesamtheit zu be-r374cksichtigen, die beide ganz unterschiedlich gestaltet sein k366nnen. So kann die Dienstleistung sich, wie in dem vom Gerichtshof der Europ344ischen Union ent-schiedenen Fall des Wasser- und Abwasserzweckverbands Gotha beispiels-weise auf einen Markt beziehen, bei dem einerseits das Risiko des Konzessio-n344rs infolge der daf374r bestehenden 366ffentlichrechtlichen Bestimmungen (An-schluss- und Benutzungszwang) von vornherein herabgesetzt erscheint, der Konzession344r aber andererseits sein Auskommen allein in den ihm seitens der Abnehmer zuflie337enden Einnahmen finden muss, weil eine Zuzahlung seitens des Konzessionsgebers nicht vorgesehen ist. Da marktregulierende rechtliche Rahmenbedingungen wie etwa ein Anschluss- und Benutzungszwang nach der auch vom Senat bef374rworteten Rechtsprechung des Gerichtshofs f374r die Risiko-frage au337er Betracht zu bleiben haben, wird in F344llen, in denen keinerlei Zuzah-lung erfolgt, regelm344337ig eine Dienstleistungskonzession anzunehmen sein, weil jeder Bewerber das Risiko der Ausk366mmlichkeit der m366glichen Einnahmen 374bernimmt. 35 Soll, wie auch im Streitfall, neben dem Recht zur Nutzung der Dienstleis-tung zus344tzlich ein Preis gezahlt werden, kann demgegen374ber, da die Zahlung eines Preises charakteristisch f374r einen - der Pflicht zur Ausschreibung unterlie-genden - 366ffentlichen Dienstleistungsauftrag ist, je nach den Umst344nden des Einzelfalls zweifelhaft sein, ob der jeweilige Vertrag trotz dieser Zuzahlung als Dienstleistungskonzession einzuordnen und nicht als 366ffentlicher Dienstleis-tungsauftrag zu bewerten ist. 36 - 24 - f) Ist eine Zuzahlung vorgesehen, kann der Vertrag jedenfalls dann nicht als Dienstleistungskonzession vom Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen ausgenommen werden, wenn die zus344tzliche Verg374tung oder (Aufwands-)Entsch344digung ein solches Gewicht hat, dass ihr bei wertender Betrachtung kein blo337er Zuschusscharakter mehr beigemessen werden kann, sondern sich darin zeigt, dass die aus der Erbrin-gung der Dienstleistung m366glichen Eink374nfte allein ein Entgelt darstellen w374r-den, das weitab von einer 344quivalenten Gegenleistung l344ge. 37 aa) Stehen die beiden Verg374tungselemente in einem solchen Verh344ltnis zueinander, liegt kein Vertrag vor, bei dem die Gegenleistung f374r die Erbringung der Dienstleistungen in dem Recht zu ihrer Nutzung zuz374glich der Zahlung ei-nes Preises besteht, sondern gleichsam umgekehrt ein Vertrag, bei dem eine Zahlung zuz374glich der Einr344umung eines Nutzungsrechts erfolgt, was als Dienstleistungsauftrag zu behandeln ist. Zugleich wird die 334bernahme der Dienstleistung bei einem solchen Verh344ltnis von auftraggeberseitigen Zahlun-gen auf der einen und den Verwertungsm366glichkeiten auf der anderen Seite regelm344337ig auch indizieren, dass die Interessen des Vertragspartners des 366f-fentlichen Auftraggebers durch die Zahlungen in einem Ma337e gesichert sind, dass mit der 334bernahme der Dienstleistung f374r ihn kein wesentliches Vertrags-risiko im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union einhergeht. Ein betriebswirtschaftlichen Grunds344tzen verpflichtetes Unterneh-men wird in einem von Beihilfen und Zusch374ssen gepr344gten Gesch344ftsverkehr, in dem folglich die regul344ren Einnahmen aus dem Nutzungsrecht Ausk366mmlich-keit bei weitem nicht erwarten lassen, Verpflichtungen nur 374bernehmen, wenn die Ausk366mmlichkeit durch derlei F366rderungsma337nahmen gesichert erscheint. 38 - 25 - bb) Dieses Verst344ndnis wird bereits durch die Auslegung des nationalen Rechts nahegelegt. Die Pr344position "zuz374glich" impliziert einen Zusatz oder An-nex, also eine Leistung bzw. Verpflichtung, die zu einer (Haupt-)Leistung hinzu-kommt und diese erg344nzt und die dementsprechend auch quantitativ die im Verh344ltnis zur Hauptleistung geringere ist. Unterst374tzt wird dieses Verst344ndnis durch die Verwendung des Adverbs "gegebenenfalls" in 247 99 Abs. 6 GWB, das unterstreicht, dass die Gegenleistung f374r die Erbringung der Dienstleistung im Rahmen einer Dienstleistungskonzession an sich in der Verwertung der Dienst-leistung besteht und nur dann, wenn dies unter 304quivalenzgesichtspunkten er-forderlich ist, ausnahmsweise eine Zuzahlung seitens des 366ffentlichen Auftrag-gebers erfolgen kann, die aber schon deshalb nicht zu hoch ausfallen darf, weil ansonsten der Bereich zum entgeltlichen Dienstleistungsauftrag 374berschritten wird. 39 g) Wann eine Zuzahlung im vorgenannten Sinne im Vordergrund steht und 374berwiegt, l344sst sich wegen der Unterschiedlichkeit der m366glichen Fallge-staltungen ebenso wenig einheitlich durch eine rechnerische Quote festlegen, wie sich auch sonst eine schematische L366sung verbietet. Es bedarf auch inso-weit stets einer alle Umst344nde des Einzelfalls einbeziehenden Gesamtschau. Dazu kann insbesondere geh366ren, ob der Konzession344r bei Nutzung der Dienstleistung monopolistisch oder sonst aus einer 374berlegenen Position her-aus am Markt agieren kann bzw. inwieweit er dem Risiko ausgesetzt ist, seine Leistung im Wettbewerb mit Konkurrenten absetzen zu m374ssen. Ist Letzteres der Fall, kann es im Einzelfall unbedenklich sein, wenn der Auftraggeber die gleichwohl bestehende Bereitschaft zur 334bernahme der Dienstleistung mit einer Zuzahlung pr344miert, die vergleichsweise h366her ausf344llt, als sie unter monopolis-tisch gepr344gten Marktstrukturen angemessen w344re. Dagegen kann es f374r eine Einordnung als Dienstleistungsauftrag sprechen, wenn Dienstleistungen in ei- 40 - 26 - nem von 366ffentlichen Zusch374ssen bzw. staatlichen Beihilfen gepr344gten ge-sch344ftlichen Verkehr erbracht werden sollen und diese einen wesentlichen Teil der Gegenleistung ausmachen. Dies kann ein gewichtiges Indiz daf374r sein, dass das beauftragte Privatunternehmen so weit abgesichert ist, dass ein eige-nes wesentliches Risiko im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union nicht anzunehmen ist. h) Im Streitfall liegt danach keine Dienstleistungskonzession vor. 41 aa) DB Regio erh344lt nicht allein das Recht, die Dienstleistung zu verwer-ten, sondern Zuwendungen pro gefahrenem Zugkilometer, die zugestandener-ma337en und ohne dass A. R. dies substanziell h344tte 374berpr374fen k366nnen, weil DB Regio die H366he dieser aus 366ffentlichen Mitteln stammenden Pauschale und wei-tere betriebswirtschaftliche Daten als Gesch344ftsgeheimnisse deklariert hat, cir-ca 64 % der bei Vertragsdurchf374hrung anfallenden Gesamtkosten abdecken. Damit 374berwiegt die Zuzahlung seitens des VRR im Verh344ltnis zu den durch die Nutzung der Dienstleistung von DB Regio erzielten Einnahmen von vornherein ganz erheblich. 42 bb) Hinzu kommt, dass DB Regio bei Verwertung der Dienstleistung kei-nem direkten Wettbewerb ausgesetzt ist, weil nicht vorgesehen ist, dass auch ein anderes Unternehmen gleichzeitig S-Bahn-Dienstleistungen im Vertragsge-biet anbietet. Aus welchen Gr374nden, wie DB Regio anf374hrt, zus344tzlich eine nen-nenswerte Verschiebung zu Gunsten anderer Verkehrsmittel im Linienverkehr zu besorgen sein k366nnte, als sie den Kalkulationen des Verkehrsvertrages und des 304nderungsvertrages ohnehin zugrunde liegt, ist weder substanziiert vorge-tragen noch ersichtlich. Vielmehr verbleibt den Fahrg344sten als Handlungsalter-native im Wesentlichen nur, auf den Individualverkehr auszuweichen. Damit erscheint das Risiko der Abwanderung von Fahrg344sten in einer erheblichen 43 - 27 - Gr366337enordnung - und damit zugleich auch das Vertragsrisiko von DB Regio - von vornherein als gering. cc) Soweit DB Regio mit einer j344hrlichen Fahrpreis- und Einnahmener-h366hung von 2,75 % kalkuliert, ergeben sich daraus keine zureichenden An-haltspunkte f374r unzul344ngliche Einnahmeentwicklungen. Gegen ein erhebliches Marktrisiko spricht dabei, dass DB Regio sich im Gegenzug zu einer eigenen "Zuzahlung" in Gestalt einer weiteren - gewinnmindernden - Investitionszusage 374ber bis zu 215 Mio. 200 f374r S-Bahn-Z374ge verpflichtet und in das "Kick-Back-Modell" nach Ma337gabe von Anlage 39.2.3 zum 304nderungsvertrag eingewilligt hat, durch das der VRR an die dort zugrunde gelegten Referenzwerte 374berstei-genden Einnahmen h344lftig beteiligt wird. 44 dd) Die weiteren von DB Regio als risikoerh366hend angef374hrten Faktoren (insbesondere Beschwerdebegr374ndung S. 49 ff.) rechtfertigen nicht die Annah-me realistischer Vertragsrisiken in einer Gr366337enordnung, die die Einordnung als Dienstleistungsauftrag auch nach Ma337gabe der Rechtsprechung des Gerichts-hofs der Europ344ischen Union infrage stellen k366nnte. 45 Ob bestimmte ungewisse Umst344nde geeignet sein k366nnen, Zweifel am Charakter einer Vereinbarung als Dienstleistungsauftrag aufkommen lassen k366nnen, kann nur durch eine Bewertung dieser Umst344nde gekl344rt werden, wel-che die Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts ber374cksichtigt. Diese Wahrscheinlich-keit ist bei einigen angef374hrten Gesichtspunkten gering (Risiko von erheblichen und nachhaltigen Fahrgeldmindereinnahmen infolge von Attentaten wie in der Moskauer U-Bahn vom 28. M344rz 2010, von Epidemien bzw. Pandemien oder von St374rmen). Ebenfalls wenig 374berzeugend erscheint die Hochrechnung der Verluste aus einer verschobenen Fahrpreiserh366hung von August 2010 auf Ja-nuar 2011 374ber die gesamte Laufzeit unter der Pr344misse, dass diese nicht 46 - 28 - durch sp344tere 374berproportionale Erh366hungen aufgefangen werden k366nnen. DB Regio stellt n344mlich gleichzeitig Modellrechnungen an, die von einer Steigerung von 4 % im Jahre 2012 ausgehen. Hinzu kommt, dass die Kick-Back-Regelung in Anlage 39.2.3 des 304nderungsvertrages f374r den VRR nachhaltig Anreiz zu Fahrpreiserh366hungen in einer H366he bieten kann, bei der der Verbund an den daraus resultierenden Einnahmesteigerungen teilhat. Mit Nachfrageeinbr374chen von 5 % im Jahr 2014 zu rechnen erscheint nicht nur spekulativ, sondern auch deshalb unerheblich, weil dies nicht repr344sentativ f374r das Risiko von Einnah-menminderungen 374ber die gesamte Laufzeit ist. 3. Der 304nderungsvertrag konnte auch nicht deshalb ohne Weiteres ge-schlossen werden, weil mit seinem Abschluss der zwischen den Vertragspartei-en herrschende Streit 374ber die Durchf374hrung des Verkehrsvertrages beigelegt werden sollte. Das Anliegen, im Wege beiderseitigen Nachgebens den Streit 374ber die Abwicklung dieses Vertrages auszur344umen, berechtigt den 366ffentlichen Auftraggeber grunds344tzlich nicht zur vergaberechtsfreien Disposition 374ber Dienstleistungen, die jenseits der Laufzeit des abgeschlossenen Vertrages zu erbringen sind, auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass der Vergleichsvertrag nur mit dem bisherigen Leistungserbringer geschlossen werden kann. Ob eine Ausnahme davon zuzulassen ist, wenn es sich dabei um einen unbedeutenden Nachtrag handelt, bedarf hier keiner Entscheidung (vgl. EuGH, VergabeR 2008, 758 - pressetext Nachrichtenagentur; VergabeR 2010, 643, insbesondere Rn. 36 Satz 1 - Wall AG). Die zum Gegenstand des 304nderungsvertrags ge-machte Verl344ngerung des S-Bahn-Betriebs im Verkehrsverbund 374ber f374nf Jahre kann nach Volumen und Wert dieser Leistungen nicht als unbedeutender Nach-trag angesehen werden. 47 - 29 - Im 334brigen kann auch die Bereitschaft von DB Regio zu nicht unerhebli-chen Investitionen, die dem Leistungsangebot im Verkehrsverbund zugute kommen sollen, aus Rechtsgr374nden nicht von der Anwendung der Regeln des nationalen Vergaberechts entbinden. Diese Bereitschaft kann nach dem gesetz-lichen Regelungsrahmen f374r die Vergabe 366ffentlicher Auftr344ge nicht au337erhalb von wettbewerblichen Verfahren geregelt werden, indem der Zeitraum f374r die Leistungserbringung so verl344ngert wird, wie dies f374r eine hinreichende Amorti-sation der nachtr344glichen Investitionen erforderlich erscheint. Deshalb kann DB Regio als bisherige Leistungserbringerin auch nicht als ein nach 247 3 Abs. 5 lit. l VOL/A (2009) zu privilegierendes Unternehmen behandelt und die Notwen-digkeit einer Ausschreibung aus diesem Grunde verneint werden. Ebenso we-nig k366nnen Bed374rfnisse der Praxis nach einem fakultativen Einsatz einer Auf-tragsvergabe im Wettbewerb, auf die sich insbesondere DB Regio beruft, eine Abweichung von dem vom nationalen Vergaberecht vorgesehenen Rechtsrah-men rechtfertigen. 48 4. A. R. kann das f374r die Zul344ssigkeit des Nachpr374fungsantrags erforder-liche Interesse am Auftrag (247 107 Abs. 2 GWB) nicht abgesprochen werden, auch wenn sich dieses Interesse auf den Betrieb der S-Bahn-Linie 5, gegebe-nenfalls in Verbindung mit dem der Linie 8, beschr344nkt. 49 a) F374r die Antragsbefugnis von A. R. kommt es nicht darauf an, dass der VRR im 304nderungsvertrag DB Regio das gesamte S-Bahn-Linienb374ndel des Verkehrsverbundes en bloc au337erhalb eines geordneten Vergabeverfahrens 374bertragen hat und A. R. dieses insgesamt nicht bedienen kann und will. Ent-scheidend ist vielmehr, ob der VRR ohne Versto337 gegen Vergaberecht so ver-fahren d374rfte. Ein ihre Antragsbefugnis ausschlie337endes Interesse am Auftrag k366nnte A. R. allenfalls abgesprochen werden, wenn der VRR f374r den Fall der 50 - 30 - Vergabe der Leistungen im Wettbewerb unter keinen Umst344nden verpflichtet sein k366nnte, die Leistungen losweise so zu vergeben, dass sich A. R. um ein Teillos bewerben k366nnte. Dass der VRR berechtigt sein k366nnte, von einer los-weisen Vergabe g344nzlich Abstand zu nehmen, ist jedoch nicht anzunehmen, insbesondere rechtfertigen dies der Vergleichscharakter des 304nderungsvertra-ges und der Wunsch, zus344tzliche Fahrzeuge anzuschaffen und entsprechende Amortisationsm366glichkeiten durch Verl344ngerung der Vertragslaufzeit zu schaf-fen, nicht (oben C II 3). Das vorlegende Oberlandesgericht meint, die Vergabe des gesamten S-Bahn-Netzes ohne Losaufteilung versto337e gegen 247 97 Abs. 1, Abs. 3 GWB und 247 5 VOL/A (aF). Sachlich gegen diese Auffassung sprechende Gesichts-punkte sind nicht ersichtlich. Auf ein Vergabeverfahren werden aus gegenw344rti-ger Sicht die Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnung f374r Leistungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. November 2009 (VOL/A 2009) anzuwenden sein (247 4 Abs. 4 VgV). In dieser Fassung ist nur noch bestimmt, dass Leistungen in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben sind und darauf nur aus wirtschaftlichen oder technischen Gr374nden verzichtet werden kann (247 2 Abs. 2; 247 2 Abs. 2 VOL/A-EG). Der in 247 5 Nr. 1 VOL/A aF enthaltene funktionale Hinweis auf die mit der Losvergabe bezweckte Erm366glichung der Beteiligung kleiner und mittle-rer Unternehmen ist entfallen. Soweit in 247 2 Abs. 2 VOL/A-EG vorangestellt ist, mittelst344ndische Interessen seien bei der Vergabe 366ffentlicher Auftr344ge vor-nehmlich zu ber374cksichtigen, soll damit lediglich betont werden, dass der Mit-telstand gerade auch bei den gemeinschaftsweiten Vergaben 374ber eine Losver-gabe vornehmlich ber374cksichtigen werden soll (vgl. Kus/Marx in: Kulartz/Marx/Portz/Prie337, Komm. zur VOL/A, 2. Aufl., 247 3 Rn. 62 f.). Daraus folgt jedenfalls nicht, dass sich nur mittelst344ndische Unternehmen - wie auch immer dieser Be- 51 - 31 - griff vergaberechtlich in diesem Zusammenhang zu verstehen sein mag - auf eine Losvergabe berufen k366nnen. Es bedarf vor diesem Hintergrund keiner ver-tieften Er366rterung, ob die Regelung in 247 97 Abs. 3 Satz 1 GWB, wonach "mittel-st344ndische Interessen" bei der Vergabe 366ffentlicher Auftr344ge vornehmlich zu ber374cksichtigen sind, speziell auf kleine und mittlere Unternehmen zu beziehen ist und unter welchen Gesichtspunkten insoweit eine Abgrenzung von anderen Unternehmen vorzunehmen ist. Wie das vorlegende Oberlandesgericht zutref-fend und unter Hinweis auf die Materialien zu 247 4 Abs. 3 VgV (BR-Drucks. 727/02), das Sondergutachten 55 der Monopolkommission und das Schrifttum ausf374hrt, kann Wettbewerb im Schienenpersonennahverkehr nur im Wege der Bildung von Losen gef366rdert werden (vgl. zur Auslegung von 247 97 Abs. 3 GWB speziell unter 366konomischen Gesichtspunkten Kirchner, VergabeR 2010, 725, 730 f.). b) Zweifel an der Antragsbefugnis von A. R. unter dem Gesichtspunkt des Interesses am Auftrag (247 107 Abs. 2 GWB) ergeben sich auch nicht daraus, dass das Unternehmen anfangs nur Interesse an der Bedienung der Linie S 5 bekundet hat. Der VRR hat dazu dargelegt, dass eine isolierte Vergabe dieser Linie als Teillos aus betriebstechnischen Gr374nden nicht in Betracht komme. Die Linie S 5 verkehrt im S-Bahn-System Rhein-Ruhr zwischen Dortmund und Ha-gen. Zwischen Dortmund und Witten besteht ein 30-Minuten-Takt. Eine Fahrt pro Stunde wird weiter nach Hagen gef374hrt. Dieses Fahrzeug f344hrt von dort wei-ter auf der Linie S 8 Richtung D374sseldorf/M366nchengladbach; Gleiches gilt f374r die Gegenrichtung. Durch diese so genannte Durchbindung der Linien S 5 und S 8 wird die Linie S 5 in das gesamte S-Bahn-System Rhein-Ruhr integriert. Mit diesen Erl344uterungen konfrontiert, hat A. R. erkl344rt, sich auch um ein ein Li-nienb374ndel betreffendes Teillos bewerben zu wollen. Damit ist das Interesse am Auftrag hinreichend dargetan. Wie die Vergabekammer zutreffend ausgef374hrt 52 - 32 - hat, k366nnen A. R. weitergehende Darlegungen zu ihrer Leistungsf344higkeit in Bezug auf denkbare Teillose nicht abverlangt werden, bevor der VRR nicht selbst ein Konzept zur Vergabe des S-Bahn-Betriebs f374r den Zeitraum nach Auslaufen des Verkehrsvertrages entwickelt und publik gemacht hat. 5. Entgegen der Auffassung von DB Regio kann A. R. das Interesse an einer Sachentscheidung auch nicht mit Blick darauf abgesprochen werden, dass inzwischen die VO 1370/2007 in Kraft getreten ist und den zust344ndigen Beh366rden gestattet, 366ffentliche Dienstleistungsauftr344ge im Eisenbahnverkehr, worunter der hier interessierende S-Bahn-Betrieb f344llt, unter bestimmten Vor-aussetzungen direkt zu vergeben (Art. 5 Abs. 6 VO 1370/2007). Die Verord-nung l344sst n344mlich einer Direktvergabe entgegenstehendes nationales Recht unber374hrt. 53 Wie bereits ausgef374hrt, steht das deutsche Recht der Direktvergabe in-soweit entgegen, als die Vergabe der hier interessierenden Leistungen in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbe-schr344nkungen f344llt. Ob die 334bertragung ihrer Erbringung durch den 304nderungs-vertrag rechtsbest344ndig ist, ist keine Frage der Zul344ssigkeit des Nachpr374fungs-antrags, sondern der Begr374ndetheit. 54 6. Der Nachpr374fungsantrag ist nicht infolge der 334bergangsregelung in Art. 8 Abs. 3 VO 1370/2007 unzul344ssig. Nach dieser Regelung k366nnen be-stimmte vor dem 3. Dezember 2019 vergebene Auftr344ge f374r ihre vorgesehene Laufzeit g374ltig bleiben. Diese Regelung ber374hrt nicht die Frage, ob eine ge-schlossene Vereinbarung in Anwendung des nationalen Rechts gar keine G374l-tigkeit erlangt hat und die Unwirksamkeit nach nationalem Recht geltend ge-macht werden kann. 55 - 33 - III. Die Vergabekammer hat den 304nderungsvertrag zu Recht f374r unwirk-sam erkl344rt (247 101b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GWB). 56 1. Der S-Bahn-Betrieb konnte DB Regio im Umfang des 304nderungsver-trages nicht gem344337 247 4 Abs. 3 Nr. 2 VgV wirksam 374bertragen werden. 57 a) Nach 247 4 Abs. 3 Nr. 2 VgV ist bei Vertr344gen, welche die 334bertragung von mehr als einer einzelnen Linie bei einer Laufzeit von bis zu drei Jahren vor-sehen, eine freih344ndige Vergabe ohne sonstige Voraussetzungen im Rahmen von 247 15 Abs. 2 AEG zul344ssig, wenn ein wesentlicher Teil der durch den Ver-trag bestellten Leistungen w344hrend der Vertragslaufzeit ausl344uft und anschlie-337end im Wettbewerb vergeben wird, wobei die Laufzeit des Vertrages zw366lf Jahre nicht 374berschreiten soll. 58 b) 247 4 Abs. 3 Nr. 2 VgV ist dahin auszulegen, dass Leistungen, die ein-mal zum Gegenstand einer freih344ndigen Vergabe 374ber eine Laufzeit von zw366lf Jahren gemacht worden sind, grunds344tzlich nicht abermals durch eine entspre-chende Vereinbarung in dieser Weise vergeben werden k366nnen. Bereits die Vergabe einer einzelnen Linie ist nach 247 4 Abs. 3 Nr. 1 VgV nur einmalig und selbst dann nur f374r nicht l344nger als drei Jahre zul344ssig. In Anbetracht dieser Regelung kann nicht angenommen werden, dass 247 4 Abs. 3 Nr. 2 VgV erm366gli-chen will, Auftr344ge f374r den Betrieb einer Linie 374ber mehr als drei Jahre oder f374r mehrere Linien 374ber mehr als 12 Jahre durch Kettenvertr344ge im Wege freih344n-diger Vergabe zu erteilen. Dies gilt umso mehr, als die Laufzeit einer entspre-chenden Vereinbarung konsequenterweise erneut zw366lf Jahre m374sste betragen k366nnen. Dadurch w374rde der betreffende Dienstleistungsverkehr auf unannehm-bar lange Zeit dem Wettbewerb vorenthalten. Einem solchen Normverst344ndnis st374nde unter diesem Gesichtspunkt ferner entgegen, dass 247 4 Abs. 3 VgV ge-m344337 Art. 2 der Ersten Verordnung zur 304nderung der Vergabeverordnung vom 59 - 34 - 7. November 2002 am 31. Dezember 2014 au337er Kraft tritt. Diese zeitliche Be-fristung der Regelung durch den Verordnungsgeber spricht ebenfalls daf374r, dass mehrere aufeinander folgende Vereinbarungen nicht m366glich sein sollen. c) Es kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Vorschrift es erlaubt h344tte, im Rahmen einer zwischen dem VRR und DB Regio zur Beilegung der entstandenen Streitigkeiten getroffenen Vereinbarungen die Regelungen des Verkehrsvertrags sachgerecht zu modifizieren und dabei ge-gebenenfalls auch die Gesamtlaufzeit von zw366lf Jahren in gewissem Umfang zu 374berschreiten, wie DB Regio unter Hinweis auf die Regelung in Art. 4 Abs. 3 und 4 VO 1370/2007 meint. Denn jedenfalls durfte eine solche vergleichsweise 304nderung nach 247 4 Abs. 3 Nr. 2 VgV nicht in der Weise erfolgen, wie dies im 304nderungsvertrag geschehen ist, 60 Um den Tatbestandsmerkmalen der Norm wenigstens sinngem344337 zu ge-n374gen, w344re erforderlich gewesen, auch bei einer Verl344ngerung der Laufzeit dem Grundgedanken der Vorschrift zu entsprechen, dass die freih344ndige Ver-gabe voraussetzt, dass ein wesentlicher Teil der vorgesehenen Leistungen w344hrend der Vertragslaufzeit in den Wettbewerb gegeben wird. Eine substan-zielle Verl344ngerung der Laufzeit ist jedenfalls dann nicht zul344ssig, wenn nicht gleichzeitig auch die wettbewerbsf366rdernde Komponente des Vertrages ver-st344rkt wird. An einer solchen Verst344rkung fehlt es. Soweit es die Leistungen im Regionalbahn- und -expressverkehr betrifft, verbleibt es im Wesentlichen bei den bereits im Verkehrsvertrag getroffenen Regelungen (vgl. Anlage 16 zur Be-schwerdebegr374ndung von DB Regio und hierzu Beschwerdebegr374ndung von DB Regio S. 17). Es werden nur im Interesse der Kompatibilit344t mit den An-schlussleistungen in angrenzenden Verkehrsr344umen die Fahrpl344ne angepasst, was nicht ausreicht, um den Anforderungen von 247 4 Abs. 3 Nr. 2 VgV zu gen374- 61 - 35 - gen. Auch die S-Bahn-Leistungen laufen nicht w344hrend des Verl344ngerungszeit-raums teilweise aus, sondern sollen nach dem Vertrag bis 2023 in vollem Um-fang von DB Regio erbracht werden. Unter diesen Umst344nden steht jedenfalls eine Verl344ngerung der Laufzeit des Verkehrsvertrags um f374nf Jahre mit 247 4 Abs. 3 Nr. 2 VgV nicht in Einklang. 2. Die Vergabekammer hat den Nachpr374fungsantrag nach allem zu Recht f374r begr374ndet erachtet, soweit A. R. die Feststellung der Unwirksamkeit des 304nderungsvertrags insgesamt begehrt hat. Nach dem auf den Vertrag an-wendbaren 247 101b GWB (siehe oben C II 2 b) kann im Nachpr374fungsverfahren die anf344ngliche Unwirksamkeit eines Vertrags festgestellt werden, wenn der Auftraggeber einen 366ffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist. Wie ausgef374hrt, liegen diese Vorausset-zungen vor. Der f374r die Feststellung der Unwirksamkeit nach 247 101b Abs. 2 GWB vorgegebene zeitliche Rahmen ist gewahrt; A. R. hat den Nachpr374fungs-antrag vor Ablauf von 30 Kalendertagen nach Ver366ffentlichung der Bekanntma-chung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europ344ischen Union gestellt. Dass sie vornehmlich allein am Betrieb der Linie S 5 interessiert ist, ist f374r die Rechts-folge der Unwirksamkeit entgegen der Auffassung von DB Regio (Beschwerde-begr374ndung S. 22 ff.) unerheblich (vgl. oben C II 4). 62 3. DB Regio r374gt, dass die Vergabekammer die Gesamtnichtigkeit des Vertrags gem344337 dem Hilfsantrag von A. R. ausgesprochen und die Unwirksam-keit des Vertrags nicht gem344337 deren Hauptantrag isoliert auf den Leistungsteil der Linie S 5 beschr344nkt hat. 63 - 36 - Diese R374ge ist als das hilfsweise Begehren zu verstehen, dem Nachpr374-fungsantrag nach dem Hauptantrag von A. R. stattzugeben. Dem ist kein Erfolg beschieden. Daf374r bedarf es keiner abschlie337enden Entscheidung, inwieweit die Rechtsfolge der Unwirksamkeit gem344337 247 101b GWB generell auf Teile des ge-schlossenen Vertrags beschr344nkt werden kann. Im Streitfall w344re dies - in ent-sprechender Anwendung der aus 247 139 BGB ersichtlichen Grunds344tze - allen-falls vorstellbar, wenn angenommen werden k366nnte, dass der VRR und DB Re-gio den 304nderungsvertrag auch unter Ausklammerung des Betriebs der Li-nie S 5 geschlossen h344tten. Diese Annahme ist indes nicht gerechtfertigt. Der VRR macht noch in der sofortigen Beschwerde und insoweit in Widerspruch zu dem hilfsweisen Begehren von DB Regio geltend, sowohl aus wirtschaftlichen als auch technischen Gr374nden h344tte von einer Ausschreibung der Linie S 5 als Teillos abgesehen werden k366nnen, weil der isolierte Betrieb nicht praktikabel sei (vgl. oben C II 4 b). In Anbetracht dieses Vorbringens kann nicht entsprechend 247 139 BGB davon ausgegangen werden, dass der VRR und DB Regio den 304n-derungsvertrag unter Ausgliederung allein der Linie S 5 geschlossen h344tten. 64 D. I. Die sofortige Beschwerde von A. R. ist zul344ssig. Dem Antragsteller im vergaberechtlichen Nachpr374fungsverfahren steht das Rechtsmittel der soforti-gen Beschwerde zu, wenn seinen Antr344gen nicht voll entsprochen worden und er dementsprechend formell beschwert ist (vgl. Kuhlig in: Vergaberecht Kom-paktkommentar, 12. Los, 247 116 Rn. 29). Diese Voraussetzung ist erf374llt, nach-dem die Vergabekammer den im tatbestandlichen Teil dieser Beschlussgr374nde unter Nummer 3 mitgeteilten Antrag von A. R. abschl344gig beschieden hat. 65 - 37 - II. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. 66 1. Das Rechtsschutzbed374rfnis f374r dieses Begehren kann A. R. nicht ab-gesprochen werden. Es ist zwar richtig, dass die von A. R. in erster Linie be-gehrte Unwirksamkeitserkl344rung des 304nderungsvertrages faktisch darauf hin-ausl344uft, dass ein f366rmliches Vergabeverfahren zu erfolgen hat. Das Rechts-schutzbed374rfnis daf374r, dass die Verpflichtung zur Ausschreibung ausgespro-chen wird, ergibt sich f374r den Antragsteller im Nachpr374fungsverfahren indes bereits aus dem vorangegangenen Versto337 des Auftraggebers gegen diese Verpflichtung. 67 2. Der zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gemachte Antrag weicht sprachlich von dem vor der Vergabekammer gestellten insoweit ab, als er nicht mehr auf das Beschaffungsvorhaben f374r die Linie S 5 bezogen ist. In-des war schon der Antrag in der vor der Vergabekammer gestellten Fassung nicht so zu verstehen, dass der VRR verpflichtet werden sollte, die Linie S 5 isoliert auszuschreiben. A. R. hat mehrfach erkl344rt, einen Anspruch auf Aus-schreibung eines auf die Linie S 5 beschr344nkten Einzelloses nicht erheben, sondern sich auch auf die 334bernahme des Betriebs der kombinierten Linien S 5 und S 8 bewerben zu wollen, nachdem der VRR die gegen einen alleinigen Be-trieb der Linie S 5 sprechenden betriebstechnischen Gr374nde dargelegt hat. F374r einen ihrem Interesse am Auftrag entsprechenden prozessualen Erfolg musste A. R. aus den bereits dargelegten Gr374nden die gesamte 304nderungsvereinba-rung zu Fall bringen. So war ihr erstinstanzliches Begehren zu verstehen und so ist es im Beschwerdeantrag nunmehr auch ausdr374cklich formuliert, wobei die begehrte Verpflichtung zur Durchf374hrung eines f366rmlichen Vergabeverfahrens antragsgem344337 unter der Bedingung steht, dass der S-Bahn-Betrieb nach De-zember 2018 durch ein Beschaffungsvorhaben sichergestellt wird, also der 68 - 38 - VRR den Betrieb nicht in einer wie auch immer gestalteten Form von vergabe-rechtsfreier Eigenregie 374bernimmt, was nicht zu erwarten sein d374rfte. 3. Der so verstandene Antrag ist schon deshalb begr374ndet, weil der VRR die Erbringung der fraglichen Leistungen DB Regio vergaberechtswidrig 374ber-tragen hat. Die Vergabekammer hat dem Antrag ersichtlich auch nur deshalb nicht stattgegeben, weil sie ihn f344lschlich dahin ausgelegt hat, dass A. R. die "umgehende" Durchf374hrung eines f366rmlichen Vergabeverfahrens begehre, wor-auf kein Anspruch bestehe. Diesem Verst344ndnis des Antrags kann nicht beige-treten werden. Zureichende Anhaltspunkte daf374r, dass A. R. jenseits des An-tragswortlauts auf eine besonders beschleunigte Durchf374hrung eines f366rmlichen Vergabeverfahrens hinaus wolle, sind dem Vorbringen des Unternehmens im Nachpr374fungsverfahren jedenfalls nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit zu ent-nehmen. 69 4. Soweit es die vorherige europaweite Bekanntmachung betrifft, will A. R., wie in der m374ndlichen Verhandlung klargestellt, ihren Antrag dahin ver-standen wissen, dass eine Vergabe nach Ma337gabe des Vierten Teils des Ge-setzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen erfolgen soll. Dieser Zusatz bedarf keiner Erw344hnung in der Beschlussformel, weil ein f366rmliches Vergabeverfahren ohnehin entsprechend den jeweils geltenden gesetzlichen Bedingungen, gege-benenfalls unter Ber374cksichtigung bestehender Ausnahmetatbest344nde, durch-zuf374hren ist. 70 - 39 - E. F374r ein durchzuf374hrendes Vergabeverfahren erscheinen noch folgende Hinweise angezeigt. 71 Das vorlegende Oberlandesgericht meint, eine Ausschreibung werde im offenen Verfahren zu erfolgen haben. Die Wahl der etwa zul344ssigen Art der Vergabe (247 3 VOL/A) bedarf indes im gegenw344rtigen Stadium keiner n344heren Er366rterung. Mit Blick auf die von DB Regio erhobenen Einwendungen ist jedoch vorsorglich darauf hinzuweisen, dass nach 247 3 Abs. 1 Satz 3 und 4 VOL/A 2009 bei beschr344nkten Ausschreibungen und freih344ndigen Vergaben mehrere - grunds344tzlich mindestens drei - Bewerber zur Angebotsaufgabe aufgefordert werden sollen. Demzufolge w344re selbst eine freih344ndige Vergabe im Wege der Direktvergabe ohne Ber374cksichtigung weiterer geeigneter Anbieter unstatthaft. 72 Das vorlegende Oberlandesgericht er366rtert mit Blick auf die Rechtspre-chung des Oberlandesgerichts Celle (VergabeR 2010, 669) zur notwendiger-weise zeitnahen Dokumentation (Vergabevermerk), inwieweit es unter dem Ge-sichtspunkt unzureichender Dokumentation vergaberechtlichen Bedenken aus-gesetzt sein k366nnte, dass der VRR lediglich zeitversetzt, erst im Nachpr374fungs-verfahren, dargelegt hat, dass nur eine gemeinsame Vergabe der Linien S 5 und S 8 in Betracht komme. Die Frage der vergaberechtlichen Zul344ssigkeit ei-ner nachtr344glichen Dokumentation stellt sich indes nicht. Da der VRR gar kein f366rmliches Vergabeverfahren und insbesondere kein solches mit einer loswei-sen Vergabe durchgef374hrt hat, d374rfte der Einwand, die Linie S 5 k366nne nicht isoliert, sondern nur im Verbund mit der Linie S 8 vergeben werden, nicht unter dem Gesichtspunkt fehlender Dokumentation unber374cksichtigt bleiben. Im 334bri-gen ist mit Blick auf die Dokumentationspflichten im Allgemeinen zu unterschei- 73 - 40 - den zwischen dem, was nach 247 20 Abs. 1 und 2 VOB/A 2009 oder 247 24 VOL/A-EG im Vergabevermerk mindestens niederzulegen ist, und Umst344nden oder Gesichtspunkten, mit denen die sachliche Richtigkeit einer angefochtenen Ver-gabeentscheidung au337erdem nachtr344glich verteidigt werden soll. Solche vorge-tragenen 334berlegungen auf ihre Stichhaltigkeit hin zu 374berpr374fen, kann der Vergabestelle schwerlich generell unter dem Gesichtspunkt fehlender Doku-mentation verwehrt werden. Der Auftraggeber kann im Nachpr374fungsverfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Argumenten pr344kludiert werden, die nicht im Vergabevermerk zeitnah niedergelegt worden sind. Vielmehr ist, soweit es die Frage der m366glichen Heilung von Dokumentationsm344ngeln im Vergabe-vermerk betrifft, einerseits zu ber374cksichtigen, dass insbesondere die zeitnahe F374hrung des Vergabevermerks die Transparenz des Vergabeverfahrens sch374t-zen und Manipulationsm366glichkeiten entgegenwirken soll (vgl. Th374ringer OLG, VergabeR 2010, 96, 100). Andererseits gibt das Gesetz der Vergabekammer - was f374r die Beschwerdeinstanz entsprechend zu gelten hat - vor, bei ihrer ge-samten T344tigkeit darauf zu achten, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen beeintr344chtigt wird (247 110 Abs. 1 Satz 4 GWB). Mit dieser dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz verpflichteten Regelung w344re es, wof374r ersichtlich auch das vorlegende Oberlandesgericht h344lt (in diese Richtung auch OLG M374nchen, VergabeR 2010, 992, 1006), nicht vereinbar, bei M344ngeln der Dokumentation im Vergabevermerk generell und unabh344ngig von deren Gewicht und Stellenwert von einer Ber374cksichtigung im Nachpr374fungs-verfahren abzusehen und stattdessen eine Wiederholung der betroffenen Ab-schnitte des Vergabeverfahrens anzuordnen. Dieser Schritt sollte vielmehr F344l-len vorbehalten bleiben, in denen zu besorgen ist, dass die Ber374cksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachpr374fungsverfahren nicht ausreichen k366nnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gew344hr-leisten. - 41 - F. Die im Verfahren vor der Vergabekammer angefallenen Geb374hren und Auslagen (247 128 Abs. 1 GWB) haben der VRR und DB Regio als Unterliegende gesamtschuldnerisch zu tragen (247247 109, 128 Abs. 3 Satz 1, 2 GWB). DB Regio ist als Beigeladene Verfahrensbeteiligte (247 109) und ebenfalls unterlegen. Als unterlegener Beteiligter ist ein Beigeladener jedenfalls dann anzusehen, wenn er vor der Vergabekammer zur Hauptsache einen Antrag gestellt hat und damit nicht durchgedrungen ist (BGH, Beschluss vom 26. September 2006 - X ZB 14/06, BGHZ 169, 131 Rn. 58; OLG D374sseldorf VergabeR 2004, 126 f.). 74 Der VRR und DB Regio haben als Beteiligte ferner A. R. deren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen zu er-statten (247 128 Abs. 4 Satz 1 GWB). Die Mithaftung auch eines unterlegenen Beigeladenen entspricht der Rechtsprechung des Senats zu 247 128 Abs. 4 GWB aF (BGHZ 169, 131 Rn. 58). Daran hat sich durch die Modifikation, die die Be-stimmung durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts erfahren hat, nichts ge344ndert. Das Gesetz sieht nunmehr ausdr374cklich vor, dass die Auf-wendungen des Beigeladenen nur erstattungsf344hig sind, soweit die Vergabe-kammer sie aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Diese Klarstellung, die es den Vergabekammern nach den Gesetzgebungsmaterialien erm366glichen soll zu ber374cksichtigen, wie sich ein Beigeladener am Verfahren beteiligt hat, stellt die Kostenhaftung des den Auftraggeber unterst374tzenden Beigeladenen gegen374ber dem obsiegenden Antragsteller nicht infrage (ebenso Summa in: jurisPK-VergR, 2. Aufl., 247 128 Rn. 26 i.V.m. Rn. 23.2). Da das Gesetz insoweit nicht ausdr374cklich gesamtschuldnerische Haftung vorsieht, haften diese Betei-ligten als Teilschuldner (BGHZ 169, 131 Rn. 58; ebenso OLG D374sseldorf Ver-gabeR 2001, 38, 40; OLG M374nchen NZBau 2006, 135 f.). Im vorliegenden Fall 75 - 42 - ist es nach der Interessenlage angezeigt, VRR und DB Regio die Aufwendun-gen von A. R. je zur H344lfte aufzuerlegen. Eine anteilige Haftung von A R. wegen Teilunterliegens ist nicht ange-zeigt. Es entspricht allgemeiner Ansicht, dass f374r die Kostentragung nicht sche-matisch auf die gestellten Antr344ge abzustellen ist, weil die Vergabekammer dar-an nicht gebunden ist (247 114 Abs. 1 Satz 2 GWB), sondern darauf, ob der An-tragsteller sein Ziel materiell erreicht hat (vgl. Noelle in: Byok/Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, 2. Aufl. Rn. 1396; Brauer in: Kulartz/Kus/Portz, Komm. zum GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., 247 128 Rn. 16). 76 Materiell ist A. R. nicht teilweise unterlegen. Soweit es das Ziel, den 304n-derungsvertrag f374r unwirksam zu erkl344ren, mit dem Hilfsantrag erreicht hat, ist zu bedenken, dass mit der Fassung des Hauptantrags bezweckt wurde, den Vertrag nur insoweit anzufechten, als es dem (begrenzten) Interesse von A R. am Auftrag entsprach. Diese Beschr344nkung kam den mutma337lichen Interessen des VRR und DB Regio am weitestm366glichen Erhalt des Vertrages entgegen, 344ndert aber nichts daran, dass A. R. sein Rechtsschutzziel in diesem Punkt voll erreicht hat. 77 Dar374ber hinaus ist die Kostenentscheidung der Vergabekammer zulasten von A. R. ersichtlich von ihrer unrichtigen Auslegung des Antrags zu 2 beein-flusst. 78 Die Kostenentscheidung f374r das Beschwerdeverfahren ist nach Inkrafttre-ten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts unter entsprechender Anwendung von 247 78 GWB zu treffen (vgl. 247 120 Abs. 2 GWB). Diese Bestim-mung findet, was im Wortlaut nicht ganz klar zum Ausdruck kommt, auch auf die Gerichtskosten Anwendung (vgl. Wiese in: Kulartz/Kus/Portz, aaO, 247 128 79 - 43 - Rn. 78 mwN). Soweit das Gesetz bei seinem Verweis auf 247 78 GWB nicht zwi-schen Satz 1 und Satz 2 der Bestimmung unterscheidet, bedarf die f374r das Kar-tellverwaltungsverfahren umstrittene Frage, ob 247 78 Satz 2 GWB nur f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren gilt (vgl. Bechtold, Kartellgesetz, 5. Aufl. 247 78 Rn. 5 ff.), auch in dem im Streitfall betriebenen Beschwerdeverfahren nach 247247 116 ff. GWB keiner Beantwortung. Denn jedenfalls entspr344che es auch im Kartellbeschwerdeverfahren der Billigkeit, dem Beigeladenen, der selbst Be-schwerde gegen die Verf374gung der Kartellbeh366rde eingelegt hat und damit un-terlegen ist, mit den Gerichtskosten und grunds344tzlich auch mit den au337erge-richtlichen Kosten anderer Verfahrensbeteiligter zu belasten, soweit nicht die besonderen Umst344nde des Einzelfalls gem344337 247 78 GWB ausnahmsweise eine abweichende Entscheidung geb366ten. Dementsprechend entspricht es vorlie-gend der Billigkeit, DB Regio als Beschwerdef374hrerin Gerichtskosten und au337ergerichtliche Kosten von A. R. aufzuerlegen. Es entspricht in Anbetracht der Interessen des VRR und von DB Regio des Weiteren der Billigkeit, diesen Beteiligten die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die au337ergericht-lichen Kosten von A. R. je zur H344lfe aufzuerlegen. - 44 - Die Festsetzung des Gegenstandswerts geht von einem j344hrlichen ge-sch344tzten Auftragsvolumen f374r die Linien S 5 und S 8 von 37.380.000 200 aus, das in entsprechender Anwendung der Grunds344tze in 247 3 VgV f374r einen Zeit-raum von 48 Monaten zugrunde zu legen (vgl. K374hnen in: Byok/Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, 2. Aufl. Rn. 1512) und in diesem Rahmen nach 247 50 Abs. 2 GKG zu begrenzen ist. 80 Meier-Beck Gr366ning Berger Hoffmann Schuster Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 21.07.2010 - VII-Verg 19/10 -

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