BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 42/07 vom 13. November 2008 in dem Konkursverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KonkVwVergV vom 25. Mai 1960 Zur Bemessung der Verg374tung des Sequesters. BGH, Beschluss vom 13. November 2008 - IX ZB 42/07 - LG Heilbronn AG Heilbronn - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp am 13. November 2008 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 20. Februar 2007 wird auf Kosten des Sequesters zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 2.301,59 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Auf Antrag einer Krankenkasse auf Er366ffnung des Konkursverfahrens 374ber das Verm366gen des Schuldners erlie337 das Amtsgericht mit Beschluss vom 16. M344rz 1998 ein allgemeines Ver344u337erungsverbot und bestellte den Rechts-beschwerdef374hrer zum Sequester. Mit Beschluss vom 1. Mai 1998 er366ffnete das Amtsgericht das Konkursverfahren 374ber das Verm366gen des Schuldners. Der Rechtsbeschwerdef374hrer beantragte, seine Sequesterverg374tung auf 8.890 200 zuz374glich Umsatzsteuer und Auslagenpauschale festzusetzen. Hierbei legte er eine Teilungsmasse von 120.760,82 200 zugrunde und machte einen Verg374tungssatz von 35 % der Konkursverwalterverg374tung geltend. 1 - 3 - Mit Beschluss vom 4. Juli 2006 hat das Amtsgericht die Verg374tung des Sequesters auf einen Gesamtbetrag inklusive Umsatzsteuer und Auslagenpau-schale in H366he von 5.725,31 200 festgesetzt. Es hat eine Teilungsmasse von 102.344,10 DM (= 52.327,71 200) zugrunde gelegt und 25 % der Regelverg374tung des Konkursverwalters zugebilligt. Die hiergegen gerichtete sofortige Be-schwerde des Sequesters ist ohne Erfolg geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Sequester eine Erh366hung der Verg374tung um 2.301,59 200. 2 II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO), weil sie vom Beschwerdegericht zugelassen worden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 11. Juli 2002 - IX ZB 80/02, ZIP 2002, 1589), und auch im 334brigen zul344ssig. Sie ist je-doch unbegr374ndet. 3 1. Das Landgericht hat gemeint, die vom Amtsgericht zugrunde gelegte Bemessungsgrundlage sei zutreffend. Die mit Aus- und Absonderungsrechten 374berbelasteten Immobilien seien bei der Berechnungsgrundlage nicht zu be-r374cksichtigen. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hierzu betreffe zwar die Bestimmung der Bemessungsgrundlage beim vorl344ufigen In-solvenzverwalter (BGHZ 165, 266). Die hierzu entwickelten Grunds344tze seien jedoch auch im Falle der Berechnung der Verg374tung des Sequesters nach al-tem Recht zutreffend. Die 304nderung des 247 11 InsVV vom 29. Dezember 2006 344ndere daran nichts. Die fr374here h366chstrichterliche Rechtsprechung in BGHZ 146, 165 sei nicht praktikabel gewesen. 4 - 4 - Danach sei im vorliegenden Fall der Wert der mit Aus- und Absonde-rungsrechten 374berbelasteten Grundst374cke bei der Berechnungsgrundlage nicht zu ber374cksichtigen. Ein Zuschlag auf die Regelverg374tung nach 247 3 Verg374tungs-verordnung sei nicht anzuerkennen. Die 374bliche Verg374tung des Konkursverwal-ters sei der vierfache Regelsatz des 247 3 Verg374tungsverordnung, die angemes-sene Verg374tung des Sequesters 25 % davon. Ein besonderer Zuschlagstatbe-stand liege nicht vor, weil sich der Sequester mit den Gegenst344nden, an denen Aus- und Absonderungsrechte bestanden h344tten, nicht in erheblichem Ma337e, d.h. 374ber das gew366hnliche Ma337 hinaus, befasst habe. 5 Beim Ansatz der Umsatzsteuer sei zu ber374cksichtigen, dass es sich auch bei der Sequesterverg374tung analog 247 4 Abs. 5 Satz 1 Verg374tungsverordnung um eine Bruttoverg374tung handele, in der bereits 7 % Umsatzsteuer enthalten seien. Diese seien herauszurechnen, bevor 16 % Umsatzsteuer hinzuzurech-nen seien. 6 2. Die Rechtsbeschwerde meint demgegen374ber: Wenn der Senatsbe-schluss BGHZ 165, 266 bei der Berechnung der Verg374tung des Sequesters zugrunde gelegt werden solle, m374sse folgerichtig auch die 304nderung des 247 11 InsVV durch die Zweite Verordnung zur 304nderung der Insolvenzrechtlichen Verg374tungsverordnung ber374cksichtigt werden. Nach 247 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV n.F. w374rden zwar Verm366gensgegenst344nde, an denen bei Verfahrenser366ffnung Aus- oder Absonderungsrechte best374nden, der Berechnungsgrundlage nach 247 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV nur dann hinzugerechnet, wenn sich der vorl344ufige Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit ihnen befasst habe. Nach dem Willen des Verordnungsgebers sei aber davon auszugehen, dass auch unter-halb der Schwelle des "erheblichen Befassens" mit Aus- und Absonderungs- 7 - 5 - rechten zumindest ein Zuschlag auf die Regelverg374tung in Betracht komme. Dies habe das Beschwerdegericht verkannt. Nach der Neufassung des 247 11 InsVV habe bei erheblicher Befassung der Wert der Grundst374cke sogar bei der Bemessungsgrundlage ber374cksichtigt werden m374ssen. Da nach 247 19 Abs. 2 InsVV die Neufassung des 247 11 InsVV auf alle Ver-g374tungen f374r vorl344ufige Insolvenzverwalter anzuwenden sei, die noch nicht rechtskr344ftig abgerechnet seien, m374sse dies auch f374r den Sequester gelten. 8 Zur Begr374ndung des von ihm beantragten Verg374tungssatzes von 35 % der Konkursverwalterverg374tung habe sich der Beschwerdef374hrer u.a. darauf berufen, er habe sich in erheblichem Umfang mit Aus- und Absonderungsrech-ten befasst. Auf der Grundlage dieses Vorbringens habe der beantragte Zu-schlag von 10 % gew344hrt werden m374ssen. 9 3. Die Angriffe der Rechtsbeschwerde greifen nicht durch. Das Landge-richt hat richtig entschieden. 10 a) Auf Konkursverfahren, die vor dem 1. Januar 1999 beantragt worden sind, finden gem344337 Art. 103 Satz 1 EGInsO weiter die bisherigen gesetzlichen Vorschriften Anwendung. Damit sind alle unmittelbar das Konkursverfahren betreffenden Vorschriften gemeint, also auch die Verordnung 374ber die Verg374-tung des Konkursverwalters, des Vergleichsverwalters, der Mitglieder des Gl344ubigerausschusses und der Mitglieder des Gl344ubigerbeirates (Verg374tungs-verordnung oder VergVO vom 25. Mai 1960, BGBl. I S. 329; vgl. hierzu HK-InsO/Landfermann, 4. Aufl. Art. 103 EGInsO Rn. 2 f). Demgem344337 war in 247 19 InsVV urspr374nglicher Fassung geregelt, dass auf Verfahren nach der Konkurs-ordnung weiter die bisherigen Verg374tungsvorschriften Anwendung finden (BGH, 11 - 6 - Beschl. v. 20. November 2003 - IX ZB 469/02, ZIP 2004, 81, 82). Daran hat sich nichts dadurch ge344ndert, dass 247 19 InsVV nunmehr lediglich noch die 334bergangsvorschriften aus Anlass der Ersten und Zweiten 304nderungsverord-nung zur Insolvenzrechtlichen Verg374tungsverordnung enth344lt (vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 16. Oktober 2008 - IX ZB 35/05, z.V.b.). Der Verordnungsgeber hat die zun344chst getroffene 334bergangsvorschrift zwar offenbar f374r 374berholt gehal-ten. Er hat aber nicht angeordnet, dass auf das Konkursverfahren nunmehr die Insolvenzrechtliche Verg374tungsverordnung anwendbar sein soll. Deshalb bleibt es f374r Konkursverfahren weiter bei der Anwendbarkeit der Verg374tungsverord-nung). b) In der Verg374tungsverordnung ist die Verg374tung des Sequesters nicht geregelt. Es besteht jedoch 334bereinstimmung, dass der Sequester einen eigen-st344ndigen Verg374tungsanspruch hat, der sich in entsprechender Anwendung der Verg374tungsverordnung bemisst (Haarmeyer/Wutzke/F366rster, Verg374tung in In-solvenzverfahren InsVV/VergVO, 2. Aufl. 247 1 VergVO Rn. 35; Eickmann, Kom-mentar zur Verg374tung im Insolvenzverfahren 2. Aufl. 1997 Anhang A Rn. 7; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. 247 106 Rn. 22c) und einen Bruchteil der Kon-kursverwalterverg374tung betr344gt (BVerfG ZIP 1989, 384; OLG Frankfurt/M ZIP 1992, 1564, 1565; Eickmann, aaO Anhang A Rn. 9, 15; Kuhn/Uhlenbruck aaO). 12 Im Regelfall werden 25 % der Normalverg374tung eines Konkursverwalters f374r angemessen angesehen (AG K366ln ZIP 1986, 1138; Eickmann, aaO An-hang A Rn. 16; Kuhn/Uhlenbruck aaO), also der einfache Regelsatz gem344337 247 3 VergVO, weil dem Konkursverwalter in der Regel (zumindest) das Vierfache des Regelsatzes zuerkannt wird (OLG Frankfurt/M aaO; AG K366ln ZIP 1986, 1138; Haarmeyer/Wutzke/F366rster, aaO 247 3 VergVO Rn. 8; Eickmann, aaO 247 3 Rn. 16; Kuhn/Uhlenbruck aaO). 13 - 7 - c) Bei der Festsetzung der Verg374tung des Sequesters kann nicht auf die Bemessungsgrundlage f374r die Verg374tung des Konkursverwalters gem344337 247247 1, 2 VergVO abgestellt werden, weil diese erst am Ende des Verfahrens feststeht. Berechnungsgrundlage f374r die Verg374tung des Sequesters muss vielmehr wie beim vorl344ufigen Insolvenzverwalter der Wert des von ihm w344hrend des Er366ff-nungsverfahrens verwalteten Verm366gens sein (Eickmann, aaO Anhang A Rn. 11 f; Uhlenbruck ZIP 1996, 1889, 1891 m.w.N.; Raebel in Festschrift Gero Fischer, 459, 460 ff, 465 m.w.N.; zum vorl344ufigen Insolvenzverwalter vgl. 247 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV in der Fassung der Zweiten 304nderungsverordnung). 14 d) F374r die Frage, ob Gegenst344nde, die mit Aus- oder Absonderungsrech-ten belastet sind, bei der Verg374tung des vorl344ufigen Insolvenzverwalters zu be-r374cksichtigen sind, hat der Senat entschieden, dass auch nach der ersten 304n-derung der insolvenzrechtlichen Verg374tungsverordnung solche Gegenst344nde nur ber374cksichtigt werden, wenn sich der vorl344ufige Insolvenzverwalter in er-heblichem Umfang damit besch344ftigt hat (BGHZ 165, 266, 271 f; 168, 321, 324 Rn. 6 ff). Hieran hat sich durch die Zweite Verordnung zur 304nderung der Insol-venzrechtlichen Verg374tungsverordnung nichts ge344ndert. Nur wenn sich der vor-l344ufige Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit ihnen befasst hat, werden sie bei der Bemessungsgrundlage ber374cksichtigt (247 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV n.F.). Hat er sich nicht in erheblichem Umfang damit befasst, kann auch kein Zuschlag zu der Verg374tung gew344hrt werden (BGH, Beschl. v. 11. Oktober 2007 - IX ZB 15/07, ZIP 2007, 2226, 2227 Rn. 9; Vill in Festschrift Gero Fischer, 547, 557 f). 15 Der Grundsatz, dass Gegenst344nde, die mit Aus- oder Absonderungs-rechten belastet sind, bei der Verg374tung des vorl344ufigen Insolvenzverwalters 16 - 8 - nur ber374cksichtigt werden k366nnen, wenn sich dieser in erheblichem Umfang mit ihnen befasst hat, kann auf die Verg374tung des Sequesters 374bertragen werden. Dies hat das Beschwerdegericht zutreffend gesehen. Die Frage, ob in diesen F344llen ein Zuschlag zu gew344hren ist (so BGHZ 165, 266, 274; 168, 321, 324) oder der Gegenstand gem344337 247 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV n.F. der Bemessungsgrundlage zuzurechnen ist, kann dahinstehen. Denn das Beschwerdegericht hat festgestellt, dass sich der Sequester nicht in erheblicher Weise mit den Gegenst344nden befasst hat, an denen Aus- und Ab-sonderungsrechte bestanden. Demgem344337 k366nnen sie weder bei der Bemes-sungsgrundlage noch durch einen Zuschlag Ber374cksichtigung finden. 17 Soweit die Rechtsbeschwerde meint, aus ihrem Sachvortrag ergebe sich entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts eine erhebliche Befassung, setzt sie lediglich ihre Bewertung an die Stelle derjenigen des Tatrichters. Die Feststellung der erheblichen Befassung ist eine nach den Umst344nden des je-weiligen Einzelfalles zu erf374llende Aufgabe des Tatrichters und grunds344tzlich von ihm zu verantworten (vgl. BGH, Beschl. v. 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, NZI 2006, 464; v. 22. M344rz 2007 - IX ZB 201/05, ZInsO 2007, 370). Dass das Be-schwerdegericht bei der Abgrenzung der erheblichen Befassung die hierf374r gel-tenden Grunds344tze (vgl. BGH, Beschl. v. 28. September 2006 - IX ZB 230/05, ZIP 2006, 2134, 2136 Rn. 20 mit zahlreichen Nachweisen) verkannt h344tte, macht die Rechtsbeschwerde nicht geltend und ist nicht ersichtlich. 18 e) Beim Ansatz der Umsatzsteuer hat das Beschwerdegericht zutreffend ber374cksichtigt, dass bei der Bemessung der Verg374tung des Sequesters auch 247 4 Abs. 5 VergVO entsprechend Anwendung findet. Wie beim Konkursverwal-ter enth344lt die hiernach berechnete Verg374tung des Sequesters folglich bereits 19 - 9 - anteilige Umsatzsteuer in H366he von 7 %. Nur die Differenz zwischen der abzu-f374hrenden Umsatzsteuer und der bereits in der Verg374tung enthaltenen erm344337ig-ten Steuer ist demgem344337 auf die Verg374tung des Sequesters aufzuschlagen (vgl. BGH, Beschl. v. 20. November 2003 - IX ZB 469/02, ZIP 2004, 81, 83; vgl. auch Eickmann, aaO Anhang Rn. 21a). Dies wird von der Rechtsbeschwerde zu Recht nicht in Frage gestellt. Ganter Gehrlein Vill Fischer Grupp Vorinstanzen: AG Heilbronn, Entscheidung vom 04.07.2006 - 4 N 50/98 - LG Heilbronn, Entscheidung vom 20.02.2007 - 1 T 313/06 -
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