BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 46/13 vom 12. Februar 2014 in der Kindschaftssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 1836, 1915 Die nachträgliche rückwirkende Feststellung, dass ein Ergänzungspfleger die Pflegschaft berufsmäßig führt, kann auch in Altfällen, in denen das Beste l- lungsverfahren vor dem 1. September 2009 eingeleitet worden ist, nur im Bestellungsverfahren selbst und nicht im Vergütungsfestsetzungsverfahren g e- troffen werden (im Anschluss an Senatsbeschlüsse vom 8. Januar 201 4 XII ZB 354/13 - juris und vom 9. November 2005 XII ZB 49/01 FamRZ 2006, 111). BGH, Beschluss vom 12. Februar 2014 - XII ZB 46/13 - OLG Frankfurt am Main AG Offenbach - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12 . Februar 201 4 durch de n Vorsit zenden Richter Dose und die Richte r Schilling, Dr. Günter, Dr. Nedden - Boeger und Dr. Botur beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 3 (Staat s- kasse) wird der Beschluss des 5 . Senats für Familiensachen des Oberlandesger ichts Frankfurt am Main vom 10. Januar 2013 au f- gehoben. Die Beschwer den der weiteren Beteiligten zu 2 gegen die B e- schlüsse des Amtsgerichts Familiengericht Offenbach am Main vom 16. Juni 2011 in der Form des Abhilfebeschlusses vom 14. September 2011 werden mit der folgenden klarstellenden Maßgabe zurückgewiesen : Die der weiteren Beteiligten zu 2 aus der Staatskasse zu ersta t- tenden Ansprüche für ihre Tätigkeit als Ergänzungspflegerin we r- den unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Vergütungsantr ä- ge vom 8. Sep tember 2009, 7. Dezember 2009, 16. Februa r 2010 und 14. April 2010 auf 199,92 tungsantrag vom 11. Oktober 2010 wird zurückgewiesen. Die Rechtsmittelverfahren sind gerichtsgebührenfrei. Außerg e- rich t liche Kosten werden nicht erstattet . - 3 - Gründe : I. Das Verfahren betrifft die Festsetzung der Vergütung für die anwaltliche Ergänzungspflegerin eines unbegleitet eingereisten minderjährigen Flüchtlings . Die 2004 geborene Betroffene reiste im Jahr 2009 ohne ihre Eltern aus Eritrea in d ie Bundesrepublik Deutschland ein und wu rde von dem Jugendamt der Stadt G., ihrem späteren Amtsvormund, in Obhut ge nommen. Durch B e- schluss vom 14. August 2009 richtete das Amtsgericht eine Ergänzungspfleg - schaft mit dem Aufgabenkreis " Vertretung in asyl - und ausländerrechtlichen A n- gelegenheiten " ein und bestellte die Beteiligte zu 2 eine Rechtsanwältin zur Ergänzungsp flegerin. Die Feststellung einer berufsmäßigen Führung der P flegschaft wurde nicht getroffen. Zwischen dem 8. September 2009 und dem 14. April 2010 reichte die Ergänzungspflegerin für ihre Tätigkeit im Rahmen der P flegschaft insgesamt vier Einzela brechnungen nach Stund enaufwand über insgesamt 594,32 bei dem Amtsgericht ein , die allesamt im Verwaltungswege zur Auszahlung kamen. Als die Ergänzungspflegerin am 11. Oktober 2010 eine weitere Abrechnung über 219,81 t- zung der Vergütung unter B eschränkung auf die Gebührensätze der Ber a- tungshilfe. Das Amtsgericht hat diesem Begehren entsprochen. A uf die ersten vier Vergütungsanträge der Ergänzungspflegerin zwischen dem 8. September 2009 und dem 14. April 2010 hat es eine V ergütung von 99,96 festgesetzt ; die we i- tergehenden Vergütungsa nträge hat es zurückgewiesen und eine Rückford e- rung des über zahlten Betrages von 494,36 erner hat es durch 1 2 3 4 - 4 - gesonderten Beschlu ss den Vergütungsantrag vom 11. Oktober 2010 zurüc k- gewiesen. Den dagege n gerichteten Beschwerden der Ergänzungspflegerin hat das Amtsgericht bezüglich d es ersten Beschlusses teilweise abgeholfen und eine weite re Vergütung von nochmals 99,96 festgesetzt, wodurch sich die angekü ndigte Rückforderung auf 394,40 Der Familiensenat bei dem Oberlandesgericht hat den weitergehenden Beschwerden in vollem Umfang entsprochen . Er hat die berufsmäßige Führung der Ergänzungspflegschaft festgestellt und die der Ergänzungspflegerin aus der Staatskasse zu gewährende Vergü tung auf insgesamt 814,13 festgesetzt. Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Staatskasse, welche mit ihrem Rechtsmittel das Ziel verfolgt, die Vergütung der Beteili gten zu 2 auf (lediglich) 199,92 II. Die Rechtsbeschwerde ist begründet . 1. Zur Begründung seiner in FamRZ 2013, 894 veröffentlichten Entsche i- dung hat das Beschwerdegericht im Wesentlichen ausgeführt, dass der für e i- nen unbegleiteten minderjährigen Fl üchtling bestellte anwaltliche Ergänzung s- pfleger wählen könne, ob er für sein e berufsspezifischen Dienste Aufwe n- dungsersatz nach Maßgabe des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes verlangen oder eine Vergütung seiner Tätigkeit nach Stunden beanspruchen wolle. Der von der Ergänzungspflegerin gewählte Vergütungsanspruch sei nicht auf die Ge bührensätze der Beratungshilfe beschränkt, weil sie überzeugend dargelegt habe, dass die von ihr im Rahmen der Pflegschaft entfalteten Tätigkeiten über die typischen Dienste im Rahmen eines Beratungshilfemandats hinausgega n- 5 6 7 - 5 - gen seien. Zwar habe das Amtsgeri cht bei der Bestellungsentscheidung keine Feststellung zur berufsmäßigen Führung der Pflegschaft getroffen; dies könne aber noch im Festsetzungsverfahren und dort durch das Beschwerdegericht nachgeholt werden. 2. Dies hält rechtlicher Überprüfung in eine m wesentlichen Punkt nicht stand. D ie Ergänzungspflegerin konnte nicht zwischen einer Vergütung nach Stundensätzen und einem Aufwendungsersatz nach anwaltlichem Gebühre n- recht wählen. Denn es fehlt an der für den Vergütungsanspruch konstitutiven Feststellun g im Bestellungsbeschluss , dass die Ergänzungspflegschaft beruf s- mäßig geführt wird; diese Feststellung kann entgegen der Ansicht des B e- schwerdegerichts im Vergütungsfestsetzungsverfahren nicht mit Rückwirkung nachgeholt werden. a) Nach § 1915 Abs. 1 BGB iVm § 1836 Abs. 1 Satz 1 BGB wird die E r- gänzungsp flegschaft unentgeltlich geführt. Sie wird ausnahmsweise entgeltlich geführt, wenn das Gericht bei der Bestellung des Ergänzungsp flegers die b e- rufsmäßige Führun g der Pflegschaft feststellt (§ 1915 Abs. 1 BGB iVm § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Frage, ob der Ergänzungspfleger die Pflegschaft b e- rufsmäßig führt, ist nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes bereits " bei der B e- stellung " des Ergänzungspflegers zu klären. Dies entspricht auch de r Intention des Gesetzgeb ers. Das Verfahren über die Festsetzung der Vergütung soll nicht mit einem Streit über die Berufsmäßigkeit der Pflegschaft belastet und die Klärung von Zweifelsfragen deshalb in das Bestellungsverfahren vorverlagert werden. Zugleich soll i m Interesse der R echtsklarheit und Kalkulierbarkeit für alle Beteiligten rechtzeitig feststehen, ob und welche Ansprüche (Vergütung oder Aufwendungsersatz) dem Ergänzungspfleger aus der Führung der Pfleg - schaft erwachsen können und welche Last en daher mit der Bestellung d es E r- gänzungspflegers für den Pflegling oder für die Staatskasse verbunden sind. 8 9 - 6 - Daraus folgt auch, dass der Feststellung der Berufsmäßigkeit für den Verg ü- tungsanspruch eines Berufspflegers eine konstitutive Bedeutung zukommt (grundlegend Senatsbeschluss v om 9. November 2005 XII ZB 49/01 FamRZ 2006, 111, 114 ). Nach diesen Maßgaben kommt nach der Rechtsprechung des Senats eine nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Rückwirkung grundsätzlich nicht in Betracht. Hierfür besteht auch kein anzuerk ennendes B e- dürfnis, weil sich der Ergänzungsp fleger, der sich gegen die unterbliebene Feststellung der berufsmäßigen Führung einer Pflegschaft wenden will, insowe it die befristete Beschwerde (§ 58 FamFG) gegen den Bestellungsbeschluss ei n- legen kann. Diese ermöglicht eine Überprüfung im engen zeitlichen Zusa m- menhang mit dem Bestellungsbeschluss und eine Rückwirkung auf den Beste l- lungszeitpunkt (vgl. Senatsbeschlü sse vom 8. Januar 2014 XII ZB 354/13 juris Rn. 15 f. mwN und vom 9. November 2006 XII ZB 49 /01 FamRZ 2006 , 111, 114). b) Im vorliegenden Fall ergibt sich nichts an deres dadurch, dass der vom 14. August 2009 datierend e Bestellungsbeschluss des Amtsgerichts noch un ter der Geltung des bis zum 31. August 2009 gültigen Verfahrensrechts erging. Zwar kann d iese Entscheidung soweit sie die unterbliebene Festste l- lung der Berufsmäßigkeit betrifft mit einer unbefristeten Beschwerde nach § 19 FGG angegriffen werden, woran das zum 1. September 2009 in Kraft getretene Gesetz zur Reform des Verfahre ns in Familiensachen und in den An - gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG - RG) und die in diesem Zusammenhang erlasse nen Übergangsvorschriften (Art. 111 Ab s. 1 und 2 FGG - RG) nichts geändert haben ( Senatsbeschluss vom 3. November 2010 XII ZB 197/10 FamRZ 2011, 100 Rn. 9 ff . ; BGH Beschluss vom 1. März 2010 II ZB 1/10 FamRZ 2010, 639 Rn. 8 ff.). 10 1 1 - 7 - Indessen bleibt es nach den Maßgaben der im Jahr 2005 hierzu grundl e- gen d ergangenen Senatsentscheidung (Senatsbeschluss vom 9. November 2005 XII ZB 49/01 FamRZ 2006, 111, 114) auch unter der Geltung des alten Rechtszustands dabei, dass der im Bestellungsbeschluss getroffenen oder u n- terbliebenen Feststellung der Berufsmäßigkeit sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht eine konstitut ive Bedeutung für den Vergütungsanspruch des Ergänzungsp flegers zukommt und dass die Frage nach der Be r ufsmäßigkeit der Führung der Ergänzungsp flegschaft im eigentlichen Bestellungsverfahren zu klären ist, welches bei Einlegung entsprechender Rechtsmittel auch mehrere Instanzen umgreifen kann . D ie Nachholung der im Bestellungsbeschluss unte r- bliebenen Feststellung nach § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB war schon nach altem Recht nicht Teil des Vergütungsfestsetzungsverfahrens (vgl. BayObLGZ 2001, 19, 21), sondern sie stellt e die Korrektur einer fehlerhaften Bestellungsen t- scheidung dar, zu der nur die dafür zuständigen (Rechtsmittel - )Gerichte berufen sind (vgl. BayObLG FamRZ 2001, 1484, 1485) . Auch un ter der Geltung des bis zum 31. August 2009 geltenden Rechts kommt daher eine mit Rückwirkung versehene Feststellung der Berufsmäßigkeit im Vergütungsfestsetzungsverfa h- ren nicht in Betracht, wenn diese Feststellung auf ein Rechtsmittel im Bestellungsverfahren getroffen werden kann ( offengelassen in der von dem B e- schwerdegericht in Bezug genommenen Entscheidung des OLG Brandenburg ZKJ 2009, 132, 133). 12 - 8 - Im vorliegenden Fall war d ie Bestellung eines Ergänzungspflegers für ei n unter elterlicher Sorge oder Vormundschaft stehende s Kind (§ 1909 BGB) nach dem alte n Recht szustand den Vormundschaftsgerichten zugewiesen und aus diesem Grunde keine Familiensache nach § 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Mit der En t- s cheidung über die Beschwerde (§ 19 FGG) gegen die Bestellungsentsche i- dung wäre daher das Lan dgericht, mit der weitere n Beschwerde (§ 27 FGG) ein Zivilsenat bei dem Oberlandesgericht zu befassen . Dose Schilling Günter Nedden - Boeger Botur Vorinstanzen: AG Offenbach, Entscheidung vom 16.06.2011 - 317 F 2100/10 - OLG Frankfurt am Main , Entschei dung vom 10.01.2013 - 5 WF 215/11 - 13
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