X ZB 44/03 - X. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSX ZB 44/03 vom9. Februar 2004in dem NachprüfungsverfahrenNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR: ja VgV § 13 Satz 2, 3 u. 4 i.d.F. v. 9. Januar 2001; GWB § 97 Abs. 6;GG Art. 80 Abs. 1a)Die Bestimmung, daß ein Vertrag, der vor Ablauf einer Frist von14 Kalendertagen seit der schriftlichen Abgabe der Information über die vor-gesehene Nichtberücksichtigung abgeschlossen worden ist, nichtig ist, istdurch die Ermächtigung in § 97 Abs. 6 GWB gedeckt.b)Die Frist von 14 Kalendertagen beginnt mit der Absendung der schriftlichenInformation an die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen.BGH, Beschl. v. 9. Februar 2004 - X ZB 44/03 - OLG BrandenburgVergabekammer des LandesBrandenburg - 2 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Februar 2004 durchden Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen,die Richterin Mühlens und den Richter Dr. Meier-Beckbeschlossen:Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschlußder Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministeriumfür Wirtschaft vom 30. Juni 2003 wird zurückgewiesen.Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrenseinschließlich der Kosten, die der Beigeladenen im Beschwerde-verfahren entstanden sind.Gründe: I. Im Rahmen der Ausschreibung für einen Neubau der Brandenburgi-schen Technischen Universität Cottbus schrieb der Antragsgegner durch dasLandesbauamt Cottbus im September 2002 das "Erstellen einer Hochdruck-Wassernebellöschanlage" nach den Vorschriften der VOB/A europaweit im of-fenen Verfahren aus. Der Auftrag sollte eine Hochdruckpumpeneinheit, Förder-druck 120 bar, Fördermenge ca. 1.080 l/min, eine Schaltschrankanlage, ein - 3 -Löschmittelsteuermodul, ca. 4.300 m Edelstahlrohrleitungen, ca. 2.700 Lösch-düsen und ca. 22 Hochdruck-Wandhydrantenschränke umfassen. Da die Bau-genehmigung auf der Grundlage eines Systems "F. " erteilt war, solltenlaut den ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen die Geräte von dem Her-steller dieses Systems stammen. Im Oktober 2002 unterrichtete der Antrags-gegner die interessierten Unternehmen jedoch, durch einen Übertragungsfehlerfehle in den Positionen des Leistungsverzeichnisses der Vermerk "oder gleich-wertig".Bei Angebotseröffnung am 5. November 2002 gab es insgesamt vier An-gebote. Nach rechnerischer Prüfung lag der Angebotspreis der Beigeladenenvor dem des Angebots der Antragstellerin, für das laut Anschreiben bezüglichbestimmter Leistungen eine Stoffpreisgleitklausel gelten sollte. Das Angebot derBeigeladenen, die damals selbst nur vier Mitarbeiter hatte, aber Mitglied einerM. G. mit - wie sie behauptet hat - 314 Mitarbeitern im Jahre 2002 ist,beinhaltete nicht die Lieferung eines Systems "F. ", sondern die Liefe-rung von in der eigenen Gruppe entwickelten Geräten.Der Antragsgegner führte mit der Beigeladenen ein Bietergespräch, indem bzw. auf Grund dessen die Beigeladene u.a. Produktinformationen überdie Beschaffenheit des von ihr angebotenen Systems vorlegte. Der Antrags-gegner teilte sodann der Antragstellerin mit, ihr Angebot sei nicht das wirt-schaftlichste, den Zuschlag solle die Beigeladene erhalten.Das nahm die Antragstellerin zum Anlaß für einen ersten Nachprüfungs-antrag, mit dem sie geltend machte, weder sei die Beigeladene geeignet nochsei ihr Angebot gleichwertig. Mit Beschluß vom 17. Februar 2003 untersagte dieVergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für Wirtschaft dem - 4 -Antragsgegner, den Zuschlag auf der Grundlage seiner bisherigen Wertung andie Beigeladene zu erteilen. Dem Antragsgegner wurde ferner aufgegeben, dieWertung der Angebote gemäß §§ 23, 25 VOB/A unter Berücksichtigung derRechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Die Vergabekammerwar der Meinung, die Beigeladene habe nicht deshalb ausgeschlossen werdenmüssen, weil ihr eine geforderte Zertifizierung fehle; auch sonst sei die Beigela-dene geeignet. Die Antragstellerin sei jedoch in ihren Rechten verletzt, weil derAntragsgegner seine Dokumentationspflicht mißachtet habe, die Leistungsbe-schreibung nicht so eindeutig gewesen sei, daß alle Bieter sie im gleichen Sin-ne hätten verstehen müssen, die Beigeladene mit dem Auftraggeber im Aufklä-rungsgespräch unzulässig über den Austausch von Produkten verhandelt habeund die Wertung, soweit sie überhaupt durchgeführt worden sei, insbesonderehinsichtlich der Gleichwertigkeit der Angebote fehlerhaft gewesen sei. Die Ver-gabekammer wies ferner darauf hin, daß zu prüfen sei, ob ein Ausschluß derAntragstellerin in Betracht komme, weil die von dieser verwendete Stoffpreis-gleitklausel in den besonderen Vertragsbedingungen nicht vorgesehen war.Die Antragstellerin teilte daraufhin dem Antragsgegner mit, die Stoff-preisgleitklausel sei nur versehentlich in ihr Angebotsschreiben aufgenommenworden; alle angebotenen Einheitspreise seien als Festpreise anzusehen. DerAntragsgegner schaltete den TÜV Rheinland-Berlin-Brandenburg ein, der unterdem 10. April 2003 eine Stellungnahme abgab, wonach das Löschsystem"F. " und das Löschsystem der M. G. gleichwertig seien. In sei-nem Vergabevermerk vom 12. Mai 2003 kam der Antragsgegner wiederum zudem Ergebnis, die Beigeladene habe das wirtschaftlichste Angebot abgegeben.Er benachrichtigte deshalb die anderen Bieter, er beabsichtige, den Zuschlagam 28. Mai 2003 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, auf das eigene - 5 -Angebot könne der Zuschlag nicht erteilt werden, weil ein niedrigeres Hauptan-gebot vorliege. Der Antragstellerin ging dieses Schreiben am 14. Mai 2003 zu.Die Antragstellerin hat erneut einen Nachprüfungsantrag gestellt. DieBeigeladene habe nicht ausschreibungskonform angeboten. Das Angebot derBeigeladenen sei nicht gleichwertig. Die Beigeladene sei zur Erbringung derLeistung nicht geeignet, vor allem weil sie nicht selbst die Leistungen erbringenwolle, sondern sich auf die Kompetenz ihrer finnischen Muttergesellschaft be-rufe.Der Antragsgegner ist dem entgegengetreten und hat ferner geltend ge-macht, der Beigeladenen innerhalb der einverständlich verlängerten Zu-schlagsfrist bereits am 28. Mai 2003 den Auftrag erteilt zu haben.Den erneuten Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer zurückge-wiesen. Hiergegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mitder sie beantragt,den Beschluß der Vergabekammer aufzuheben und ihr den Zu-schlag zu erteilen,hilfsweise, den Antragsgegner zu verpflichten, ihr Angebot nachRechtsauffassung des Gerichts neu zu werten.Diesem Begehren sind der Antragsgegner und die Beigeladene entge-gengetreten, wobei letztere u.a. beantragt hat, - 6 -der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfol-gung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen so-wie festzustellen, daß die Hinzuziehung eines Bevollmächtigtenfür die Beigeladene zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgungnotwendig war.II. Das angerufene Oberlandesgericht hält die sofortige Beschwerde fürzulässig, in der Sache aber wegen Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags fürunbegründet.1. Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil er am 28. Mai 2003 erstum 12.57 Uhr dem Antragsgegner zugestellt worden sei, der Antragsgegneraber bereits um 10.18 Uhr der Beigeladenen den Auftrag erteilt gehabt habe.Diese Auftragserteilung sei auch wirksam. Im Streitfall wäre zwar noch § 13VgV in der Fassung vom 9. Januar 2001 (im Folgenden: a.F.) anzuwenden. Daes in der durch die Rechtsprechung des Kammergerichts geprägten Auslegungauf den Zugang der Information des öffentlichen Auftraggebers beim nicht be-rücksichtigten Bieter ankomme, hätte deshalb der Beigeladenen der Auftragnicht schon am 28. Mai 2003 erteilt werden dürfen. Der die Nichtigkeit des Ver-tragsschlusses an diesem Tag anordnende § 13 Satz 4 VgV a.F. habe nach derallein in Betracht kommenden Ermächtigungsgrundlage in § 97 Abs. 6 GWBjedoch nicht zur Disposition des Verordnungsgebers gestanden. Aus § 114Abs. 2 GWB ergebe sich, daß der Gesetzgeber davon ausgegangen sei, daßabgeschlossene Verträge, die vergaberechtlich als Zuschlag zu qualifizierenseien, erfüllt werden müßten. Die Ausnahmen hiervon habe er selbst in § 115Abs. 2 GWB und § 118 Abs. 3 GWB festgelegt. Der Verordnungsgeber habedeshalb eine weitere Ausnahme von dem das Vergaberecht beherrschendenGrundsatz der Wirksamkeit erteilter Aufträge nicht treffen dürfen. - 7 -2. Das Oberlandesgericht ist der Auffassung, daß die seiner Meinungnach deshalb auszusprechende Zurückweisung der sofortigen Beschwerde inWiderspruch zu Entscheidungen des Oberlandesgerichts Dresden (VergabeR2002, 142), des Oberlandesgerichts Düsseldorf (VergabeR 2003, 435) und desKammergerichts (VergabeR 2002, 235) stehe, weil dabei die Auffassungzugrunde gelegt worden sei, § 13 Satz 4 VgV a. F. bzw. § 13 Satz 6 VgV seigeltendes Recht und könne die Nichtigkeit eines bereits abgeschlossenen Ver-trags begründen. Das angerufene Oberlandesgericht hat die Sache deshalbdem Bundesgerichtshof vorgelegt.III. Die Vorlage ist zulässig.Wie es § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB voraussetzt (BGHZ 154, 32) will dasvorlegende Oberlandesgericht zur tragenden Begründung seiner Entscheidungeinen Rechtssatz anwenden, der mit einem tragenden Rechtssatz nicht über-einstimmt, den ein anderes Oberlandesgericht in einer bereits ergangenen Ent-scheidung zugrunde gelegt hat.Das vorlegende Oberlandesgericht hat die für die Zulässigkeit einesNachprüfungsantrags nach §§ 107, 108 GWB bestehenden Voraussetzungengeprüft und ihr Vorliegen im Streitfall festgestellt. Es hält die Zulässigkeitgleichwohl für nicht gegeben, weil es bereits zu einem wirksamen Vertrags-schluß mit der Beigeladenen gekommen sei. Von dieser Wirksamkeit glaubt dasvorlegende Oberlandesgericht ausgehen zu können, obwohl es die in § 13 VgVa.F. verordnete Informationsfrist nicht als gewahrt ansieht. Denn das vorlegen-de Oberlandesgericht will seiner Entscheidung den Rechtssatz zugrunde legen,daß die in § 13 Satz 4 VgV a.F. verordnete Nichtigkeit eines Vertrags, der vor - 8 -Ablauf der in § 13 Satz 2 VgV a.F. bestimmten Frist geschlossen worden ist,von der Ermächtigung nach § 96 Abs. 6 GWB nicht gedeckt sei. Das steht aberin Widerspruch zu den vom vorlegenden Oberlandesgericht erwähnten Ent-scheidungen anderer Oberlandesgerichte, weil diese hierbei § 13 Satz 4 VgVa.F. als wirksam angesehen und angewendet haben.IV. Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Den in mündli-cher Verhandlung vor dem Oberlandesgericht gestellten Anträgen der Antrag-stellerin kann nicht entsprochen werden.1. Geht man mit dem vorlegenden Oberlandesgericht davon aus, daß dieZulässigkeitsvoraussetzungen der §§ 107, 108 GWB gegeben sind, kann aller-dings nicht festgestellt werden, daß der neuerliche Nachprüfungsantrag derAntragstellerin von Anfang an unzulässig war. Zwar kann eine Vergabekammerin zulässiger Weise nicht mehr angerufen werden, sobald der zu vergebendeAuftrag wirksam erteilt ist, weil damit ein zuvor eingeleitetes und durchgeführtesVergabeverfahren beendet ist und Gegenstand des durch §§ 107 ff. GWB er-öffneten Nachprüfungsverfahrens nur ein noch nicht abgeschlossenes Verga-beverfahren sein kann (BT-Drucks. 13/9340 S. 17; BGHZ 146, 202). Das imStreitfall durchgeführte Vergabeverfahren war zum Zeitpunkt des Zugangs desneuerlichen Nachprüfungsantrags der Antragstellerin bei der Vergabekammerdes Landes Brandenburg jedoch noch nicht durch Erteilung des ausgeschrie-benen Auftrags an einen Bieter beendet.Im Vergabeverfahren erfolgt der Zuschlag nach entsprechender internerVergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers üblicherweise, indemdessen Annahmeerklärung dem Bieter, dessen Haupt- oder Nebenangebotausgewählt worden ist, innerhalb der Zuschlags- und Bindefrist zugeht. Dies - 9 -war im Streitfall am 28. Mai 2003 um 10.18 Uhr der Fall, weil ausweislich des zuden Akten gereichten Sendeprotokolls, gegen dessen Richtigkeit Einwändenicht erhoben sind, zu diesem Zeitpunkt die Beigeladene das die Auftragsver-gabe beinhaltende Telefax des Antragsgegners erhalten hat. Der neuerlicheNachprüfungsantrag der Antragstellerin war bei der Vergabekammer jedochbereits vor diesem Zeitpunkt eingegangen. Entsprechende auf der Antrags-schrift vom 28. Mai 2003 angebrachte Sendevermerke, gegen deren Richtigkeitebenfalls Einwände nicht erhoben sind, weisen nämlich aus, daß die Vergabe-kammer dieses Schriftstück als Telefax vor 9.00 Uhr am 28. Mai 2003 erhaltenhat.Auf diesen Eingang des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin bei derVergabekammer ist abzustellen. Denn bereits damit war das Nachprüfungs-verfahren rechtshängig, um das - nicht anders als es für andere zur Fristwah-rung schriftlich einzureichende Schriftsätze anerkannt ist (vgl. GmS-OGB BGHZ144, 160 m.w.N.) - auch per Telefax nachgesucht werden kann. Ein zum Zu-gang der Antragsschrift hinzutretender, die Einleitung des Nachprüfungsverfah-rens dokumentierender Schritt der Vergabekammer oder gar die von dieser imRegelfall zu bewirkende Zustellung der Antragsschrift (§ 110 Abs. 2 Satz 1GWB) ist hierfür nicht erforderlich. Denn bereits der Eingang des Nachprü-fungsantrags bei der Vergabekammer löst nach § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB dieFrist aus, die der Gesetzgeber zur Beschleunigung des Nachprüfungsverfah-rens für notwendig erachtet hat. Das dokumentiert, daß Beginn und Dauer desNachprüfungsverfahrens sich nicht etwa danach richten sollen, wann die Ver-gabekammer erstmals tätig geworden ist, etwa indem sie veranlaßt hat, daßdem Antragsgegner die Antragsschrift zugestellt wird. Gemäß § 110 Abs. 2Satz 1 GWB ist eine solche Zustellung überdies nicht einmal für jeden Nach-prüfungsantrag zwingend vorgeschrieben. Angesichts des nach § 110 Abs. 1 - 10 -GWB geltenden Untersuchungsgrundsatzes ist das Verfahren vor der Vergabe-kammer zudem weit eher dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren als einemZivilprozeß vergleichbar. Die Zustellung, durch die dort gemäß § 253 Abs. 1ZPO die Erhebung der Klage erfolgt, kann deshalb im erstinstanzlichen Nach-prüfungsverfahren für die Rechtshängigkeit eines Nachprüfungsantrags nichterforderlich sein. Die Rechtshängigkeit wird vielmehr vergleichbar derjenigender Klage im Verwaltungsprozeß (§§ 81, 90 VwGO) bereits durch Eingang derAntragsschrift bei der Vergabekammer begründet.2. Der neuerliche Nachprüfungsantrag der Antragstellerin war jedochalsbald nach seiner Einlegung zurückweisungsreif, weil der Antragsgegner be-reits um 10.18 Uhr am 28. Mai 2003 mittels Telefax das Angebot der Beigela-denen angenommen hat und es hiermit zum Abschluß des durchgeführten Ver-gabeverfahrens gekommen ist. Wie entsprechende Sendevermerke der Verga-bekammer belegen, lag die Auftragserteilung damit vor der erst um 12.57 Uhram 28. Mai 2003 ebenfalls per Telefax erfolgten Mitteilung des Nachprüfungs-antrags an den Antragsgegner, nach dessen Zustellung der Zuschlag gemäߧ 115 Abs. 1 GWB nicht mehr hätte erteilt werden dürfen. Da die Auftragsertei-lung an die Beigeladene um 10.18 Uhr am 28. Mai 2003, wie noch auszuführensein wird, wirksam war, bedeutete das gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB, daßder mit der Auftragsvergabe erteilte Zuschlag an die Beigeladene nicht mehraufgehoben werden konnte. Das wiederum hatte zur Folge, daß seitdem so-wohl der mit dem Hauptantrag von der Antragstellerin begehrte Zuschlag an sieselbst als auch die mit dem Hilfsantrag begehrte Feststellung einer Verpflich-tung zur Neubewertung der abgegebenen Angebote nicht mehr möglich war,weil das durchgeführte Vergabeverfahren abgeschlossen war. Lediglich ein An-trag der Antragstellerin nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB hätte noch Erfolg haben - 11 -können. Auf bloße Feststellung, daß eine Rechtsverletzung vorgelegen hat, hatdie Antragstellerin jedoch nicht angetragen.V. Die Wirksamkeit des Vertragsschlusses mit der Beigeladenen um10.18 Uhr am 28. Mai 2003 und die dadurch eingetretene Beendigung desdurchgeführten Vergabeverfahrens ergeben sich allerdings nicht aus demRechtssatz, den das vorlegende Oberlandesgericht im Gegensatz zu anderenOberlandesgerichten zugrundelegen möchte.1. Dem vorlegenden Oberlandesgericht ist freilich insoweit beizutreten,als es im Streitfall noch § 13 VgV a.F. für anwendbar gehalten hat. Das folgtaus § 23 VgV i.d.F. der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I 169),der im Mai 2003 bereits in Kraft getreten war (§ 24 VgV). Denn danach werdenbeim Inkrafttreten der neuen Fassung der Vergabeverordnung bereits begon-nene Vergabeverfahren nach dem Recht beendet, das zum Zeitpunkt des Be-ginns des Verfahrens galt.2. Entgegen der Meinung des vorlegenden Oberlandesgerichts durfte dieBundesregierung aber aufgrund von § 97 Abs. 6 GWB mit Zustimmung desBundesrats verordnen, daß ein Vertrag nichtig ist, der nach einer Informationderjenigen Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, vor Ab-lauf der in § 13 Satz 2 VgV a.F. bestimmten Frist zur Beendigung eines Verga-beverfahrens abgeschlossen worden ist, das - wie im Streitfall - nach Maßgabeauf Grund von § 97 Abs. 6 GWB verordneter Regeln durchgeführt worden ist.a) § 97 Abs. 6 GWB erlaubt, nähere Bestimmungen über das bei derVergabe einzuhaltende Verfahren zu treffen. Dadurch sind der Inhalt und derZweck der durch diese Vorschrift erteilten Ermächtigung bestimmt, wie es - 12 -Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG verlangt. Aber auch die Gestaltung des - wie es in§ 97 Abs. 6 GWB formuliert ist - "Näheren" ist nicht etwa in vollem Umfang demVerordnungsgeber überlassen, was die Verfassungswidrigkeit der Ermächti-gungsnorm zur Folge hätte (BVerfGE 20, 257). Auch das Ausmaß der Ermäch-tigung ist vielmehr festgelegt. Die dem Verordnungsgeber gesetzten Grenzenmüssen nicht in der Ermächtigungsnorm selbst vollständig niedergelegt sein. Esreicht aus, wenn der Sinnzusammenhang der Ermächtigungsnorm mit anderenVorschriften des Gesetzes und das insgesamt vom Gesetzgeber mit diesemverfolgte Ziel den notwendigen Rahmen ergeben (BGH, Urt. v. 30. September1976 - III ZR 134/74, MDR 1977, 474 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Zum einenknüpft § 97 Abs. 6 GWB ersichtlich an die allgemeinen Grundsätze eines Ver-gabeverfahrens an, die der Gesetzgeber in § 97 Abs. 1 bis 5 GWB festgelegthat. Die Bundesregierung soll hiernach die Regeln verordnen dürfen, bei derenBeachtung sich ein Vergabeverfahren ergibt, das diesen gesetzgeberischenAnforderungen genügt und gerecht wird (geregeltes Vergabeverfahren). Daausweislich § 97 Abs. 7 GWB nach Maßgabe dieser Anforderungen subjektiveRechte der betroffenen Unternehmen bestehen sollen und die §§ 107 ff. GWBals gesetzgeberischen Willen insoweit ferner zum Ausdruck bringen, daß derenWahrnehmung effektiv im Wege primären Rechtsschutzes in einem besonderenVerfahren gewährleistet sein soll, liegt zum anderen im Rahmen der Ermächti-gung aber auch die Vorsorge, die insoweit bereits durch Bestimmungen zurDauer des geregelten Vergabeverfahrens möglich ist. Das kommt auch in § 97Abs. 6 GWB selbst zum Ausdruck. Die Dauer ist jedenfalls eine "sonstige Fra-ge" des geregelten Vergabeverfahrens. Aber auch der Abschluß des Vertragsist ausdrücklich als Gegenstand der Bestimmungen genannt, zu denen § 97Abs. 6 GWB ermächtigt. Diese Ermächtigung schließt damit ein, die Vorausset-zungen festzulegen, unter denen durch Abschluß des Vertrags mit einem Bieterdas geregelte Vergabeverfahren endet. - 13 -b) Das kann entgegen Stimmen in der Literatur (Antweiler, DB 2001,1975, 1979; Hailbronner, NZBau 2002, 474, 475; Delius, ZfBR 2002, 341, 342;Kau, NZBau 2003, 310, 311; Dietlein/Spießhofer, VergabeR 2003, 509) nichtdamit geleugnet werden, es sei durch § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB von Gesetzeswegen vorgegeben, daß der Vertrag unabhängig von der Beachtung der Regelnzustande komme, die während eines Vergabeverfahrens einzuhalten sind. Wasden Abschluß des geregelten Vergabeverfahrens betrifft, wird bei dieser Argu-mentation der Regelungsgehalt von § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB verkannt. DieVorschrift dient der Abgrenzung der Kompetenz der zur Gewährung des Primär-rechtsschutzes berufenen Vergabekammern und der ihnen im Instanzenzugnachgeordneten Gerichte einerseits und der für die Entscheidungen über Scha-densersatzklagen zuständigen Zivilgerichte andererseits (vgl. BGHZ 146, 202,206 ff.). Das weist dem in der Vorschrift genannten Zuschlag besondere Be-deutung zu. Der Senat hat sich deshalb auch nicht an der Auslegung gehindertgesehen, daß § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB erst eingreift, wenn neben der im Zu-schlag liegenden Willenserklärung des öffentlichen Auftraggebers und der füreinen Vertragsschluß nach §§ 145 ff. BGB ferner erforderlichen Willenserklä-rung des ausgewählten Bieters weitere Umstände gegeben sind. Hiernach en-det das geregelte Vergabeverfahren erst dann, wenn der Zuschlag zu einemwirksamen Auftrag an einen Bieter führt. Auch nach § 114 Abs. 2 Satz 1 GWBwird daher vorausgesetzt, daß es bei der Vergabe einzuhaltende Regeln dar-über gibt, ob und gegebenenfalls wann eine zwischen dem öffentlichen Auf-traggeber und dem ausgewählten Bieter getroffene Übereinkunft diese Wirkunghat.c) Für Fälle wie den vorliegenden setzt § 13 Satz 4 VgV a.F. die insoweitgegebene Ermächtigung des § 97 Abs. 6 GWB um. Hat der öffentliche Auftrag- - 14 -geber - wie im Streitfall - die Bieter, deren Angebote er nicht berücksichtigenwill, informiert, darf es nach § 13 Satz 3 VgV a.F. zu einem Vertragsschluß mitdem ausgewählten Bieter erst nach Ablauf einer 14-kalendertägigen Frist kom-men. Diese - wie von niemand in Zweifel gezogen wird - das bei der Vergabeeinzuhaltende Verfahren betreffende und näher bestimmende Regel wird durch§ 13 Satz 4 VgV a.F. lediglich ergänzt. Die Nichtigkeit eines dennoch abge-schlossenen Vertrags gewährleistet das nach § 13 Satz 3 VgV a.F. zu beach-tende Verbot. Bezogen auf das geregelte Vergabeverfahren bedeutet dies, daßdie Annahme eines Angebots eines Bieters durch den öffentlichen Auftraggeberoder eine auf andere Weise bewirkte Übereinkunft nicht zu dessen Abschlußführen kann, wenn der Bieter vor Ablauf der verordneten Frist nach Erteilungder Information beauftragt wird.d) Das liegt auch innerhalb des durch das Gesetz selbst vorgegebenenRahmens. Damit ein sich in seinen Rechten verletzt fühlendes Unternehmenden ihm zustehenden Anspruch darauf, daß der öffentliche Auftraggeber dieBestimmungen über das Vergabeverfahren einhält, auch wahrnehmen kann,muß dafür Sorge getroffen sein, daß ein Bieter auch die Zuschlagsentschei-dung des öffentlichen Auftraggebers mit Aussicht auf Erfolg zur Nachprüfungder Vergabekammer stellen kann. Wie der Senat in seiner bereits erwähnten inBGHZ 146, 22 ff. abgedruckten Entscheidung ausgeführt hat, kann dies imRahmen des geregelten Vergabeverfahrens durch eine vom öffentlichen Auf-traggeber zu gebende Information geschehen, deren Einhaltung dadurch gesi-chert ist, daß der Auftrag ansonsten nicht wirksam erteilt werden kann. Die imStreitfall interessierende Anknüpfung der Wirksamkeit an die Einhaltung einerbestimmten, mit der Erteilung einer Information beginnenden Frist ist nicht an-ders zu beurteilen. - 15 -e) Dies bedeutet zugleich, daß auch aus einer über die verfahrensmäßi-ge Bedeutung hinausgehenden materiell-rechtlichen Wirkung von § 13 Satz 4VgV a.F. nichts gegen den Erlaß dieser Vorschrift im Verordnungswege herge-leitet werden kann. Eine solche Wirkung ändert nämlich nichts daran, daß § 13Satz 4 VgV a.F. ein Mittel im Rahmen der gesetzlichen Vorgabe ist, um im Hin-blick auf die Nachprüfbarkeit des Verhaltens des öffentlichen Auftraggeberseinen bestimmten Verfahrensablauf beim Abschluß des geregelten Vergabe-verfahrens zu sichern, und daß deshalb auch diese Vorschrift das bei der Ver-gabe einzuhaltende Verfahren bestimmt, wie es in § 97 Abs. 6 GWB vorausge-setzt ist. Der gegenteiligen Ansicht (Antweiler, DB 2001, 1975, 1979; Delius,ZfBR 2002, 341; Kau, NZBau 2003, 310, 311; Dietlein/Spießhofer, VergabeR2003, 509, 511 m.w.N.; Byok/Jansen, BB 2003, 2301, 2303, 2305), § 97 Abs. 6GWB erlaube lediglich Bestimmungen, die sich ausschließlich auf das geregelteVergabeverfahren auswirkten, kann aus den bereits erörterten Gründen nichtbeigetreten werden.f) Entgegen der Meinung des vorlegenden Oberlandesgerichts (ähnlichAntweiler, DB 2001, 1975, 1979; Dietlein/Spießhofer, VergabeR 2003, 509,511) verbietet sich die Feststellung, daß die Unwirksamkeit eines Vertrags, dernach einer Information der zu benachrichtigenden Bieter, aber vor Ablauf derverordneten Frist abgeschlossen worden ist, durch die Ermächtigung in § 97Abs. 6 GWB gedeckt ist, auch nicht deshalb, weil der Gesetzgeber selbst in§ 115 Abs. 1 und in § 118 Abs. 3 GWB Fälle geregelt hat, in denen eine Auf-tragserteilung zu unterbleiben hat. Denn diese Verbote greifen, wenn es zu ei-nem Nachprüfungsverfahren kommt. Nur unter dieser Voraussetzung betreffensie auch das bei der Vergabe einzuhaltende Verfahren. Mangels anderer An-haltspunkte kann ihnen deshalb nicht entnommen werden, andere den Ver-tragsabschluß untersagende Bestimmungen müßten wie diese durch Gesetz - 16 -angeordnet werden oder seien im Rahmen des geltenden Gesetzes gegenWettbewerbsbeschränkungen gar nicht möglich. Dies gilt um so mehr, als esnur konsequent ist, daß der Gesetzgeber selbst gerade die in §§ 115 Abs. 1,118 Abs. 3 GWB enthaltenen Bestimmungen getroffen hat. Durch sie soll eineDurchführung eines bereits eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens gesichertwerden, die eine Entscheidung in der Sache gestattet. Da die §§ 107 ff. GWBzum Ausdruck bringen, daß der Gesetzgeber neben der Eröffnung des verga-berechtlichen Nachprüfungsverfahrens auch nähere Einzelheiten des hiermitgeschaffenen Rechtsschutzverfahrens selbst bestimmen wollte, gehören auch§§ 115 Abs. 1, 118 Abs. 3 GWB zu dem Regelwerk, das sich der Gesetzgebervorbehalten hat. Für die unabhängig von der Durchführung eines Nachprü-fungsverfahrens geltende Regelung in § 13 Satz 4 VgV a.F. trifft dies hingegennicht zu.g) Ebensowenig wie aus §§ 115 Abs. 1, 118 Abs. 3 GWB kann aus § 134BGB etwas gegen die Gültigkeit der durch § 13 Satz 4 VgV a.F. verordnetenNichtigkeit des Vertrags im Falle des Abschlusses vor Ablauf der mit der erteil-ten Information beginnenden Frist hergeleitet werden (entgegen Byok/Jansen,BB 2003, 2301, 2303). Beinhaltet die Regelung eines Verbots die Folge seinerVerletzung selbst, kommt § 134 BGB nicht zum Zug. Sein Regelungsgehaltgeht auch nicht etwa dahin, nur ein durch formelles Gesetz angeordnetes Ver-bot könne im Falle des Verstoßes zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führen.Im übrigen erläutert § 2 EGBGB den Begriff des Gesetzes im Sinne des Bür-gerlichen Gesetzbuchs dahin, daß ihm jede Rechtsnorm unterfällt.h) Die im Streitfall interessierende Regelung in § 13 Satz 4 VgV a.F. istschließlich auch nicht wegen des sich aus Art. 20 Abs. 3 GG (BVerfGE 40, 237,248) ergebenden Grundsatzes des Vorbehalts des Gesetzes verfassungswidrig - 17 -(entgegen Byok/Jansen, BB 2003, 2301, 2303 f.). Nach diesem Grundsatz be-darf staatliches Handeln einer Rechtsgrundlage unmittelbar im förmlichen Ge-setz, wenn die Regelung nach den tragenden Prinzipien des Grundgesetzesweitreichende Auswirkungen auf die Bürger haben, insbesondere die vomGrundgesetz anerkannten und verbürgten Grundrechte in einschneidenderWeise betreffen kann (BVerfGE 49, 89, 126 f.). Solche Auswirkungen sind je-doch durch die verordnete Nichtigkeit eines Vertrags im Falle seines Abschlus-ses vor der mit der erteilten Information beginnenden Frist nicht zu befürchten.Hierdurch werden bestehende Rechte des ausgewählten Bieters nicht beein-trächtigt, weil die Regelung in § 13 Satz 4 VgV a.F. nicht den Fortbestand ein-mal abgeschlossener zivilrechtlicher Verträge hindert. Auch das Entstehen vonvertraglichen Rechten (und Leistungspflichten) wird nicht verhindert; es wirdlediglich von der Beachtung einer bestimmten Vorgehensweise im Rahmen desgeregelten Vergabeverfahrens abhängig gemacht. Nach Ablauf der verordnetenFrist kann der Auftrag wirksam erteilt werden, wenn dem nicht andere Hinde-rungsgründe entgegenstehen, wie sie sich etwa aus §§ 134, 138 BGB ergebenkönnen. Sofern im Einzelfall zusätzlich eine bestehende Binde- und Zuschlags-frist zu beachten ist, beruht dies auf der Vertragsfreiheit der Beteiligten undkann nicht als nicht mehr hinnehmbare Folge der Regelung in § 13 Satz 4 VgVa.F. angesehen werden (entgegen Kau, NZBau 2003, 310, 312).3. Der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen um10.18 Uhr am 28. Mai 2003 geschlossene Vertrag ist jedoch wirksam zustandegekommen, weil die nach § 13 Satz 3 VgV a.F. hierbei zu beachtende Frist ge-wahrt war.a) Entgegen der Meinung des Kammergerichts (ZfBR 2002, 511, 513)und des Thüringischen Oberlandesgerichts (VergabeR 2002, 631, 633), die - 18 -auch das vorlegende Oberlandesgericht seiner Entscheidung zugrundelegenmöchte, beginnt die Frist, vor deren Ablauf nach § 13 Satz 4 VgV a.F. der Ver-trag nicht wirksam geschlossen werden kann, nicht erst, sobald allen Bietern,deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, die schriftliche Informationzugegangen ist, sondern bereits, sobald die Absendung an diese Bieter abge-schlossen ist. Dies folgt aus dem Wortlaut von § 13 Satz 2 VgV a.F.. Er erwähntden Zugang der schriftlichen Information bei den betroffenen Bietern nicht. § 13Satz 2 VgV a.F. stellt nicht einmal auf die Bieter ab. Nach dieser Vorschrift istvielmehr entscheidend, daß "der öffentliche Auftraggeber" die Information "ab-gibt". Das kann zwanglos dahin verstanden werden, daß es für den Beginn derzu beachtenden Frist nur darauf ankommt, wann der öffentliche Auftraggebersich der schriftlichen Mitteilungen an die betroffenen Bieter entäußert, wann erdiese Schriftstücke also aus seinem Herrschaftsbereich so herausgegeben hat,daß sie bei bestimmungsgemäßem weiteren Verlauf der Dinge die Bieter errei-chen, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen. Dieses nach demWortlaut der Bestimmung nahegelegte Verständnis, nach dem mithin die ord-nungsgemäße Absendung an alle zu benachrichtigenden Bieter für den Beginnder zu beachtenden Frist maßgeblich ist, ist der Auslegung zugrunde zu legen,weil allein dies auch der Intention des Verordnungsgebers entspricht. In derBegründung vom 2. August 2000 anläßlich der Vorlage des Entwurfs der Ver-gabeverordnung durch die Bundesregierung heißt es ausdrücklich, daß es fürden Beginn der Frist nicht auf den Zugang der Information beim Bieter, sondernauf den Tag der Absendung der Information durch den öffentlichen Auftragge-ber ankommt (BR-Drucks. 455/00, S. 18 f.).b) Der durch den Wortlaut der Vorschrift vorgegebenen, im Rahmen derIntention des Verordnungsgebers liegenden Auslegung steht der Gesichtspunktder Gleichbehandlung aller Bieter nicht entgegen (anders Erdl, VergabeR 2002, - 19 -241, 242; wohl auch Berrisch/Nehl, DB 2001, 184, 186), der nach der durch§ 97 Abs. 2 GWB getroffenen Entscheidung des Gesetzgebers das Vergabe-verfahren bestimmen soll und deshalb auch bei der Auslegung der Verordnungheranzuziehen ist, mit der die näheren Bestimmungen über das bei der Verga-be einzuhaltende Verfahren getroffen sind. Aus dem Grundsatz der Gleichbe-handlung aller Bieter eines geregelten Vergabeverfahrens kann nicht hergeleitetwerden, daß jedem Bieter nach Erhalt der Information gleichermaßen14 Werktage verbleiben müssen, bis es zum Abschluß des Vergabeverfahrenskommt und deshalb ein Nachprüfungsverfahren in zulässiger Weise nicht mehreingeleitet werden kann. Ein solcher Zwang ist dem deutschen Vergaberechtfremd, wie sich aus § 107 Abs. 3 GWB ergibt. Danach ist jedes sich durch Ver-halten des öffentlichen Auftraggebers verletzt fühlende Unternehmen gehalten,unverzüglich vorzugehen, sobald es den behaupteten Verstoß gegen das beider Vergabe einzuhaltende Verfahren erkennt. Der Zugang zum Nachprüfungs-verfahren richtet sich also nach individuellen Gegebenheiten. Da § 13 VgV a.F.diesen Zugang sichern soll, heißt das für die Festlegung einer allgemein zu be-achtenden Frist, daß sie lediglich so beschaffen sein muß, daß jedes betroffeneUnternehmen so rechtzeitig von einem etwaigen Vergabeverstoß erfahrenkann, wie es nötig ist, damit es bei unverzüglicher Vorgehensweise vor Ablaufder Frist die Vergabekammer in zulässiger Weise anrufen und Primärrechts-schutz in der Sache erlangen kann. Dieser Anforderung genügt § 13 VgV a.F. in der vorstehend erörtertenAuslegung. Das Postwesen in der Europäischen Gemeinschaft ist so organi-siert, daß in Deutschland ordnungsgemäß abgesendete schriftliche Benach-richtigungen auch ausländische Empfänger jedenfalls nach wenigen Tagen er-reichen (offenbar zweifelnd Berrisch/Nehl, DB 2001, 184, 186). Die14 Kalendertage ab Absendung betragende Frist läßt deshalb in aller Regel - 20 -einem auf unverzügliche Wahrung etwaiger Rechte bedachten Unternehmenausreichend Zeit, sich mit der laut Information vorgesehenen Vergabeentschei-dung des öffentlichen Auftraggebers zu befassen, einen hierin etwa liegendenVergabeverstoß zu erkennen sowie rechtzeitig vor Ablauf der Frist die Verga-bekammer anzurufen und - angesichts der diese treffenden Pflicht zu beschleu-nigter Bearbeitung (§ 113 Abs. 1 GWB) - eine Zustellung des - nicht offensicht-lich unzulässigen oder unbegründeten - Nachprüfungsantrags zu erreichen, sodaß die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens gewährleistet ist.c) Die mit der Absendung der schriftlichen Information beginnende Fristdauerte im Streitfall bis einschließlich 27. Mai 2003. Denn ausweislich des ent-sprechenden Abvermerks in der Dokumentation des Antragsgegners, gegendessen Richtigkeit keine Einwände erhoben sind, erfolgte die Absendung derInformationsschreiben an die drei Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigtwerden sollten, bereits am 13. Mai 2003. Der in der Information auch ausdrück-lich für den 28. Mai 2003 angekündigte Vertragsschluß mit der Beigeladenendurfte deshalb an diesem Tag erfolgen.VI. An der daher gebotenen Zurückweisung der Beschwerde ändertnichts, daß die Antragstellerin unter der Voraussetzung, daß der von ihr erho-bene Vorwurf, sie sei in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt, zumin-dest in einem Punkt berechtigt ist, eine entsprechende Feststellung hätte erlan-gen können, wenn sie statt der tatsächlich gestellten Anträge gemäß § 114Abs. 2 Satz 2 GWB angetragen hätte. Nachdem sie vom Oberlandesgerichtdarauf hingewiesen worden war, daß der Vertrag mit der Beigeladenen entge-gen der Meinung der Vergabekammer wirksam sein könnte, hat die Antragstel-lerin selbst im Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 21. Oktober2003 (Bl. 330) die Möglichkeit angesprochen, ihr Begehren auf einen Feststel- - 21 -lungsantrag umzustellen. Da sie die hierzu erforderliche Maßnahme, etwa inForm eines entsprechenden Hilfsantrags, tatsächlich nicht ergriffen hat, gehtder Senat davon aus, daß das Interesse, das die Antragstellerin in dem vorlie-genden Nachprüfungsverfahren verfolgt, nicht auch die bloße Feststellung ein-schließt, es sei bei der Vergabe zu einer Rechtsverletzung gekommen.VII. Da die Antragstellerin mit ihrem Rechtsmittel keinen Erfolg hat, hatsie in entsprechender Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO die im Beschwerde-verfahren entstandenen Kosten zu tragen. Die der Beigeladenen zur zweckent-sprechenden Rechtsverteidigung im Beschwerdeverfahren entstandenen Ko-sten sind hiervon nicht ausgenommen. Das vergaberechtliche Beschwerdever-fahren ist anders als das erstinstanzlich vor der Vergabekammer durchzufüh-rende Nachprüfungsverfahren ein streitiges Verfahren vor einem ordentlichenGericht (BGHZ 146, 202, 216). Das hat zur Folge, daß auch das Unternehmen,das gemäß § 109 GWB von der Vergabekammer beigeladen worden ist unddas die damit durch § 119 GWB begründete Stellung als Beteiligte am Be-schwerdeverfahren auch nutzt, indem es beim Beschwerdegericht Schriftsätzeeinreicht, an einer mündlichen Verhandlung vor diesem Zivilgericht teilnimmtoder sich sonstwie in außergerichtliche Kosten verursachender Weise am Be-schwerdeverfahren beteiligt, die Grundsätze in Anspruch nehmen kann, die fürdieses Prozeßverfahren hinsichtlich der Kostentragung gelten. Auf eine Billig-keitsentscheidung, wie sie § 162 Abs. 3 VwGO bei außergerichtlichen Kosteneines im Verwaltungsprozeß Beigeladenen vorsieht, kommt es deshalb imStreitfall nicht an. Da sich gemäß § 120 Abs. 1 GWB Beteiligte, die nicht juristi-sche Personen des öffentlichen Rechts sind, vor dem Beschwerdegericht durcheinen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten las-sen müssen, gehören zu den zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung imBeschwerdeverfahren notwendigen Kosten die insoweit aufzuwendenden Ge- - 22 -bühren des von der Beigeladenen hinzugezogenen Rechtsanwalts, ohne daßdies eines besonderen Ausspruchs bedürfte.VIII. Eine mündliche Verhandlung hat der Senat nicht für notwendig er-achtet (vgl. BGHZ 146, 202, 217).MelullisJestaedtScharenMühlensMeier-Beck

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