BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 411 /1 2 vom 10. Juli 2013 i n der Betreuungs sache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 15 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, 41 Abs. 1, 63 Abs. 3; ZPO § 181 Die Beschwerdefrist beginnt auch dann nach Ablauf der fü nfmonatigen Frist des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG, wenn die erforderliche Zustellung (hier: Beschluss über die Bestellung eines Betreuers an den Betroffenen) mit Mängeln behaftet war. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2013 - XII ZB 411/12 - LG Tübingen Notariat V Tübingen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Juli 2013 durch d en Vo r- sitzende n Rich ter D os e und die Richter Weber - Monecke , Schilling, Dr. Günter und Dr. Botur beschlossen: Auf d ie Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird de r Beschl uss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Tübingen vom 14 . Mai 2012 aufgehoben. Dem Betroffenen wird gegen die Versäumung der Frist zur Einl e- gung der Beschwerde gegen den Beschluss des Notariats V - Betreuungsgericht - Tübingen vom 28. Februar 2011 Wiede r- ei nsetzung in den vorigen Stand gewährt. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Lan d- gericht zurückverwiesen. Beschwerdewert: 3.000 Gründe: I. Der Betroffene wendet sich gegen die Bestellung eines Betreuers . Mit Beschluss vom 28. Februar 2011 ist für den Betroffenen erstmalig e i- ne Betreuung eingerichtet worden. Am 5. März 2011 hat die mit der Zustellung beauftragte Mitarbeiterin der Post versucht , d en Beschluss dem Betroffene n an 1 2 - 3 - dessen Wohnanschrift zu übergeben. Weil dies nicht möglich war, hat s ie den Beschluss bei der zuständigen Postfiliale niedergelegt und d ie Benachricht i- gung über die Niederlegung in eine im Eingangsbereich des Anwe sens des B e- troffenen bef indliche Zeitu ngsbox eingelegt. Der Betroffene hat in der Folgezeit das Schreiben nicht abgeholt. Am 20. September 2011 ist ihm der Beschluss durch eine Mitarbeiterin des Notariats - Betreuungs gericht - persönlich überg e- ben worden . Am 22. September 2011 hat der Betro ffene gegen diesen Beschluss B e- schwerde eingelegt. Nach einem Hinweis des Landgericht s , dass die B e- schwerdefrist abgelaufen sei , weil dem Betroffenen der angefochtene B e- schluss bereits am 5. März 2011 zugestellt worden sei und er daher die B e- schwerdefrist versäumt habe , hat der Betroffene mit einem an das Landgericht gerichteten Schreiben vom 2. Dezember 2011 ergänzend eine eidesstattliche Versicherung vorgelegt, wonach er den angegriffenen Beschluss erst am 20 . September 20 11 erhalten habe . Er habe ein Pos tfach eingerichtet und an dem vor seiner Wohnung befind lichen Briefkasten d en deutlich sichtbaren Hi n- weis : " Zustellungen bitte nur in s Postfach " angebracht. Der angegriffene B e- schluss habe daher auf diese Weise zugestellt werden können. Das Landgericht hat die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist abgelehnt und die Beschwerde als unz u- lässig verworfen. Da gegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Betroffenen . II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist ohne Zulassung statt haft (§ 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FamFG) und auch im Übrigen zulässig. S ie ist auch begründet. 3 4 5 - 4 - 2. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung aus geführt, der angeg riffene Beschluss sei dem B etroffenen am 5. März 2011 wirksam durch Niederle gung bei der Post zugestellt worden. Wiedereinsetzung in d en vorigen Stand gegen die Versä umung d er Beschwerdefrist könn e dem Betroffenen nicht gewährt werden, weil er die Rechtsmittelf rist schuldhaft ve r- sä umt habe. Der Betroffene habe durch sein " verwirre ndes Verhalten " und das " große Chaos " , das er im Zusammenh a ng mit seinem Briefkasten angerichtet habe, maßgebl ich selbst dazu beigetragen, dass ihn der Beschluss über die Betreuerbe stellung nicht erreicht habe. E r müsse sich den Vorwurf eines Ve r- schuldens gegen sich selbst gefallen lassen, weil er sich trotz jahrelanger Au s- einandersetzungen mit den Postzustellern weiterhin nicht um die an ihn geric h- teten Schriftstücke ge kümmer t habe . Hinzu komme im vorliegenden Fall , dass er mit an ihn gerichteten Schreiben habe rechnen müssen , weil er jedenfalls seit seiner Anhörung und der erzwungenen Begutachtung durch den Amtsarz t von dem Betreuungsverfahren Kenntnis gehabt habe . 3. Die se Ausführungen ha lt en der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Beschwerdegerich t ist rechtsirrig davon ausgegangen, dass dem Betroff e- nen der angegriffene Beschluss am 5. März 2011 wirksam durch Niederlegung bei der Post zugestellt worden ist. Zudem wäre dem Betroffenen Wiedereinse t- zung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Be schwerdefrist zu g e- währen gewesen . a) Nach § 63 Abs. 1 FamFG ist die Beschwerde innerhalb einer Frist von einem Monat einzulegen. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses an die Beteiligten (§ 63 Abs. 3 Satz 1 FamFG). Die Beka nn t- gabe kann durch Zustellung nach den §§ 166 bis 195 ZPO oder dadurch b e- wirkt werden, dass das Schriftstück unter der Anschrift des Adressaten zur Post gegeben wird (§ 15 Abs. 2 Satz 1 FamFG). Welche der beiden Möglichkeiten 6 7 8 - 5 - der Bekanntgabe das Gericht wä hlt, liegt grundsätzlich in dessen pflichtgem ä- ßem Ermessen. Eine Wahlmöglichkeit besteht allerdings nicht, wenn spezielle gesetzliche Regelungen eine bestimmte Form vorschreiben (Keidel/Sternal FamFG 1 7 . Aufl. § 15 Rn. 8; Bahrenfuss in Bahrenfuss [Hrsg.] F amFG § 15 Rn. 3; Thomas/Putzo /Reichold ZPO 3 4 . Aufl. § 15 FamFG Rn. 4). So ist nach § 41 Abs. 1 Satz 2 FamFG ein anfechtbarer Beschluss demjenigen zuzustellen, dessen erklärtem Willen er nicht entspricht. Deshalb wird in einer Betreuung s- sache die Beschwerd efrist für einen Betroffenen, der mit der Einrichtung der Betreuung nicht einverstanden ist, nur dann in Lauf gesetzt, wenn der B e- schluss über die Betreuerbestellung wirksam an ihn selbst zugestellt wurde (vgl. BGH Beschluss vom 4. Mai 2011 - XII ZB 632/10 - FamRZ 2011, 1049 Rn. 7). Danach war im vorliegenden Fall eine förmliche Zustellung des B e- schlusses vom 28. Februar 2011 an den Betroffenen erforderlich. Denn dieser hatte mehrfach erklärt, dass er eine Betreuung nicht wünsche. b) Entgegen der Annah me des Beschwerdegerichts ist der angefochtene Beschluss dem Betroffenen am 5. März 2011 nicht wirksam durch Niederlegung zugestellt worden. aa) Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 FamFG iVm § 181 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO kann das zuzustellende Schriftstück am Ort der Zustellung oder am Ort des Amtsgerichts bei einer von der Post dafür bestimmten Stelle nieder ge leg t we r- de n , wenn eine Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 3 ZPO oder § 180 ZPO nicht ausführ bar ist. Eine Zustellung durch Niederlegung kann daher nur dann wir k- sam erfolgen, wenn zuvor vergeblich versucht wurde, an den Empfänger zuz u- stellen und eine Ersatzzustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 3 ZPO oder durch Ei n- legen in den Briefkasten nach § 180 ZPO nicht ausführbar war (Zöller/Stöber ZPO 29. Aufl. § 181 Rn. 2; Mus ielak/Wittschier ZPO 10. Aufl. § 181 Rn. 2) . Z u- 9 10 11 - 6 - dem ist nach § 181 Abs. 1 Satz 3 ZPO über die Niederlegung eine schriftliche Mitteilung auf dem vorgesehenen Formular unter der Anschrift der Person, der zugestellt werden soll, in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise abzug e- ben oder, wenn das nicht möglich ist, an der Tür der Wohnung, des Geschäft s- raums oder der Gemeinschaftseinrichtung anzuheften. bb) D ie se Voraussetzung hat das Beschwerdegericht ohne ausreichend tragfähige Feststellungen bejaht. (1) Die Art und Weise , wie die Mitteilung gemäß § 181 Abs. 1 Satz 3 ZPO den Empfänger erreicht, bestimmt sich durch den Zweck, dass der Adre s- sat des Schriftstücks zeitnah und verlässlich über die erfolgte Niederlegung i n- formiert werden soll (Zöller/Stöber ZPO 29. Aufl. § 181 Rn. 4) . D aher soll die Mitteilung in erster Linie dadurch erfolgen, dass sie unter der Anschrift des Empfängers so abgegeben wird, wie ihn auch gewöhnliche Briefe üblicherweise erreichen (BVerwG NJW 1988, 817). Die Mitteilung ist dann i n der nach § 181 Abs. 1 Satz 3 ZPO erforderlichen Form abgegeben, wenn sie in der sonst vom Postzusteller praktizierten und vom Empfänger jedenfalls hingenommenen Weise abgegeben worden ist . Was hierunter zu verstehen ist, richtet sich nach der bei dem kon kreten Adressaten praktizierten und von diesem akzeptierten oder jedenfalls hingenommenen Übung (MünchKommZPO/Häublein 4. Aufl. § 181 Rn. 7). (2) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts hat die Mitarbeit e- rin der Post die Mitteilung über die Niede rlegung in eine an der Wohnung des Betroffenen befindliche Zeitungsbox ein gelegt . Dies entspricht nicht der Form, in der Mitarbeiter der Post Briefe üblicherweise zustellen. Das Beschwerdeg e- richt hätte daher Feststellungen treffen müssen, ob die Einlage vo n Briefen in die Zeitungsbox einer von den Postzustellern und dem Betroffenen praktizie r- 12 13 14 - 7 - ten Übung entspricht und dem Betroffene n auch seine sonstigen Briefe in di e- ser Form zugestellt werden. F ür entsprechende Feststellungen hätte schon deshalb Anlass best anden, weil der Betroffene zusätzlich einen Briefkasten u n- terhielt und daneben ein Postfach eingerichtet hatte, auf das er an seinem Briefkasten ausdrücklich hingewiesen haben will. cc) Die Vorschrift des § 181 ZPO stellt eine Zugangsfiktion dar, deren Eintritt allein von den in dieser Vorschrift aufgeführten Voraussetzungen abhä n- gig ist (BGH Urteil vom 4. November 1998 - RiZ (R) 2/98 - NJW - RR 1999, 1150, 1151). Ist die Mitteilung dem Betroffenen nicht in der erforderlichen Form zug e- gangen, führt dies z ur Unwirksamkeit der Zustellung (Zöller/Stöber ZPO 29. Aufl. § 181 Rn. 10; MünchKommZPO/Häublein 4. Aufl. § 181 Rn. 12). c) Obwohl damit dem Betroffenen der Beschluss über die Betreuerbeste l- lung nicht wirksam zugestellt worden ist, wurde von ihm die ein monatige B e- schwerdefrist des § 63 Abs. 1 FamFG versäumt. Die Beschwerdefrist begann nämlich nach § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG mit Ablauf von fünf Monaten nach dem Erlass des angefochtenen Beschlusses zu laufen . aa) Allerdings ist strittig, ob die Frist des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG auch dann zu laufen beginnt, wenn die erforderliche schriftliche Bekanntgabe einer gerichtlichen Entscheidung nicht vollständig unterblieben ist, sondern - wie im vorliegenden Fall - nur die Zustellung fehlerhaft war. Im Schrifttu m wird hierzu teilweise unter Hinweis auf den Wortlaut der Vorschrift die Auffassung vertreten, § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG sei nur anwendbar, wenn eine Übermittlung der En t- scheidung in schriftlicher Form an den Beteiligten überhaupt nicht habe erfolgen könne n (Prütting/Helms/Abramenko FamFG 2. Aufl. § 63 Rn. 11; Preuß DNotZ 2010, 265, 277). Nach anderer Ansicht soll die Vorschrift auch bei bloßen Z u- stellungsmängeln eingreifen (Keidel/Sternal FamFG 17. Aufl. § 63 Rn. 27 und 15 16 17 - 8 - 43; BeckOK Hahne/Munzig/Gutjahr FamF G [1. April 2013] § 63 Rn. 39; Bork/Jacoby/Schwab/Müther FamFG § 63 Rn. 9). bb) Der letztgenannten Auffassung ist zu folgen. Der Senat hat bereits zu der vergleichbaren Regelung in § 517 Halbsatz 2 ZPO entschieden, dass die f ünfmonat ige Berufungs frist auch dann zu laufen beginnt , wenn die zugestellte Ausfertigung der gerichtlichen Entscheidung vom Original abweicht (Senatsb e- schluss vom 7. Juli 2004 - XII ZB 12/03 - FamRZ 2004, 1478 , 1479 ) . Zur B e- grü n dung hat der Senat dabei wesentlich dar auf abgestellt, dass die Regelung in § 517 Halbsatz 2 ZPO der Erreichung von Rechtssicherheit diene . Diese E r- wägung greift auch im Rahmen des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG. D ie Auffangfri s t des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG soll ebenfalls der Rechtsklarheit und der Rechtssicherhei t für die Beteiligten dienen, wenn eine Bekannt gabe der En t- scheidung an einen erstinstanzlich Beteiligten innerhalb dieses Zeitraums nicht gelingt (vgl. BT - Drucks. 16/9733 S. 289). Würde man den Anwendungsbereich der Vorschrift auf die Fälle beschränken, i n denen die Bekanntgabe an einen Beteiligten überhaupt nicht erreicht werden konnte, träte bei einer nur fehlerha f- ten Bekanntgabe zu keinem Zeitpunkt die formelle Rechts kraft ein (§ 45 Satz 1 FamFG) . Dies wäre mit dem Zweck der Vorschrift nicht zu vereinba ren. Selbst wenn das Betreuungsgericht den Aufenthaltsort des Beteiligten nicht ermitteln könnte , kann die Bekanntgabe gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 FamFG iVm § 185 ZPO durch eine öffentliche Zustellung bewirkt werden, die grundsätzlich auch in Verfahren nach d em Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) zulässig ist (Ke i- del/Sternal FamFG 17. Aufl. § 15 Rn. 61 ; ander s Prütting/Helms/Abramenko FamFG 2. Aufl. § 63 Rn. 11) . cc) Da der angegrif fene Beschluss am 28. Februar 2011 an die G e- schäftsstelle übergeben und damit nach § 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG an diesem 18 19 - 9 - Tag erlassen worden ist, gilt er gemäß § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG nach Ablauf von fünf Monaten am 28. Juli 2011 als bekanntgegeben. Die einm onatige B e- schwerdefrist (§ 63 Abs. 1 FamFG) begann mit Ablauf d ieses Tages und endete am 28. August 2011. Die am 22. September 2011 eigegangene Beschwerde des Betroffenen war daher verfristet. d) Das Landgericht hätte dem Betroffenen jedoch Wiedereinse tzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist gewähren mü s- sen. aa) Zwar findet eine Wiedereinsetzung in die Frist des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG nicht statt, weil durch die Vorschrift nur die Bekanntgabe einer gerichtl i- chen Entscheid ung fingiert wird und es sich nicht um eine Rechtsmittelfrist ha n- delt. Dies schließt jedoch eine Wiedereinsetzung gegen die versäumte B e- schwerdefrist nicht aus (vgl. Keidel/Sternal FamFG 17. Aufl. § 63 Rn. 47), wenn der Beteiligte die Rechtsmittelfrist sch uldlos versäumt hat. So liegt es im vorliegenden Fall. Aufgrund der fehlerhaften Zustellung hat der Betroffene erst durch die persönliche Übergabe des angegriffenen B e- schlusses am 20. September 2011 Kenntnis von der Betreuerbestellung e r- langt. Den Zust ellungsmangel hat der Betroffene entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts nicht zu verantworten. Zwar hat er den Empfang an ihn adressierter Schreiben durch seine Auseinandersetzungen mit der Post und der Gestaltung seines Briefkastens erschwert. Ein e Zugangsvereitelung kann ihm aber deshalb nicht zur Last gelegt werden. Der Betroffene hat ein Postfach u n- terhalten und dies durch einen entsprechenden Hinweis an seinem Briefkasten deutlich gemacht (vgl. zur Zustellung durch Einlage in ein Postfach BGH B e- schluss vom 14. Juni 2012 - V ZB 182/11 - NJW - RR 2012, 1012 Rn. 9) . Er war damit für gerichtliche Schreiben jederzeit erreichbar , so dass ihn trotz seiner 20 21 22 - 10 - Kenntnis von dem laufenden Betreuungsverfahren kein Verschuldensvorwurf trifft (vgl. Senatsbeschluss vom 30. April 1997 - XII ZB 36/96 - FamRZ 1997, 997, 999) . bb) Die vom Beschwerdegericht unterlassene Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag kann der Bundesgerichtshof als Rechtsbeschwerd e- gericht treffen (vgl. Senatsbeschluss vom 23. Mai 2012 - XII ZB 375/11 - F a- mRZ 2012, 1205 Rn. 32). 4 . Nach alledem ist die angefochtene Entscheidung gemäß § 74 Abs. 5 FamFG aufzuheben. Dem Senat ist es allerdings verwehrt, abschließend zu entscheiden, weil die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 74 A bs. 6 Satz 1 FamFG) . Daher ist die Sache zur erneuten Be handlung und Entsche i- dung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen (§ 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG ) . Dose Weber - Monecke Schilling Günter Botur Vorinstanzen: Notariat Tübingen, Entscheidu ng vom 28.02.2011 - V VG 25/10 - LG Tübingen, Entscheidung vom 14.05.2012 - 5 T 218/11 - 23 24
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