ECLI:DE:BGH:2017:131217BXIIZB436.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 4 3 6/1 7 vom 13. Dezember 2017 in der Kindschafts s ache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 1789 Satz 1, 1835 Abs. 1, 1836 Abs. 1 Satz 2, 242 E FamFG § 168 Abs. 1 Ohne eine förmliche Bestellung kann der Vormun d im Vergütungsfestsetzung s- verfahren eine Vergütung und Ersatz von Aufwendungen auch dann nicht ve r- langen, wenn er bereits zuvor auf Veranlassung des Gerichts tätig geworden ist (Fortführung des Senatsbeschlusses vom 30. August 2017 XII ZB 562/16 FamRZ 2017, 1846 ). BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2017 - XII ZB 436/17 - OLG Frankfurt am Main AG Wetzlar - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13 . Dezember 201 7 durch den Vorsitzenden Richter Dose , die Richter Schilling, Dr. Günter und D r. Botur und die Richterin Dr. Krüger beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 1 wird der Beschluss des 4 . Senats für Familiensachen des Oberlandesg e- richts Frankfurt am Main vom 1 7 . J uli 201 7 aufgehoben. Auf die Beschwerde der weit eren Beteiligten zu 1 wird der B e- schl uss des Amtsgerichts Familiengericht Wetzlar vom 6. De - zember 2016 abgeändert. Die aufgrund des Vergütungsantrags der weiteren Beteiligten zu 2 vom 9. September 2016 aus der Staatskasse zu gewährende Ve r- gütung wird auf 53,05 Verg ü- tungsantrag wird zurückgewiesen. Die Rechtsmittelverfahren sind gerichts kosten frei. Außergerichtl i- che Kosten werden nicht erstattet. Wert: 209 - 3 - Gründe: I. Die Rechtsbeschwerde betrifft die Frage, ob dem ausgewählte n, aber nicht förmlich bestellten Mitvormund ein Vergütungsanspruch zusteht. Der im Jahr 1998 geborene Betroffene reiste im Juni 2015 unbegleitet aus Somalia in das Bundesgebiet ein . Durch Beschluss des Amtsgerichts vom 1. Juli 2015 wurde eine Pflegschaf t eingerichtet und das Jugendamt im Wege der einstweiligen Anordnung zum vorläufigen Pfleger für den Wirkungskreis Personensorge und die Beteiligte zu 2 eine Rechtsanwältin zur berufsmäß i- gen (Mit - ) Pflegerin für den Wirkungskreis " Ausländer - und asylrec htliche B e- treuung " best immt . Im Termin am 15. Juli 2015 erfolgte durch den Rechtspfl e- ger die förmliche Verpflichtung der Beteiligte n zu 2 zur Pflegerin unter Überg a- be der Bestallungsurkunde. Durch weiteren Beschluss vom 21. August 2015 stellte das Amtsge richt das Ruhen der elterlichen Sorge fest; es wählte das Jugendamt zu m Vormund und die Beteiligte zu 2 zu m berufsmäßigen Mitvorm und mit den Aufgabenkre i- sen " Ausländer - und asylrechtliche Betreuung " aus . Durch Verfügung der Rechtspflegerin vom 25. August 2 015 wurde der Beteiligten zu 2 die Besta l- lungsurkunde als Mitvormund übersandt. Am 1. September 2015 reichte die Beteiligte zu 2 die alte Bestallungsurkunde als Pflegerin auf Anforderung an das Amtsgericht zurück. Zu einer förmliche n Bestellung der Beteili gten zu 2 zum Mitvormund durch Verpflichtung kam es in der Folgezeit nicht . Durch Beschluss vom 3. Februar 2016 stellte das Amtsgericht die Beendigung der Vormun d- schaft wegen Erre ichens der Volljährigkeit fest. 1 2 3 - 4 - Am 9. September 2016 hat die Beteiligte zu 2 die Festsetzung einer Ve r- gütung nach Stundensätzen sowie Erstattung von Auslagen in einer Gesam t- höhe von 269,97 für ihre Tätigkeit als (Mit - )Pflegerin und Mitvormund im Zei t- raum vom 3. Juli 2015 bis 9. September 2016 beantragt . Nach Beschränkung des A ntrags auf einen Betrag von 261,60 e- visors hat die Rechtspflegerin beim Amtsgericht die aus der Staatskasse zu leistende Vergütung auf 44,67 z u 2 hat der Familienrichter die Vergütung antragsgemäß auf 261,60 e- setzt. Gegen diese Entscheidung hat sich die Beteiligte zu 1 (im Folgenden: Staatskasse) mit ihrer Beschwerde gewendet. Sie hat die Auffassung ver treten, dass der Beteiligten zu 2 jedenfalls für d as von ihr für den Zeitraum seit dem 8. September 2015 abgerechnete Stundenhonorar mangels förmlicher Beste l- lung zum Vormund keine Vergütungsansprüche zustünden. Das Oberlandesg e- richt hat die Beschwerde zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Staatska s- se. Sie ist weiterhin der Ansi cht, dass für die Beteiligte zu 2 Vergütungsanspr ü- che nur im Rahmen ihrer Tätigkeit als förmlich bestellte Pflegerin im Zeitraum zwischen dem 15. Juli 2015 und dem 1. September 2015 entstanden seien und deshalb k ein höherer Betrag als 53,05 II. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. 1. Das Beschwerdegericht hat der Beteiligten zu 2 Ve rgütungsansprüche auch für ihre Tätigkeit seit dem 8. September 2015 zuerkannt und zur Begrü n- dung sein er Entscheidung das Folgende ausgeführt: Die Tätigkeit eines Vo r- 4 5 6 7 - 5 - munds könne auch bei fehlender persönlicher Verpflichtung ausnahmsweise zu vergüten sein, wenn die Verweigerung den Grundsätzen von Treu und Glauben widerspräche. Vorliegend habe sich der Besc hluss über die Bestellung der B e- teiligten zu 2 zum Vormund des Jugendlichen in der Hauptsache nahtlos an die Bestellung zur Pflegerin im einstweiligen Anordnungsverfahren angeschlossen. Aufgrund der Verfahrensführung des Amtsgerichts habe die Beteiligte zu 2 au s- nahmsweise davon ausgehen dürfen , dass ein sofortiges Tätigwerden ohne persönliche Verpflichtung erforderlich gewesen sei und auch vergütet werden soll t e. Die Notwendigkeit einer gesonderten persönlichen Verpflichtung des Mi t- vormunds sei von der zust ändigen Rechtspflegerin offenbar nicht gesehen wo r- den, wie die schlichte Übersendung der Bestallungsurkunde zeige. Zudem habe die Rechtspflegerin noch im Oktober 2 015 eine von der Beteiligten zu 2 nach ihrer Bestellung zum Vormund eingereichte Rechnung übe r am 9. September 2015 erbrachte Dolmetscherleistungen zur Erstattung angewiesen. Wenn aber ohne förmliche Verpflichtung bereits ein Teil der ihr als Vormund erwachsenen Kosten erstattet würden, habe die Beteiligte zu 2 auch nicht mehr damit rec h- nen mü ssen, dass weitere Abrechnungen mangels förmlicher Verpflichtung a b- gelehnt w ü rden. 2. Dies hält recht licher Überprüfung nicht stand. a) Dem Vergüt ungsanspruch der Beteiligten zu 2 steht allerdings nicht entgegen, dass wie der Senat zwischenzeitlich e ntschieden hat in Fällen wie dem vorliegenden nicht nur die Bestellung eines Ergänzungspflegers, sondern auch die Bestellung eines Mitvormunds für die asyl - und ausländerrechtlichen Angelegenheiten eines unbegleiteten minderjährigen Flüchtlings unzulässi g ist (vgl. Senatsbeschluss vom 13. September 2017 XII ZB 497/1 6 FamRZ 2017, 1938 Rn. 10 ff.). Dass die Mitvormundschaft fehlerhaft angeordnet wurde, lässt die Wirksamkeit der Bestellung jedoch nicht entfallen , so dass die Gerichte 8 9 - 6 - im Vergütungsfestset zungsverfahren hieran gebunden sind (vgl. für die Be - stellung eines Ergänzungspflegers: Senatsbeschl üsse vom 4. Dezember 2013 XII ZB 57/13 FamRZ 2014, 472 Rn. 10 und vom 16. Januar 2014 XII ZB 95/13 juris Rn. 6 ) . b ) Ohne nähere Erörterung, aber im Ergebnis zutreffend ist das B e- schwerdegericht davon ausg egangen, dass die Beteiligte zu 2 Vergütungsa n- sprüche für ihre Tätigkeit im Zeitraum seit dem 8. September 2015 nicht mehr auf ihr Amt als (Mit - ) Pflegerin stützen kann, für das sie förmlich bestell t gew e- sen ist. Die Pflegschaft für eine unter elterlicher Sorge stehende Person endet gemäß § 1918 Abs. 1 BGB mit der Beendigung der elterlichen Sorge. Der B e- endigung der elterlichen Sorge steht nach allgemeiner Ansicht das Ruhen der gesamten elterlichen S orge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen gleich ( vgl. KG FamRZ 1972, 44, 45; MünchKommBGB/Schwab 7. Aufl. § 1918 Rn. 9; Erman/Roth BGB 15. Aufl. § 1918 Rn. 3; BeckOK BGB/Bettin [Stand: Juni 2017] § 1918 Rn. 2; jurisPK - BGB/Locher [Stand: Oktober 2016 ] § 1918 Rn. 5 ). Damit ist die bestehende Pflegschaft unter den hier obwaltenden Umständen mit dem Wirksam werden des am 21. August 2015 erlassenen familiengerichtl i- chen Beschlusses über das Ruhen der elterlichen Sorge kraft Gesetzes bee n- det worden ( vgl. au ch KG FamRZ 1972, 44, 45) . Soweit die Beteiligte zu 2 zur Abwicklung der beendeten Pflegschaft noch Tätigkeiten entfaltet hat ( hier: die Rücksendung der Bestallungsurkunde am 1. September 2015), zieht die Staa ts - kasse eine Vergütungspflicht zu Recht ni cht in Zweife l. c) Ebenfalls im Ausgangspunkt z utreffend hat das Beschwerdegericht e r- kannt , dass ein Anspruch der Beteiligten zu 2 auf Vergütung als Berufsvormund nach § 1836 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB iVm §§ 1 Abs. 2, 3 Abs. 1 VBVG oder auf Aufwendungsers atz nach § 1835 Abs. 1 BGB ausscheidet, weil die Beteili g- te zu 2 in dem für das vorliegende Vergütungsfestsetzungsverfahren noch int e- 10 11 - 7 - ressierenden Abrechnungszeitraum zwischen dem 8. September 2015 und dem 9. September 2016 mangels förmlicher Verpflichtung nicht wirksam zum (Mit - ) Vormund bestellt wurde. Das Vormundschaftsrecht trennt zwischen der Anordnung der Vormun d- schaft und der Bestellung des benannten oder vom Familiengericht ausgewäh l- ten Vormunds. Wird eine Einzelperson als Vormund ausgewählt und ist deshalb § 1789 BGB anwendbar, setzt eine wirksame Bestellung eine persönliche Ve r- pflichtung durch das Gericht in Anwesenheit des Bestellten voraus. § 1789 BGB soll die Bedeutung und Notwendigkeit der besonderen Bestellung des Vo r- munds klarstellen, der als Hoheitsakt ein konstitutiver Charakter zukommt. Erst mit der wirksamen Bestellung des Vormunds entstehen die Rechte und Pflic h- ten aus der Vormundschaft und damit auch die mit einer berufsmäßig geführten Vormundschaft verbundenen Vergütungsansprüche (vg l. Senatsbeschluss vom 30. August 2017 XII ZB 562/16 FamRZ 2017, 1846 Rn. 11). d) Von Rechts irrtum beeinflusst ist demgegenüber die Auffassung des Beschwerdegerichts, im Vergütungsfestsetzungsverfahren könne geprüft we r- den, ob die Tätigkeit eines Vo rmunds trotz fehlender persönlicher Verpflichtung ausnahmsweise vergütet werden könne, wenn die Verweigerung einer Verg ü- tung den Grundsätzen von Treu und Glauben nach § 242 BGB widerspräche. a a) Zwar wird ein Vormund, der sein Amt berufsmäßig führt, reg elmäßig darauf vertrauen, dass er eine Vergütung erhält, wenn er auf Veranlassung des Gerichts bereits vor seiner förmlichen Bestellung tätig wird. Jedoch liefe es dem Grundsatz der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zuwider, wenn d em nicht wirksam bestel lten Vormund aufgrund von Billigkeitserwägungen ein Verg ü- tungsanspruch zugebilligt werden könnte , für den es an einer gesetzlichen Grundlage fehlt (vgl. Senatsbeschluss vom 30. August 2017 XII ZB 562/16 - FamRZ 2017, 1846 Rn. 1 2 ff. ). 12 13 14 - 8 - bb) Hinzu kommt, dass im Vergütungsfestsetzungsverfahren nach § 168 Abs. 1 FamFG für materiell - rechtlich auf § 242 BGB gestützte Erwägungen zur Begründung eines Zahlungsanspruchs des nicht wirksam bestellten Vormunds kein Raum ist. (1) Funktionell zuständig für das Ver fahren ist gemäß §§ 3 Nr. 2 a, 14 RPflG der Rechtspfleger. Dessen Kompetenz beschränkt sich indessen auf die Prüfung und Entscheidung über Grund und Höhe des Vergütungsanspruchs. Ihm obliegt folglich nur die Prüfung, ob der Vormund im maßgeblichen Abrec h- nu ngszeitraum wirksam bestellt war und ob die sich aus dem Vergütungsrecht ergebenden Voraussetzungen für die geltend gemachten Ansprüche erfüllt sind. Ebenso wenig wie der Rechtspfleger im Vergütungsfestsetzungsverfahren dazu berufen ist, über Einwendungen zu entscheiden, die nicht im Vergütungsrecht wurzeln, ist ihm in diesem Verfahren die Entscheidung darüber eröffnet, ob dem Vormund außerhalb des Vergütungsrechts Zahlungsansprüche zustehen (vgl. Senatsbeschluss vom 30. August 2017 XII ZB 562/16 - FamR Z 2017, 1846 Rn. 21). (2) Darüber hinaus verdeutlichen bereits die eigenen Ausführungen des Beschwerdegerichts zur Anwendung von § 242 BGB im vorliegenden Einzelfall, dass die Behandlung von Billigkeitserwägungen materiell - rechtlicher Art in der Regel tat richterliche Feststellungen und rechtliche Würdigungen erfordert, für die das formalisierte Vergütungsfestsetzungsverfahren vor dem Rechtspfleger nicht geeignet ist . (a) Soweit das Beschwerdegericht darauf hinweist , dass die zuständige Rechtspflegerin d es Amtsgerichts die Notwendigkeit der gesonderten persönl i- chen Verpflichtung des Mitvormunds offensichtlich nicht gesehen habe und es deshalb nicht zu einer Ladung zum Verpflichtungstermin gekommen sei , mag zwar ein gerichtliches Versehen (mit - )verantwortl ich dafür geworden sein, dass 15 16 17 18 - 9 - es nicht zu einer wirksamen Bestellung der Beteiligten zu 2 zum Mitv ormund mit den daran anknüpfenden Vergütungsansprüchen gekommen ist. Nicht jede s gerichtliche Versehen nötigt in diesem Zusammenhang aber zu der Beurteilung, dass es der Staatskasse nach Treu und Glauben versagt wäre, sich gegenüber dem nicht wirksam bestellten Amtsträger auf das Fehlen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Entstehung eines Vergütungsanspruchs zu berufen . Denn jedenfalls von einem Rechtsanwa lt, der Vormundschaften und Pflegscha f- ten berufsmäßig führt und der die Voraussetzungen für die Entstehung seines Vergütungsanspruchs kennen muss , kann grundsätzlich erwartet werden, i m eigene n Vergütungsinteresse selbst auf eine wirksame Bestellung in sei n Amt hinzuwirken. Eine besondere Eilbedürftigkeit einzelner im Rahmen der Mitvo r- mundschaft zu erledigende r Angelegenheiten , welche die am Sitz des Amtsg e- richts kanzleiansässige Beteiligte zu 2 nachvollziehbar dazu veranlassen kon n- te , insoweit noch vor eine r förmliche n Verpflichtung für den Mündel tätig zu werden, hat das Beschw erdegericht nicht festgestellt. (b) Der vom Beschwerdege richt weiter angeführte Umstand, dass das Amtsger icht die von der Beteiligten zu 2 am 9. Oktober 2015 gesondert abg e- rech neten Dolmetscherkosten am 14. Oktober 2015 zur Erstattung angewiesen hat, vermag sich unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes allenfalls auf die Vergütungspflicht für die nach dem Eingang des Erstattungsbetrages entfalteten Tätigkeiten auszuwirken. Dieser Zeitraum fällt in der Abrechnung der Beklagten aber nur noch mit 104 Minuten ins Gewicht. Auch insoweit handelt es sich aber um Erwägungen, für die im formalisierten Vergütungsfestsetzungsve r- fahren kein Raum ist. 3. Im Übrigen kann in diesem Ver fahren dahinstehen, ob einem Vo r- mund, der auf die Vergütung seiner vom Gericht angewiesenen und erwarteten 19 20 - 10 - Tätigkeit vertraute, ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Amtshaftung zustehen kann. Dose Schilling Günter Botur Krüger Vorinstan zen: AG Wetzlar, Entscheidung vom 06.12.2016 - 616 F 1222/15 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 17.07.2017 - 4 WF 138/17 -
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