BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZB 45/04 vom 9. Mai 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____________________ ZPO 247 233 B Zur Frage, wie sich ein pflichtbewusster Rechtsanwalt verhalten muss, wenn die Berufungsbegr374ndung wegen eines erst kurz vor Ablauf der Rechtsmittelfrist auf-getretenen Defekts des Druckers seines Laptops nicht ausgedruckt werden kann, in der Kanzlei aber ein weiterer Computer mit Drucker vorhanden war. BGH, Beschluss vom 9. Mai 2006 - XI ZB 45/04 - OLG M374nchen in Augsburg LG Memmingen - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. M374ller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter Prof. Dr. Schmitt am 9. Mai 2006 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Be-schluss des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen in Augsburg vom 30. August 2004 wird auf ihre Kosten als unzul344ssig verworfen. Der Gegenstandswert betr344gt 1.108.100,44 200 Gr374nde: I. Das Landgericht hat der Feststellungsklage der Kl344ger stattgege-ben und die Widerklage der Beklagten abgewiesen. Gegen das am 16. Januar 2004 zugestellte Urteil legte die Beklagte, eine Rechtsanw344l-tin, am 16. Februar 2004 Berufung ein. Nach Verl344ngerung der Beru-fungsbegr374ndungsfrist bis zum 16. April 2004 ging die 104 Seiten umfas-sende Berufungsbegr374ndung erst am n344chsten Morgen von 00.04 Uhr bis 01.29 Uhr per Fax beim Oberlandesgericht ein. Am 29. April 2004 hat die 1 - 3 - Beklagte gegen die Vers344umung der Berufungsbegr374ndungsfrist Wieder-einsetzung in den vorigen Stand beantragt. 2 Sie macht f374r die Fristvers344umung den Defekt eines Druckers und einen Computerfehler verantwortlich. Nachdem ihre Sekret344rin den schon seit einigen Tagen vorliegenden Berufungsbegr374ndungsentwurf am Morgen des 16. April 2004 noch einmal 374berarbeitet habe, habe sie, die Beklagte, die Arbeit nach B374roschluss fortgesetzt. Der um 22.32 Uhr endg374ltig fertig gestellte und in ihrem Laptop gespeicherte Schriftsatz habe aber mit Hilfe des an den Laptop angeschlossenen Druckers wegen einer erstmals aufgetretenen Funktionsst366rung nicht ausgedruckt werden k366nnen. Den an den Computer ihrer Sekret344rin angeschlossenen Dru-cker habe sie ebenfalls zun344chst nicht benutzen k366nnen, weil die die Be-rufungsbegr374ndung enthaltende Datei im Speicher dieses Computers wegen eines weiteren unvorhersehbaren technischen Defektes nicht mehr auffindbar gewesen sei. Sie habe die Berufungsbegr374ndungsschrift deshalb unter Verwendung bereits bearbeiteter Einzeldokumente noch einmal hergestellt und um 23.56 Uhr an das Berufungsgericht faxen wol-len. Da sie aufgrund emotionaler Erregung zun344chst eine falsche Fax-nummer des Oberlandesgerichts eingegeben habe, habe mit der Fax-374bertragung erst nach Mitternacht und damit versp344tet begonnen werden k366nnen. Das Oberlandesgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag der Be-klagten zur374ckgewiesen und ihre Berufung als unzul344ssig verworfen. Zur Begr374ndung hat es im Wesentlichen ausgef374hrt, dass f374r einen Rechts-anwalt, der eine Frist bis zum letzten Tag ausn374tze, grunds344tzlich ein besonders strenger Sorgfaltsma337stab gelte. Danach treffe die Beklagte 3 - 4 - an der Vers344umung der Berufungsbegr374ndungsfrist ein Verschulden. Der pl366tzliche Ausfall des Druckers ihres Laptops sei ohne Bedeutung, weil auch der im Sekretariat stehende Drucker habe benutzt werden k366nnen. Zwar sei der Umstand, dass die Berufungsbegr374ndungschrift in dem Speicher des Computers der Sekret344rin angeblich nicht mehr auffindbar gewesen sei, f374r die Fristvers344umung urs344chlich geworden. Angesichts des nachgewiesenen einwandfreien Zustands und der laufenden War-tung des Computer-Systems sei aber bei lebensnaher Betrachtung davon auszugehen, dass die Beklagte den Computer falsch bedient habe. Auch die Verwendung der seit 2001 nicht mehr g374ltigen Faxnummer des Ober-landesgerichts beruhe auf Fahrl344ssigkeit. Die Fristvers344umung sei au-337erdem auch deshalb verschuldet, weil die Beklagte sich nach dem ge-scheiterten Ausdruck der Berufungsbegr374ndungsschrift trotz der fortge-schrittenen Zeit dazu entschlossen habe, diese noch einmal zu erstellen, statt mit einer 334bersendung der bereits vollst344ndig ausgedruckt vorlie-genden Erstfassung den sichersten Weg zu w344hlen. Gegen diesen Beschluss wendet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten. 4 II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (247 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit 247 522 Abs. 1 Satz 4, 247 238 Abs. 2 ZPO), aber unzul344ssig. Die Vorausset-zungen des 247 574 Abs. 2 ZPO, die auch bei einer Rechtsbeschwerde ge-gen einen die Berufung als unzul344ssig verwerfenden Beschluss gewahrt sein m374ssen (siehe BGHZ 151, 42, 43; 151, 221, 223; 155, 21, 22; Se- 5 - 5 - natsbeschluss vom 22. November 2005 - XI ZB 43/04, NJW-RR 2006, 284), sind nicht erf374llt. 6 1. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist eine Entschei-dung des Bundesgerichtshofes zur Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung (247 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) nicht erforderlich. In der ange-fochtenen Entscheidung wird kein abstrakter Rechtssatz aufgestellt, der von einem in einer anderen Entscheidung eines h366heren oder eines gleichgeordneten Gerichts aufgestellten abstrakten Rechtssatz abweicht (vgl. Senat BGHZ 152, 182, 186 m.w.Nachw.). Im von der Rechtsbe-schwerde angef374hrten Beschluss des II. Zivilsenats des Bundesgerichts-hofes vom 17. Mai 2004 (II ZB 22/03, NJW 2004, 2525) ist insoweit ledig-lich ausgef374hrt, dass es f374r einen auf einen vor374bergehenden "Compu-ter-Defekt" oder "Computer-Absturz" gest374tzten Wiedereinsetzungsan-trag n344herer Darlegungen zur Art des Defekts und zu seiner Behebung bedarf. Solche Ausf374hrungen finden sich im Wiedereinsetzungsantrag nur zum Defekt des mit dem Laptop der Beklagten verbundenen Dru-ckers, nicht aber zum angeblichen Verschwinden der die Berufungsbe-gr374ndung enthaltenden Datei im Computer der Sekret344rin. Insoweit kommt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgef374hrt hat, bei le-bensnaher Betrachtung lediglich ein Bedienungsfehler der Beklagten in Betracht. 2. Das Berufungsgericht hat auch nicht den Anspruch der Beklag-ten auf Gew344hrung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprinzip) verletzt. Die Auffassung des Oberlandes-gerichts, die Beklagte habe nicht hinreichend dargetan, die Berufungs-begr374ndungsfrist unverschuldet vers344umt zu haben (247 233 ZPO), 374ber- 7 - 6 - spannt unter den gegebenen Umst344nden und Verh344ltnissen nicht die an die Sorgfalt eines Rechtsanwalts zu stellenden Anforderungen. 8 a) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hat ein Anwalt, der eine Rechtsmittelbegr374ndungsfrist bis zum letzten Tag aussch366pft, wegen des damit erfahrungsgem344337 verbundenen Risikos erh366hte Sorgfalt aufzuwenden, um die Einhaltung der Frist sicherzustel-len (BGH, Beschl374sse vom 23. April 1998 - I ZB 2/98, NJW 1998, 2677 und vom 23. Juni 2004 - IV ZB 9/04, FamRZ 2004, 1481 m.w.Nachw.). Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist infolgedessen ausge-schlossen, wenn von ihm nicht alle erforderlichen und zumutbaren Schritte unternommen wurden, die unter normalen Umst344nden zur Frist-wahrung gef374hrt h344tten (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Mai 2004 - V ZB 62/03, NJW-RR 2004, 1217). Diesen Ma337st344ben ist die Beklagte nicht gerecht geworden. b) Aus ihrem Wiedereinsetzungsantrag ergibt sich nicht ausrei-chend, dass die Fristvers344umung wegen eines Defekts ihres Druckers oder eines Fehlers des Computers ihrer Sekret344rin unabwendbar war. 9 aa) F374r einen Fehler des Computers der Sekret344rin mangelt es, wie bereits ausgef374hrt, an ausreichendem Vorbringen der Beklagten. F374r das angebliche Verschwinden der die Berufungsbegr374ndungsschrift ent-haltenden Datei im Computer der Sekret344rin fehlt, wenn kein Bedie-nungsfehler der Beklagten vorliegt, jede nachvollziehbare Erkl344rung. Wenn die Rechtsbeschwerde das angebliche Verschwinden der Datei auf den Ausfall des Druckers zur374ckf374hrt, so handelt es sich hierbei um eine blo337e Vermutung, die von dem Systemspezialisten nicht best344tigt worden 10 - 7 - ist und f374r die so gut wie nichts spricht, da der defekte Drucker offenbar nur f374r den Laptop der Beklagten der aktuelle Drucker war, nicht aber f374r den Computer der Sekret344rin, der mit einem anderen Drucker verbunden war. 334berdies ist dem Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten nicht - wie es erforderlich gewesen w344re (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Mai 2004 - II ZB 22/03, NJW-RR 2004, 2525, 2526) - zu entnehmen, dass sie den Computer der Sekret344rin auch bei n344chtlicher Arbeit und unter Zeit-druck sicher bedienen konnte. bb) Die Ansicht der Beklagten, es sei ihr nicht vorzuwerfen, dass sie den Defekt des Druckers f374r ihren Laptop und das angebliche Ver-schwinden der Datei im Computer der Sekret344rin zum Anlass genommen habe, aus bearbeiteten Einzeldokumenten die Berufungsbegr374ndung er-neut zusammenzustellen und auszudrucken, trifft nicht zu. Die nach den eigenen Angaben der Beklagten im Laptop gespeicherte endg374ltige Fas-sung der Berufungsbegr374ndungsschrift h344tte - worauf die Beschwerde-erwiderung mit Recht hinweist - mit Hilfe des Druckers des Computers der Sekret344rin ausgedruckt werden k366nnen, weil offenbar ein gemeinsa-mer Server vorhanden war. Abgesehen davon ist nicht nachvollziehbar, warum die im Laptop gespeicherte Berufungsbegr374ndung nicht mit Hilfe eines gebr344uchlichen Speichermediums (z.B. Diskette oder CD-Rom) in den Computer der Sekret344rin 374bertragen worden und von dort ausge-druckt worden ist. Nichts spricht daf374r, dass die Berufungsbegr374ndungs-frist auch dann vers344umt worden w344re. 11 c) Unabh344ngig davon hat die Beklagte die Vers344umung der Beru-fungsbegr374ndungsfrist auch deshalb zu verantworten, weil sie es pflicht-widrig und schuldhaft unterlassen hat, zum Schutz ihres Mandanten den 12 - 8 - sichersten Weg zu w344hlen. Wie sich aus ihren eigenen Angaben ergibt, lag am Tag des Fristablaufs gegen 18.00 Uhr eine ausgedruckte voll-st344ndige Fassung der Berufungsbegr374ndung vor, als sie diese noch ein-mal 374berarbeitete. Diesen Schriftsatz h344tte sie per Telefax fristgerecht beim Oberlandesgericht einreichen k366nnen, und zwar auch noch als sie um 22.32 Uhr die Endfassung in ihrem Laptop abgespeichert hatte. Dazu war die Beklagte verpflichtet, weil ein pflichtbewusster Rechtsanwalt kurz vor Ablauf der Berufungsbegr374ndungsfrist jedes Risiko meidet, das zu einer Fristvers344umung f374hren oder beitragen kann. Der Einwand der Rechtsbeschwerde, es liege grunds344tzlich im freien Ermessen des Pro-zessbevollm344chtigten, welche Fassung eines bestimmenden Schriftsat-zes er f374r endg374ltig und unterschriftsw374rdig erachtet, greift hier nicht, - 9 - zumal f374r eine wesentliche inhaltliche 304nderung der seit 18.00 Uhr aus-gedruckt vorliegenden Fassung der Berufungsbegr374ndung nichts vorge-tragen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2004 - IV ZB 9/04, FamRZ 2004, 1481). Nobbe M374ller Joeres Mayen Schmitt Vorinstanzen: LG Memmingen, Entscheidung vom 13.01.2004 - 2 O 1262/03 - OLG M374nchen in Augsburg, Entscheidung vom 30.08.2004 - 24 U 140/04 -
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