ECLI:DE:BGH:2017:270917BXIIZB420.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 420/16 vom 27. September 2017 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 69 Abs. 1 Satz 2 und 3, 158 Abs. 7 Der Verfahrensbeistand erhält nach Zurückverweisung der Sache durch das Beschw erdegericht für das Verfahren vor dem Ausgangsgericht keine erneute pauschale Vergütung. BGH, Beschluss vom 27. September 2017 - XII ZB 420/16 - OLG Rostock AG Schwerin - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. September 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richter Prof. Dr. Klinkhammer, Schilling und Guhling und die Richterin Dr. Krüger beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Familien - senats des Oberlandesgerichts Rostock vom 22. August 2016 wird auf Koste n des weiteren Beteiligten zu 2 zurückgewiesen. Wert: 1.100 Gründe: I. Die Rechtsbeschwerde betrifft die Vergütung des Verfahrensbeistands. In dem von der Kindesmutter beantragten Umgangsverfahren wurde der Beteiligte zu 2, ein Rechtsanwalt, zum Verfahrensbeistand ihrer beiden Kinder unter Übert ragung zusätzlicher Aufgaben gemäß § 158 Abs. 4 Satz 3 FamFG bestimmt. Das Amtsgericht wies das Umgangsbegehren weitgehend zurück, ohne zuvor die Kinder anzuhören. Auf die Beschwerde der Kindesmutter hob das Oberlandesgericht den amtsgerichtlichen Beschlus s auf und verwies die Sache insbesondere zur Nachholung der Kindesanhörung an das Amtsgericht zurück. Im weiteren amtsgerichtlichen Verfahren schlossen die Beteiligten unter Mitwirkung des Verfahrensbeistands einen gerichtlich gebilligten Umgangsve r- gleich. 1 2 - 3 - Der Verfahrensbeistand hat die Festsetzung seiner Vergütung auf 3.300 eine Pauschale von 550 Vergütung des Verfahrensbeistands für zwe i Instanzen auf 2.200 und den Antrag im Übrigen zurückgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Beschwerde des Verfahrensbeistands zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt er seinen ursprünglichen Verg ütungsantrag weiter. II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 1. Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Die Vergütung des Verfahrensbeistands richte sich gemäß § 158 Abs. 7 FamFG nach Fallpauschalen in jedem Rechtszug . Der Gesetzgeber habe sich bewusst gegen ein aufwandsbezogenes Vergütungssystem entschieden. Bei dem Verfahren erster Instanz nach Aufhebung und Zurückverweisung handele es sich um kein neues Verfahren, sondern lediglich um eine Fortsetzung desj e- nigen Ver fahrens, das vor Erlass des später aufgehobenen Beschlusses bereits begonnen habe und durch die Aufhebung nicht betroffen sei. Dieser Verfa h- rensabschnitt sei bereits durch die Vergütung des Verfahrensbeistands für das erstinstanzliche Verfahren in Höhe von 1.100 31 Abs. 1 FamGKG werde klargestellt, dass das weitere Verfahren nach einer Z u- rückverweisung mit dem früheren Verfahren einen Rechtszug im Sinne des § 29 FamGKG bilde. Soweit sich für die Vergütung des Rechtsanwalts in § 21 3 4 5 6 - 4 - RVG eine abweichende Regelung ergebe, könne diese für die Vergütung des Verfahrensbeistands nicht herangezogen werden. 2. Dies hält rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. a) Die Vergütung des berufsmäßigen Verfahrensbeistands ist in § 158 Abs. 7 FamFG geregelt. Danach erhält er die Vergütungspauschale in jedem Rechtszug. Wenn der Verfahrensbeistand für mehrere Kinder bestellt wurde, erhält er diese Pauschale, wie der Senat bereits entschieden hat, für jedes Kind (Senatsbeschluss BGHZ 187, 40 = Fam RZ 2010, 1893 Rn. 16 ff.). aa) Ob das Verfahren vor dem Ausgangsgericht nach einer Zurückve r- weisung durch das Rechtsmittelgericht als eigener Rechtszug in diesem Sinne zu betrachten ist, ist umstritten. Von Teilen der instanzgerichtlichen Rechtsprechu ng und der Literatur wird die Frage bejaht (OLG Saarbrücken FamRZ 2013, 1330 Rn. 7 ff.; Bork/ Jacoby/Schwab/Zorn FamFG 2. Aufl. § 158 Rn. 36; Bumiller/Harders/Schwamb FamFG 11. Aufl. § 158 Rn. 21; Keidel/Engelhardt FamFG 19. Aufl. § 158 Rn. 47; Musielak/Borth FamFG 5. Aufl. § 158 Rn. 22; Prütting/Helms/Hammer FamFG 3. Aufl. § 158 Rn. 59; Menne Fam RB 2015, 213, 214; H. Schneider FamRB 2013, 192, 193 f.; Zimmermann FamRZ 2014, 165, 170). Andere sehen in dem Verfahren vor dem Ausgangsgericht lediglich die Fortsetzung des früh e- ren Verfahrens erster Instanz, welche keinen weiteren Vergütungsanspruch beg ründe (OLG Hamm FuR 2015, 483 f.; Haußleiter/Eickelmann FamFG 2. Aufl. § 158 Rn. 31). bb) Die letztgenannte Ansicht ist zutreffend. Für einen nach Zurückver - weisung der Sache erneuten Anfall der Pauschalvergütung des Verfahrens - 7 8 9 10 11 - 5 - beistands im Verfahren vo r dem Ausgangsgericht fehlt eine gesetzliche Grun d- lage. (1) Die gesetzliche Regelung in § 158 Abs. 7 FamFG ist noch vor ihrem Inkrafttreten im Hinblick auf Rechtsmittelverfahren erst durch das Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änd e- rung sonstiger Vorschriften vom 30. Juli 2009 (BGBl. I 2449) ergänzt worden. Dass die Fallpauschale für jeden Rechtszug gewährt wird, sollte dem Ver - f ahrensbeistand , der im zweiten und dritten Rechtszug tätig wird, im Unte r- schied zur Fassung im FGG - Reformgesetz einen zusätzlichen Vergütungsa n- spruch verschaffen , da er andernfalls nur eine einmalige Fallpau schale erhielte (BT Drucks. 16/12717 S. 61). Dami t zielte die Erweiterung der Vergütung au s- schließlich auf Rechtsmittelverfahren. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzg e- ber für das an die erste Instanz zurückverwiesene Verfahren einen weiteren Vergütungsanspruch des Verfahrensbeistands begründen wollte, b estehen d a- gegen nicht. (2) Für das gegenteilige Ergebnis lässt sich entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch nicht die in § 21 RVG für die Rechtsanwaltsvergütung getroffene Regelung anführen. Zwar hat sich der Gesetzgeber bei der Beme s- sung der Fallpauschalen in § 158 Abs. 7 FamFG im Ausgangspunkt an den für de n Regelverfahrenswert von 3.000 i- entiert. Mit der Pauschalvergütung hat er sich aber im Interesse einer für den Verfahrensbeistand als auch die Justiz unaufwändigen und unbürokratischen Handhabung bewusst von der Systematik der Rechtsanwaltsvergütung gelöst (BT - Drucks. 16/9733 S. 294). Dementsprechend hat der Senat eine Analogie zur Rechtsanwalt s vergütung auch in anderen Zusammenhängen, namentlich bei der Tätigkeit des Verfahrensbeistands für mehrere Kinder und für Auf - 12 13 - 6 - wendungen des Verfahrensbeistand s, abgelehnt (Senatsbeschlüsse BGHZ 1 87, 40 = FamRZ 2010, 1893 Rn. 20, 32 f. und vom 13. November 2013 XII ZB 612/12 FamRZ 2014, 191 Rn. 8 f.). Überdies erfährt auch die Recht s- anwaltsvergütung im zurückverwiesenen Verfahren bereits dadurch eine w e- sentl iche Einschränkung, dass die im erstinstanzlichen Ausgangsverfahren en t- standene Verfahrensgebühr anzurech nen ist (Vorb. 3 Abs. 6 VV RVG) und auch der Rechtsanwalt mithin zusätzlich nur einen Teil der Gebühren erhält, die im erstinstanzlichen Verfahren übli cherweise entstehen. (3) Schließlich ergibt sich auch aus dem verfassungsrechtlichen Gebot einer auskömmlichen Vergütung nichts anderes. Die pauschale Vergütungsr e- gelung zeichnet sich dadurch aus, dass sie dem Verfahrensbeistand die Mö g- lichkeit einer Mischkalkulation aus einfachen und komplex gelagerten Fällen eröffnet (vgl. Senatsbeschlüsse BGHZ 187, 40 = FamRZ 2010, 1893 Rn. 21 ff. und vom 17. November 2010 XII ZB 478/10 FamRZ 2011, 199 Rn. 18 ff.; BT Drucks. 16/9733 S. 294). Der F all d er Zurückverweisung ist gemäß § 69 Ab s. 1 Satz 2 und 3 FamFG zudem dadurch gekennzeichnet, dass das ersti n- stanzliche Gericht entweder noch nicht in der Sache entschieden hat oder das erstinstanzliche Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet. Deme ntspr e- chend besteht die Aufgabe des erstinstanzlichen Gerichts nach der Zurückve r- weisung vor allem in der Nachholung oder Ergänzung einer bislang unterbli e- benen oder unvollständigen Sachaufklärung, etwa einer wie im vorliegenden Fall verfahrensfehlerha ft unterbliebenen Kindesanhörung. Da im Übrigen r e- gelmäßig an das bisherige Verfahren vor dem Ausgangsgericht anzuknüpfen ist, besteht die Aufgabe des Verfahrensbeistands im wesentlichen aus Tätigke i- ten, die bei ursprünglich vollständiger Durchführung des Verfahrens durch das Ausgangsgericht ohnehin angefallen wären. Die weitere Voraussetzung der Zurückverweisung, dass eine umfangreiche oder aufwändige Beweiserhebung notwen dig wäre (§ 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG), verdeutlicht zudem, dass der Ve r- 14 - 7 - fahrensbeistand im Fall der vom Beschwerdegericht selbst durchgeführten B e- weiserhebung ebenfalls keine zusätzliche Vergütung erhalten hätte, während er bei Zurückverweisung der Sache an das Ausgangsgericht für das Verfahren vor dem Beschwerdegericht die volle pauschale Ve rgütung erhält. b) Für den erneuten Anfall einer pauschalen Vergütung für das zu - rückverwiesene Verfahren mangelt es somit an der notwendigen gesetzlichen Grundlage. Dose Klinkhammer Schilling Guhling Krüger Vorinstanzen: AG Schwerin, Entscheidung vom 16.02.2016 - 20 F 179/14 - OLG Rostock, Entscheidung vom 22.08.2016 - 10 WF 134/16 - 15
Full & Egal Universal Law Academy