BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZB 44/05 vom 30. Januar 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. M374ller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter Dr. Gr374neberg am 30. Januar 2007 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlan-desgerichts in Schleswig vom 24. Oktober 2005 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Beschwerdewert: 35.811,75 200 Gr374nde: I. Die Kl344gerin nimmt die Beklagten auf R374ckzahlung eines Darle-hens zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung in Anspruch. Die Beklagten fordern widerklagend R374ckgew344hr der an die Kl344gerin gezahl-ten Zinsen, die Beklagte zu 2 dar374ber hinaus die R374ckabtretung der der Kl344gerin sicherungshalber abgetretenen Rechte aus einer Lebensversi-cherung. Der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts hat durch Urteil vom 12. September 2002 der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. Auf die Revision der Beklagten hat der II. Zivilsenat des Bun- 1 - 3 - desgerichtshofs mit Urteil vom 27. September 2004 - II ZR 391/02 - das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Zur Begr374n-dung hat er u.a. ausgef374hrt, die Beklagten m374ssten keine weiteren Zah-lungen an die Kl344gerin leisten und h344tten Anspruch auf R374ckgew344hr ihrer bereits erbrachten Leistungen. Die Beklagten k366nnten sich der Kl344gerin gegen374ber nach 247 9 Abs. 3 VerbrKrG darauf berufen, dass ihnen gegen die Gr374ndungsgesellschafter des Fonds Schadensersatzanspr374che u.a. wegen Verschuldens bei Vertragsschluss zustehen. Am 19. April 2005 hat der Vorsitzende des 5. Zivilsenats des Beru-fungsgerichts die Parteien darauf hingewiesen, dass die Bindungswir-kung des Revisionsurteils in Bezug auf Verj344hrung von c.i.c.-Anspr374chen und mit R374cksicht auf eine m366glicherweise gesetzeswidrige Rechtsfort-bildung contra legem problematisch erscheine. Er hat den Parteien auf-gegeben, zum Wert des Gesellschaftsanteils vorzutragen. Ein hierauf gest374tztes Ablehnungsgesuch der Beklagten gegen die zur Mitwirkung an der Entscheidung berufenen Richter des 5. Zivilsenats hat das Ober-landesgericht durch Mitglieder des 16. Zivilsenats, des Vertretersenats, durch Beschluss vom 21. Juni 2005 f374r unbegr374ndet erkl344rt. Zur Begr374n-dung hat es ausgef374hrt, die Verneinung der Bindungswirkung sei zwar schlechterdings nicht vertretbar. Aus dem Hinweis lasse sich aber noch nicht schlie337en, der Senat werde an seinen Bedenken gegen die Bin-dungswirkung auch nach n344herer Befassung mit der Sache und Er366rte-rung der Einw344nde in der m374ndlichen Verhandlung festhalten. Daran 344n-dere auch nichts, dass die abgelehnten Richter ihre Bedenken in der m374ndlichen Verhandlung des Parallelverfahrens 5 U 162/01 bekr344ftigt h344tten. In diesem Verfahren hatte der 5. Zivilsenat mit Urteil vom 2. Juni 2 - 4 - 2005 (WM 2005, 1173) ausgef374hrt, die in diesem Verfahren ergangene Revisionsentscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes - II ZR 397/02 - stelle eine verfassungsrechtlich unzul344ssige Rechtsfort-bildung contra legem dar und entfalte keine Bindungswirkung nach 247 563 Abs. 2 ZPO. Ein weiteres Ablehnungsgesuch ist ebenfalls durch Mitglieder des 16. Zivilsenats als rechtsmissbr344uchlich und unzul344ssig zur374ckgewiesen worden. In der darauf folgenden m374ndlichen Verhandlung hat der Pro-zessbevollm344chtigte der Beklagten den Senat gefragt, ob er die Sache so ansehe, dass durch das Revisionsurteil die Klage rechtskr344ftig abge-wiesen worden sei und der Widerklage dem Grunde nach stattgegeben worden sei. Der Senat hat hierauf erkl344rt: "Den Parteien ist die Senats-entscheidung vom 2. Juni 2005, WM 2005, 1173, bekannt. Unter ande-rem 374ber die Bindungswirkung des Urteils des II. Zivilsenats in dieser Sache wird der Senat unter geb374hrender Ber374cksichtigung des Inhalts des Senatsbeschlusses vom 13. (richtig: 21.) Juni 2005 und des Inhalts der heutigen m374ndlichen Verhandlung nach erneut durchzuf374hrender Endberatung ... entscheiden." Daraufhin hat der Prozessbevollm344chtigte der Beklagten die an der Verhandlung beteiligten Richter des 5. Zivilsenats erneut wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. 3 Das weitere Mitglied des 5. Zivilsenats, Richter am Oberlandesge-richt R. , hat sich in dieser und in der Parallelsache 5 U 196/00 mit der Bitte um Beratung 374ber das Ablehnungsgesuch an die beiden beisitzenden Richter des 16. Zivilsenats gewandt. Diese haben Bedenken gegen die Zust344ndigkeit von Richter am Oberlandesgericht R. f374r die Entscheidung 374ber das Ablehnungsgesuch erho- 4 - 5 - ben. Dieser hat daraufhin das Pr344sidium des Oberlandesgerichts angeru-fen, das seine Zust344ndigkeit f374r die Entscheidung, ob Richter am Ober-landesgerichts R. als Berichterstatter mitzuwirken habe, verneint hat. 5 Die Mitglieder des 16. Zivilsenats haben durch den angefochtenen Beschluss vom 24. Oktober 2005 das Ablehnungsgesuch f374r unbegr374n-det erkl344rt und die Rechtsbeschwerde zugelassen. II. Die Rechtsbeschwerde ist teilweise unzul344ssig, im 334brigen unbe-gr374ndet. 6 1. Das Oberlandesgericht hat die Rechtsbeschwerde gem344337 247 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nur beschr344nkt auf die Frage seiner ordnungsgem344337en Besetzung zugelassen. 7 a) Die Zulassung wird im Tenor der angefochtenen Entscheidung zwar ohne Beschr344nkung ausgesprochen. In den Gr374nden f374hrt das Oberlandesgericht jedoch aus, kl344rungsbed374rftig sei die Frage, ob Ge-richt im Sinne von 247 45 ZPO bei einem 374berbesetzten Senat auch ein Richter sei, der nach der Gesch344ftsverteilung des Senats nur in be-stimmten, abschlie337end aufgez344hlten F344llen, zu denen Befangenheitsan-tr344ge nicht geh366ren, t344tig werde und von der generellen Vertretung in-nerhalb des Senats ausgeschlossen sei. Kl344rungsbed374rftig sei ferner die Frage, ob Instanzgerichte bei Zweifeln an der ordnungsgem344337en Beset- 8 - 6 - zung zwar ohne Mitwirkung des betroffenen Richters, aber dennoch in der in 247 122 GVG vorgesehenen Besetzung entschieden. 9 Hierin liegt eine wirksame Beschr344nkung der Zulassung der Rechtsbeschwerde auf die Frage des gesetzlichen Richters im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Beschr344nkung der Zulassung der Rechtsbeschwerde muss nicht in der Entscheidungsformel ausgespro-chen werden, sondern kann sich auch, wie bei der Zulassung der Revisi-on (vgl. BGHZ 48, 134, 136; 153, 358, 360 f. m.w.Nachw.), aus den Ent-scheidungsgr374nden ergeben. Dies ist hier der Fall. Die Begr374ndung des Oberlandesgerichts f374r die Zulassung der Rechtsbeschwerde l344sst zwei-felsfrei erkennen, dass das Oberlandesgericht nur der Frage des gesetz-lichen Richters grunds344tzliche Bedeutung beigemessen und die inhaltli-che Pr374fung des Ablehnungsgesuches - zu Recht - als eine Einzelfallent-scheidung ohne kl344rungsbed374rftige Rechtsfragen angesehen hat. b) Die Beschr344nkung der Zulassung der Rechtsbeschwerde ist zu-l344ssig. 10 Die Zulassung der Revision kann nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senat BGHZ 161, 15, 18 und Urteil vom 26. September 2006 - XI ZR 156/05, ZIP 2007, 2307, m.w.Nachw.) auf einen tats344chlich oder rechtlich selbst344ndigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschr344nkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein kann. Zul344ssig ist auch die Beschr344nkung auf einen Teil des Streitstoffs, 374ber den durch ein Zwischenurteil gem344337 247 280 ZPO bzw. 247 304 ZPO oder durch einen Beschluss gem344337 247 17a Abs. 3 GVG entschieden werden k366nnte (BGH, Urteile vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89, WM 1990, 784, 786, 11 - 7 - vom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92, WM 1993, 1015, 1016, insoweit in BGHZ 121, 367 ff. nicht abgedruckt, und vom 10. Mai 2001 - III ZR 262/00, WM 2001, 1633, 1634 f., insoweit in BGHZ 147, 394 ff. nicht ab-gedruckt). Nach diesen Grunds344tzen, die f374r die Beschr344nkung der Zu-lassung der Rechtsbeschwerde entsprechend gelten, ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde wirksam auf die Frage der ordnungsgem344337en Besetzung des Oberlandesgerichts beschr344nkt worden. Diese Frage ist ein abgrenzbarer Teil des Streitstoffes, 374ber den das Oberlandesgericht vorab durch Beschluss h344tte entscheiden k366nnen (vgl. BVerfGE 40, 356 ff.). 2. Soweit die Rechtsbeschwerde zul344ssig ist, ist sie unbegr374ndet. 12 a) Das Oberlandesgericht hat seine ordnungsgem344337e Besetzung wie folgt begr374ndet: 13 334ber ein Ablehnungsgesuch entscheide das Gericht, dem der ab-gelehnte Richter angeh366re, ohne dessen Mitwirkung. Der Spruchk366rper werde durch seinen gesch344ftsplanm344337igen Vertreter erg344nzt. Dieser Ver-treter sei nicht Richter am Oberlandesgericht R. , weil er nach den senatsinternen Mitwirkungsgrunds344tzen des 5. Zivilsenats nur an positiv zugewiesenen Sachen mitwirke, zu denen Ablehnungsent-scheidungen nicht geh366rten. Auch nach dem Gesch344ftsverteilungsplan des Oberlandesgerichts w374rden die dem Oberlandesgericht angeh366ren-den Hochschullehrer nicht zur Vertretung herangezogen. 14 - 8 - 334ber die Frage der ordnungsgem344337en Besetzung habe der Senat ohne den Richter, dessen Berechtigung zweifelhaft sei, aber in vollst344n-diger Besetzung gem344337 247 122 GVG zu entscheiden. 15 16 b) Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher 334berpr374fung stand. Das Beschwerdegericht war bei der angefochtenen Entscheidung mit den nach Abschnitt VII 3 des Gesch344ftsverteilungsplans 2005 f374r das Ober-landesgericht zur Vertretung des 5. Zivilsenats berufenen Mitgliedern des 16. Zivilsenats ordnungsgem344337 besetzt. Ein absoluter Beschwerde-grund gem344337 247 576 Abs. 3, 247 547 Nr. 1 ZPO liegt nicht vor. aa) Gem344337 247 45 Abs. 1 ZPO entscheidet 374ber ein Ablehnungsge-such das Gericht, dem der Abgelehnte angeh366rt, ohne dessen Mitwir-kung. Gericht im Sinne dieser Regelung ist der durch seine gesch344fts-planm344337igen Vertreter erg344nzte Spruchk366rper (BGH, Beschluss vom 5. M344rz 2001 - I ZR 58/00, BGH-Report 2001, 432, 433; Z366ller/ Vollkommer, ZPO 26. Aufl. 247 45 Rdn. 2 m.w.Nachw.). Richtet sich - wie hier - ein Ablehnungsgesuch gegen alle an einer Entscheidung mitwir-kenden Richter, so bestimmt sich der gesch344ftsplanm344337ige Vertreter bei 374berbesetzten, d.h. mit mehr als drei Berufsrichtern besetzten Spruch-k366rpern nach den internen Mitwirkungsgrunds344tzen des Spruchk366rpers und dem Gesch344ftsverteilungsplan des Gerichts. 17 Im Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist es grunds344tzlich ge-boten, f374r mit Berufsrichtern 374berbesetzte Spruchk366rper im Voraus nach abstrakten Merkmalen zu bestimmen, welche Richter an den jeweiligen Verfahren mitzuwirken haben. Gesetzlicher Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sind sowohl der jeweilige Spruchk366rper als auch jeder 18 - 9 - an der gerichtlichen Entscheidung mitwirkende Richter (BVerfGE 40, 356, 361 m.w.Nachw.). Das Verfassungsgebot des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG begr374ndet nicht nur ein subjektives Recht einer Partei auf den ihr gesetzlich zustehenden Richter. Aus dem Sinn dieser Vorschrift ergibt sich auch, dass von Verfassungs wegen allgemeine Regelungen dar374ber bestehen m374ssen, welches Gericht, welcher Spruchk366rper und welche Richter zur Entscheidung des Einzelfalls berufen sind. Dabei muss der Gesetzgeber die fundamentalen Zust344ndigkeitsregeln selbst aufstellen (vgl. BVerfGE 19, 52, 60), also durch die Prozessgesetze bestimmen, welche Gerichte mit welchen Spruchk366rpern f374r welche Verfahren sach-lich, 366rtlich und instanziell zust344ndig sind. Erg344nzend hierzu m374ssen Ge-sch344ftsverteilungspl344ne der Gerichte die Zust344ndigkeiten der jeweiligen Spruchk366rper festlegen und diesen die erforderlichen Richter zuweisen. Innerhalb eines 374berbesetzten Spruchk366rpers m374ssen Mitwirkungsregeln festlegen, welche Richter bei der Entscheidung in den einzelnen Verfah-ren mitwirken. Erst durch diese Regelungen wird der gesetzliche Richter genau bestimmt. Deshalb folgt, anders als die Beklagten meinen, nicht allein aus der Tatsache, dass Richter am Oberlandesgericht R. dem 5. Zivilsenat als vierter Berufsrichter angeh366rte, dass er zur Mitwirkung an der Entscheidung 374ber das Befangenheitsge-such berufen war (vgl. Musielak/Heinrich, ZPO 5. Aufl. 247 45 Rdn. 2). bb) Richter am Oberlandesgericht R. war, wie das Oberlandesgericht zu Recht angenommen hat, nach den Mitwirkungs-grunds344tzen des 5. Zivilsenats f374r das Jahr 2005 nicht gesch344ftsplanm344-337iger Vertreter. Die Vertretung der abgelehnten Richter richtete sich deshalb allein nach Abschnitt VI 3 des Gesch344ftsverteilungsplans f374r das 19 - 10 - Oberlandesgericht, aus dem die Zust344ndigkeit der Mitglieder des 16. Zivilsenats als Vertretersenat des 5. Zivilsenats folgt. 20 (1) Entgegen der Ansicht der Kl344gerin ist der Senat an der Ausle-gung des Gesch344ftsverteilungsplans des Oberlandesgerichts und der Mitwirkungsgrunds344tze des 5. Zivilsenats nicht gem344337 247 576 Abs. 1 ZPO gehindert. Zwar erstreckt sich die Geltung dieser Regelungen nicht 374ber den Bezirk des Oberlandesgerichts hinaus. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch nicht auf deren Verletzung, sondern auf die Verletzung von Bun-desrecht, n344mlich von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und 247 45 Abs. 1 ZPO gest374tzt. Lediglich die Pr374fung, ob diese bundesrechtlichen Vorschriften verletzt sind, hat anhand des Gesch344ftsverteilungsplans des Oberlan-desgerichts und der Mitwirkungsgrunds344tze des 5. Zivilsenats zu erfol-gen. (2) Nach diesen Mitwirkungsgrunds344tzen war Richter am Oberlan-desgericht R. , ein Hochschullehrer, der dem Senat nur mit 0,05% seiner Arbeitskraft angeh366rte, nicht zur Mitwirkung an der Ent-scheidung 374ber das Ablehnungsgesuch berufen, weil er nicht zum Vertre-ter eines anderen Senatsmitglieds bestimmt ist. Er bearbeitet nach den senatsinternen Mitwirkungsgrunds344tzen ziffernm344337ig festgelegte U-Sachen, soweit sie in die Sonderzust344ndigkeit des Senats fallen. Fer-ner fungiert er an den Sitzungstagen, an denen er mitwirkt, als zweiter Beisitzer an den Sachen, in denen er nicht Berichterstatter ist. Anders als die 374brigen Beisitzer des Senats wirkt er an Beschwerdesachen nicht mit. Er vertritt kein anderes Senatsmitglied. Seine eigene Vertretung ist nicht geregelt. Angesichts dieser Regelung reicht allein seine Mitglied- 21 - 11 - schaft im 5. Zivilsenat nicht aus, um seine Zust344ndigkeit f374r die Ent-scheidung 374ber das vorliegende Ablehnungsgesuch zu begr374nden. 22 Auch nach dem Gesch344ftsverteilungsplan des Oberlandesgerichts war Richter am Oberlandesgericht R. nicht zur Mitwirkung berufen. Nach Abschnitt VI und VII 1 werden die dem Oberlandesgericht als Richter angeh366renden Hochschullehrer generell weder zur Vertretung der Senatsvorsitzenden noch sonst im Rahmen der allgemeinen Vertre-tungsregelungen herangezogen. cc) Das Oberlandesgericht hat auch 374ber die Frage seiner ord-nungsgem344337en Besetzung zu Recht in der gem344337 247 122 Abs. 1 GVG vorgesehenen Besetzung entschieden. Jedes Gericht hat, soweit Anlass zu Zweifeln besteht, nicht nur seine Zust344ndigkeit, sondern auch die ordnungsgem344337e Besetzung seiner Richterbank von Amts wegen zu pr374-fen (BVerfGE 40, 356, 361). 23 - 12 - III. 24 Die Rechtsbeschwerde war demnach teilweise als unzul344ssig, im 334brigen als unbegr374ndet zur374ckzuweisen. Nobbe M374ller Joeres Mayen Gr374neberg Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 06.04.2001 - 4 O 124/00 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 24.10.2005 - 5 U 70/01 -
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