ECLI:DE:BGH:2017:291117BXIIZB459.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 459/16 vom 29. November 2017 in der Personenstandssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 1591, 1592; TSG § 11 Satz 1 a) Eine Mann - zu - Frau - Transsexuelle, mit deren konserviertem Spendersamen ein Kind gezeugt wurde, das nach rechtskräftiger Entscheidung über die Änderung der Geschlechtszugehörigkeit geboren worden ist, kann abstammungsrechtlich nur die Vater - und nicht die Mutterstellung erlangen ( Fort führung des Senatsb e- schlusses vom 6. September 201 7 XII ZB 660/14 FamRZ 2017, 1855). b) Eine von ihr gleichwohl erklärte Mutterschaftsanerkennung ist unwirksam. BGH, Beschluss vom 29. November 2017 - XII ZB 459/16 - Kammergericht Berlin AG Schöneberg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. November 2017 durch den Vorsitzende n Richter D ose und die Richter Prof. Dr. Klinkhammer, Schil ling, Dr. Nedden - Boeger und Guhling beschlossen: Die Rechtsbeschwerde n des betroffenen Kindes und der weiteren Beteiligten zu 1 und 2 gegen den Beschl uss des 1. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 6. September 2016 w e rd en zurüc k- gewiesen. Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtskostenfrei. Wert: 5.000 Gründe: I. Die Beteiligten streiten über den Geburtseintrag des betroffenen Kindes. Das Kind wurde im Juni 2015 von der Beteiligte n zu 2 geboren. Die B e- teiligte zu 1 ist Mann - zu - Frau - Transsexuelle und deutsche Staatsangehörige. Nach ihrem von den Vorinstanzen nicht geprüften Vortrag ist das Kind mit ihrem Samen gezeugt worden. Der Besc hluss über die Feststellung ihrer Zugehöri g- keit zum weiblichen Geschlecht ist seit August 2012 rechtskräftig. I n einer not a- riellen Urkunde ihres zweitinstanzlichen Verfahren sbevoll mächtigten erkannte sie mit Zustimmung der Beteiligte n zu 2 vorgeburtlich an , Mutter des Kindes zu sein. Die Beteiligten zu 1 und 2 haben im September 2015 eine eingetragene Lebenspartnerschaft begründet. 1 2 - 3 - Das Standesamt hat die Geburt des Kindes mit dem Inhalt beurkundet, dass die Beteiligte zu 2 dessen Mutter ist. Die Eintragun g der Beteiligte n zu 1, die ebenfalls als Mutter eingetragen w erden will, hat es abgelehnt. D er Antrag der Beteiligte n zu 1 und 2 sowie des durch sie vertretenen Kindes, das Standesamt nach § 49 PStG dazu anzuweisen, auch die Beteiligte zu 1 mit ihrem weiblichen Vornamen als Mutter einzutragen, ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihren Rechtsbeschwerden verfolgen sie ihr Begehren weiter. II. Die nach § 70 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 FamFG iVm § 51 Abs. 1 PStG statthaften und auch son st zulässigen Rechtsbeschwerden haben in der Sache keinen Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass die Beteiligte zu 1 gemäß § 1591 BGB nicht die Mutter des Kindes sei, weil sie es nicht geboren habe. Eine Anerkennung der Mutterschaft sehe das anwendbare deutsche Recht nicht vo r. Eine analoge Anwendung von § 1592 Nr. 2 BGB sei mangels einer bestehenden Gesetzeslücke nicht zulässig. Der Gesetzgeber habe die Feststellung der Mutterschaft an das objektiv feststellb a- re und unabänderliche Merkmal geknüpft, wer das Kind geboren habe. E ine neben der Adoption bestehende Möglichkeit, die Mutterschaft durch Rechtsakt zu begründen, habe er bewusst verneint. Dem liege der G edanke zugrunde, dass die rechtliche Abstammung nicht im Wi derspruch zu den Erfordernissen der biologischen Zeugung auf zwei Mütter oder zwei Väter verweisen solle. 3 4 5 6 - 4 - Eine Gesetzeslücke liege auch dann nicht vor, wenn die anerkennende Frau vor oder nach gerichtlicher Feststellung ihres weiblichen Geschlechts an d er Zeugung des Kindes als Spender des Samens und damit biologisch als V a- ter beteiligt gewesen sei. Der Gesetzgeber habe diese Konstellation ebenfalls bedacht und die Zuordn ung von leiblichen Kindern in § 11 TSG dahin gehend geregelt, dass die Entscheidung, der Antragsteller sei als dem anderen G e- schlecht zugehörig anzusehen, dessen Rechtsverhältnis zu seinen Kindern u n- berührt lasse. Das gelte ausweislich der Gesetzesmaterialien auch für nach Recht skraft der Entscheidung nach §§ 8, 10 TSG geborene Kinder. D i e Reg e- lun g zur Angabe des Vornamens in § 5 Abs. 2 TSG führe ebenfalls nicht zu e i- nem Widerspruch innerhalb des Gesetzes und damit zu einer Unklarheit. Schließlich erfordere auch das Recht des Kindes auf Kenntnis seiner A b- stammung nicht, die Beteiligte zu 1 mit weiblichem Geschlecht und unter ihrem geänderten Namen als (weitere) Mutter in den Geburtseintrag aufzunehmen. Das Personenstandsrecht beziehe sich auf die rechtliche Elternschaft, die zu der Beteiligte n zu 1 jedenfalls nicht als Mutter begründet we rde. Das Recht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung richte sich auf Kenntnisverschaffung von Tatsachen u nd sei nicht durch das Personenstands register zu gewährlei s- ten. 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. Der vom Standesamt vorg e- nomm ene Geburt seintrag entspricht § 21 Abs. 1 Nr. 4 PStG. a ) Nach § 21 Abs. 1 Nr. 4 PStG sind die Vornamen und Namen der E l- tern des Kindes im Geburtenregister zu beurkunden. Die Vorschrift bezieht sich übereinstimmend mit der Definition des Personenstands (§ 1 Abs. 1 Satz 1 PStG) auf die rechtliche Elternschaft (vgl. Senat sbeschluss BGHZ 203, 350 = FamRZ 2015, 240 Rn. 63 ). 7 8 9 10 - 5 - a a) Mutter des Kindes ist nach § 1591 BGB die Frau, die das Kind ge - boren hat. Das deutsche bürgerliche Recht kennt nur die Zuordnung einer einz igen Mutter kraft Gesetzes. Damit hat der Gesetzgeber andere mögliche Formen der abstammungsrechtlichen Mutter - Kind - Zuordnung, insbesondere die Mutterschaft der Eizellspenderin im Fall der Leihmutterschaft , bewusst au s- geschlossen (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 203, 350 = FamRZ 2015, 240 Rn. 35 f f .) . Eine Mutter schaftsanerkennung sieht das geltende Recht nicht vor. Weitere Formen der Entstehung einer beiderseits weiblichen Elternschaft kraft Abstammung , etwa die Mit - oder Co - Mutterschaft bei konsentierter hetero loger Insemination (vgl. Senat sbeschluss BGHZ 210, 59 = FamRZ 2016, 1251 Rn. 30 ff. ) , sind im deutsche n Recht ebenfalls nicht vorgesehen . bb) Aufgrund des rechtsbeschwerderechtlich zu unterstellenden Fort - pflanzungs beitrag s der Beteiligte n zu 1 durc h Samenspende ist mithin nur die Begründung der Vaterschaft möglich . Dass diese ungeachtet der Zugehörigkeit der Beteiligte n zu 1 zum weiblichen Geschlecht möglich ist, ergibt sich aus § 11 Satz 1 TSG. Das Beschwerdegericht hat mit Recht und im Einklang mi t der i n- zwischen ergangenen Senatsrechtsprechung (Senatsb eschluss vom 6. Sep - tember 2017 XII ZB 660/14 FamRZ 2017, 1855 Rn. 15) darauf hingewiesen , dass § 11 Satz 1 TSG auch Sachverhalte erfasst, in denen das leibliche Kind eines Transsexuellen wie h ier zeitlich erst nach der gerichtlichen Entsche i- dung über die Änderung der elterlichen Geschlechtszugehörigkeit geboren wird (vgl. auch BT - Drucks. 8/2947 S. 16) . Nach § 11 Satz 1 TSG soll te nach den Vorstellungen des Gesetzgebers der Status des Transsex uellen als Vater oder als Mutter unberührt bleiben, und zwar insbesondere für die Vaterschaftsfes t- stellung und die Ehelichkeitsanfechtung ( vgl. Senatsbe schluss vom 6. Septem - ber 2017 XI I ZB 660/14 FamRZ 2017, 1855 Rn. 15 ff. ; BT - Drucks. 8/2947 S. 16). 11 12 - 6 - Die Beteiligte zu 1 könnte mithin abstammungsrechtlich übereinsti m- mend mit dem von ihr geleisteten Fortpflanzungsbeitrag nur die Stellung eines rechtlichen Vaters einnehmen ( vgl. OLG Köln FamRZ 2010, 741, 742 f. ) . Die Vaterschaft hat die anwaltlich bera tene Beteiligte zu 1 indessen nicht ane r- kannt . Dass s ie stattdessen eine ausdrückliche Mutterschaftsanerkennung e r- klärt hat, beruht auf de m damit bewusst verfolgten Ziel ihrer abstammung s- rech t lichen Etablierung als weitere Mutter. Schon weil die mit der Mu tterschaft verbunde nen statusrecht lichen Rechtsfolgen gegenüber denen der Vaterschaft grundverschieden sind, kann die Erklärung der Beteiligte n zu 1 auch nicht in eine Vaterschaftsanerkennung umgedeutet werden (vgl. Senat sbeschluss vom 20. Juli 2016 XII ZB 609/14 FamRZ 2016, 1761 Rn. 8, 14 ). b ) Es bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die Verfa s- sungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelung. aa) Wie der Senat bereits für den umgekehrten Fall der Geburt des Ki n- des durch einen Frau - zu - Mann - Transse xuellen ausgeführt hat, verstößt es nicht gegen Grundrechte de r t ranssexuellen Person , dass ih r das geltende Absta m- mungsrecht ungeachtet des Umstands, dass sie nunmehr als dem anderen Geschlecht zugehörig gilt, den sich aus dem früheren Geschlecht und dem di e- sem entsprechenden spezifischen Fortpflanzungsbeitrag ergebenden rechtl i- chen Elterns tatus zuweist. Die gesetzliche Regelung verletzt die transsexuelle Person nicht in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht gemäß Art. 2 Abs. 1 GG iVm Art. 1 Abs. 1 GG. Au ch wenn es die Anerkennung der geschlechtlichen Identität eines transsexuellen Elternteils beeinträchtigen kann, wenn ihm im Verhältnis zu einem nach der Entscheidung g emäß § 8 Abs. 1 TSG geborenen oder gezeugten Kind ein rechtlicher Status Vater oder Mu tter zugewiesen ist, welcher der geschlechterbezogenen Elternrolle seines selbstempfundenen und rechtlich zugewiesenen Geschlechts nicht entspricht , ist d ie Persönlichkeits - 13 14 15 - 7 - entfaltung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG in die Schranken der verfassungsmäßigen Ordnung gestellt. Darunter sind alle Rechtsnormen zu verstehen, die sich fo r- mell und materiell mit dem Grundgesetz im Einklan g befinden. Dies ist bei den §§ 1591, 1592 BGB und § 11 Satz 1 TSG der Fall, und zwar auch auf der Grundlage der vom Senat für zutref fend befundenen Auslegung von § 11 Satz 1 TSG ( Senatsbe schluss vom 6. September 2017 XII ZB 660/14 FamRZ 2017, 1855 Rn. 2 3 f. ) . Die an der Senatsrechtsprechung geäußerte Kritik ( Wapler FamRZ 2017, 1861 ) verkennt bereits, dass das Bundesverfassungsgericht in seiner für die bestehende Rechtslage grundlegenden Rechtsprechung von einer klaren, den biologischen Umständen entsprechenden rechtlichen Zuordnung von Kindern zu einem Vater und einer Mutter ausgegangen ist ( BVerfGE 128, 109 = NJW 2011, 909 Rn. 77). D as Bundesverfassungsgericht hat es unter Hinweis auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln vom 30. November 2009 (FamRZ 2010, 741), die ebenfalls den Fall eines nach Feststellung der Zugehörigkeit des Elternteils zum anderen Geschlecht (§ 8 TSG) geb orenen Kindes betraf , als sichergestellt angesehen, dass den betroffenen Kindern trotz der rechtlichen Geschlechtsänderung eines Elternteils rechtlich immer ein Vater und eine Mu t- ter zugewiesen bleiben bzw. werden ( BVerfGE 128, 109 = NJW 2011, 909 Rn. 77). Dem entsprich t die gesetzliche Regelung in § 11 TSG und §§ 1591 ff. BGB. bb) Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10. Oktober 2017 (1 BvR 2019/16 juris ) führt zu keiner anderen Bewertung. Die vorliege n- de Fallkonstellation ist von der do rtigen grundlegend verschieden , zumal di e Geschlechtszuordnung durch §§ 8 ff. TSG jeweils eindeutig ist. Dass der G e- setzgeber Statuswirkungen trotz rechtlichen Geschlechtswechsels an den früheren Status knüpft, entspricht nicht zuletzt dem vom Gesetz beson ders g e- 16 17 - 8 - schützten Interesse des Kindes an einer Abbildung der spezifischen Fortpfla n- zungsbeteiligung des jeweiligen Elternteils (vgl. BVerfGE 128, 109 = NJW 2011, 909 Rn. 77; BVerfG Beschluss vom 17. Oktober 2017 1 BvR 747/17 juris) . c ) Auch einen Ve rstoß gegen den aus Art. 8 EMRK hergeleiteten A n- spruch transsexueller Personen auf Verwirklichung der rechtlichen Anerke n- nung ihrer selbstempfundenen geschlechtlichen Identität hat der Senat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof s für Mensche n- rechte und das von diesem den Staaten grundsätzlich eingeräumte weite E r- messen verneint (vgl. auch EGM R FamRZ 2017, 936). Dieses Ermessen hat Deutschland nicht überschritten, indem es die Zuordnung eines von einer tran s- sexuellen Person nach d er rechtlichen Geschlechtsänderung geborenen oder gezeugten Kindes entweder als " Vater " oder als " Mutter " an die Fortpflanzung s- funktion und nicht an das rechtlich zugewiesene geänderte Geschlecht des transsexuellen Elternteils anknüpft ( Senatsbeschluss vom 6. September 2017 XII ZB 660/14 FamRZ 2017, 1855 Rn. 45) . Dose Klinkhammer Schilling Nedden - Boeger Guhling Vorinstanzen: AG Schöneberg, Entscheidung vom 11.01.2016 - 71b III 426/15 - Kammergericht Berlin, Entscheidung vom 06.09.2016 - 1 W 109/16 - 18
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