ECLI:DE:BGH:2018:270618BXIIZB46.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 46/18 vom 27. Juni 2018 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 1628, 1629, 1671, 1697 a; FamFG § 158 a) Im Kindschaftsverfahren erfordert das Kindeswohl eine eigenständige Beau f- tragun g eines Rechtsanwalts für das Kind nicht, wenn vom Familiengericht bereits ein Verfahrensbeistand bestellt worden ist und dieser aufgrund der ihm zustehenden Befugnisse in der Lage ist, die Rechte und Interessen des Kindes geltend zu machen (Fortführung vo n Senatsbeschluss BGHZ 191, 48 = FamRZ 2011, 1788). b) Der Antrag eines Elternteils, ihm bei bestehender gemeinsamer elterlicher Sorge bezüglich der Anwaltsbeauftragung (hier: für ein Umgangsverfahren) die alleinige Entscheidungsbefugnis zu übertragen, ist in diesem Fall zurüc k- zuweisen. BGH, Beschluss vom 27. Juni 2018 - XII ZB 46/18 - OLG München AG Landau a.d. Isar - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Juni 2018 durch d en Vorsitzende n Richter D ose und die Richter Prof. Dr. Klinkha mmer , Dr. Nedden - Boeger , Dr. Botur und Guhling beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 16. Zivilsenats Familiensenat des Oberlandesgerichts München vom 26. Juni 2017 wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen. Wert: 3.000 Gründe: I. Die weiteren Beteiligte n zu 1 und 2 streiten als gemeinsam sorgeberec h- tigte Eltern über die Befugnis zur Beauftragung eines Rechtsanwalts für die b e- troffenen Kinder in Sorge - und Umgangsverfahren. Die Eltern schlossen 2004 die Ehe, die seit 2014 rechtskräftig geschie - den ist. Aus der Ehe sind die im März 2004 und Februar 2007 geborenen b e- troffenen Kinder hervorgegangen, die beim Kindesvater leben, und e in 2008 geborenes Kind, das bei der Kindesmutter lebt. In einem weiteren Verfahren streit en die Eltern über den Umgang der Kindesmutter mit den betroffenen Kindern. Für die Kinder ist in jenem Verfahren wie auch im vorliegenden Verfahren ein Verfahrensbeistand bestellt worden. Der Kindesvater will für sie einen Rechtsanwalt beauftragen . Er h at die Übe r- tragung der alleinigen elterlichen Sorge für die Regelung der Beauftragung e i- 1 2 3 - 3 - nes eigenen anwaltlichen Vertreters in jeglichen sorgerechtlichen und u m- gangsrechtli chen Verfahren zwischen den Eltern auf sich beantragt. Der Antrag ist in beiden Vo rinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Kindesva ter sein Begehren weiter. II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet . 1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts stellt die Übertragung der alleinigen Entscheidungsbefugnis h insichtlich der Anwaltsbeauftragung auf e i- nen Elternteil zwangsläufig einen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte elterliche Sorge des anderen Elternteils dar, was nur zulässig sei, wenn kein milderes Mittel zur Verfügung stehe, um den angestrebt en Zweck zu erreichen. Ein solches bestehe hier in der Bestellung eines Verfahrensbei stands, die den verfassungsrechtlichen Anf orderungen an eine wirksame Vertre tung von Ki n- dern in Kindschaftsverfahren genüge. Somit sei ein Eingriff in die elterliche So r- ge der Kindesmutter im vorliegenden Fall nicht zulässig, weil das Amtsgericht im Umgangsverfahren zu Recht einen Verfahrensbeistand bestellt habe. Auch die Grundrechte der Kinder geböten keinen zusätzlichen Eingriff in das Elter n- recht der Kindesmutter, damit eine Anwaltsbeauftragung ermöglicht werde. Auf die Frage, ob das Inte resse des Kindesvaters gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 3 , 1796 BGB i n erheblichem Gegensatz zum Kindesinteresse stehe, kom - me es nicht entscheidend an. 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. 4 5 6 7 - 4 - a) Das Oberlandesgericht hat die mögliche Rechtsgrundlage für den A n- trag des Kindesvaters nicht bezeichnet. Auch wenn die Fassung des Antrag s auf § 1671 BGB z ie l en dürfte, kommt für das Begehren des Kindesvaters nur ein Vorgehen nach § 1628 BGB i n Be tracht. Denn i m Gegensatz zu § 1671 BGB bezieht sich § 1628 BGB a uf die Übertragung der Entscheidungsbefug nis in einzel nen Angelegenheiten oder einer bestimmten Art von Angelegenheiten der elterlichen Sorge . B ei der Beauftragung eines Rechtsanwalts im Namen der Kinder in sorge - und umgangsrechtlichen Verfahren handelt es sich um eine bestimmte Art von Angelegenheiten , die einen situ ativen Bezug aufweisen und zudem regelmäßig keine Teilübertragung der elterlichen Sorge erfordern (vgl. Senat sbeschluss vom 3. Mai 2017 XII ZB 157/16 FamRZ 2017, 1057 Rn. 14 f. ; MünchKommBGB/Huber 7. Aufl. § 1628 Rn. 11 mwN ; Staudinger/ Coester BGB [2016 ] § 1671 Rn. 5 5 f. ). Der Antrag des Kindesvaters ist mithin jedenfalls dahin umzudeu ten, dass er auf eine Übertragung der Entscheidung s- befugnis nach § 1628 BGB gerichtet ist , weil nur ein solcher zu dem von ihm angestrebten Ziel führen kann. b) Nach § 1628 Satz 1 BGB kann das Familiengericht, wenn sich die E l- tern bei gemeinsamer elterlicher Sorge in einer einzelnen Angeleg enheit oder in einer bestimmten Art von Angelegenheiten, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, nicht einigen können, auf Antrag eines Elternteils die Entscheidung einem Elternteil übertragen. Das Familiengericht hat in diesem Fall den im Rahmen der Sorgerechtsausübung aufgetretenen Konflikt der Eltern zu lösen. Dazu ist e ntweder die gegenseitige Blockierung der Eltern durch die Übertragung der Entscheidungsbefugnis auf einen Elternteil zu beseitigen oder durch Zurückweisung des Antrags die Angelegenheit beim gegenwärtigen Z u- stand zu belassen. Ein Eingriff in die gemeinsame elterliche Sorge nach § 1628 BGB ist also nur insoweit zulässig, als das Gericht einem Elternteil die Entscheidungskompetenz überträgt, nicht hingegen darf das Ger icht die En t- 8 9 - 5 - scheidung anstelle der Eltern selbst treffen. Die aufgrund § 1628 BGB zu tre f- fende Entscheidung des Famili engerichts richtet sich gemäß § 1697 a BGB nach dem Kindeswohl. Die Entscheidungskompetenz ist dem Elternteil zu übe r- tragen, dessen Lösung svorschlag dem Wohl des Kindes besser gerecht wird. Wenn eine Bewahrung des gegenwärtigen Zustands als die bessere Konfliktl ö- sung erscheint, genügt es, den Antrag zurückzuweisen. Ob und inwiefern das Kindeswohl berührt ist, ist nach der Eigenart der zu reg elnden Angelegenheit zu beurteilen, aus der sich auch die konkreten Anforderungen an die für die En t- scheidung nach § 1628 BGB vorzunehmende Prüfung ergeben (Senatsb e- schluss vom 3. Mai 2017 XII ZB 157/16 FamRZ 2017, 1057 Rn. 14 f. mwN). aa) Die Vertr etung des Kindes als Muss - Beteiligtem in kindschaftsrecht - lichen Verfahren unterliegt der grundsätzlich unbeschränkten elterlichen Sorge. Insbesonder e sind die Eltern nicht nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3 , 1795 BGB von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen u nd bedarf es folglich regelmäßig keiner Bestellung eines Ergänzungspflegers (Senatsbeschluss BGHZ 191, 48 = FamRZ 2011, 1788 Rn. 8 ff. ). Mangels einer Ent ziehung des Sorgerechts nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3 , 1796 BGB sind die gemein sam sorgeberech tigten Elte rn mithin ungeachtet ihrer eigenen Verfahrensbeteiligung insbesondere b e- fugt, im Namen des Kindes einen Rechtsanwalt zu dessen Vertretung im Kin d- schaftsverfahren zu beauftragen. Besteht zwischen den Eltern wie im vorli e- genden Fall eine Meinungsverschie denheit, ob für das Kind ein Rechtsanwalt beauftragt werden soll oder nicht, kann folglich eine Entscheidung des Famil i- enge richts nach § 1628 BGB beantragt werden. bb) Dem Wohl des Kindes im Sinne von § 1697 a BGB dient es im A l l- gemeinen, wenn seine Rec hte und Interessen als eigenständiger Verfahrens - beteiligter im Kindschaftsv erfahren wirksam wahrgenommen werden. Zur g e- mäß § 1629 Abs. 1 Satz 2 BGB gemeinschaftlichen Vertretung sind die Eltern 10 11 - 6 - nicht in der Lage, soweit zwischen ihnen Meinungsverschiedenh eiten bestehen . Eine solche Lage kann auch bestehen, wenn die Eltern sich gerade in der Fr a- ge der Beauftragung eines Rechtsanwalts nicht einig sind. Der Beauftragung eines Rechtsanwalts bedarf es hingegen nicht, wenn für das Kind ein Verfa h- rensbeistand bes tellt ist und dieser aufgrund der ihm zustehen den Befugnisse in der Lage ist, die Rechte und Interessen des Kindes geltend zu machen. (1) Die Wahrnehmung der Kindesinteressen in einem wie hier auf die Person bezogenen Kindschaftsverfahren ist origin äre Aufgabe des Verfahren s- beistands. Aufgrund der vorausgegangenen Fachdiskussion um die Subjektste l- lung des Kindes in Kindschaftsverfahren und die Gewährleistung einer verläs s- lichen Vertretung seiner auch subjektiven Interessen ist im Zuge der Kin d- sch aftsrechts reform von 1997 (KindRG vom 16. Dezem ber 1997 BGBl. I S. 2942) speziell für bestehende Interessenkollisionen zwischen Eltern und Kind das Institut des Verfahrenspflegers in Kindschaftsverfahren ( " Anwalt des Kindes " ) eingeführt worden. Den verfass ungsrechtlichen Anforderungen an eine wirksame Vertretung der Kindesinteressen in Kindschaftsverfahren hat der G e- setzgeber durch dieses Institut (nunmehr Verfahrensbeistand) Genüge getan (Senatsbeschluss BGHZ 191, 48 = FamRZ 2011, 1788 Rn. 20 mwN). Die wirksame Vertretung der Interessen des Kindes durch den Verfa h- rensbeistand ist ausnahmsweise dann nicht gewährleistet , wenn in dem jewei - ligen Verfahren die dem Verfahrensbeistand nach § 158 Abs. 4 Satz 6 FamFG verschlos sene gesetzliche Vertretung des Kind es notwendig wird ( vgl. Senats - beschl ü ss e BGHZ 191, 48 = FamRZ 2011, 1788 Rn. 22 f. und BGHZ 193, 1 = FamRZ 2012, 859 Rn. 12 Vaterschaftsanfechtung ) . ( 2 ) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerd e ist der gesetzli chen Regelung jedenfalls für die vor liegende Fallgestaltung k ein Vorrang eines 12 13 14 - 7 - noch zu beauftragenden Rechtsanwalts vor der Bestellung eines Verfa h- rensbeistand s zu entnehmen. Nach § 158 Abs. 5 FamFG soll die Bestellung unterbleiben oder aufgehoben werden, wenn die Interessen des Kindes v on einem Rechtsanwalt oder eine m anderen geeigneten Verfahrens be - vollmächtigten angemessen vertreten werden. Dies setzt abgesehen von der notwendigen Angemessenheit der Vertretung die bereits erfolgte Beauftr a- gung eines Rechtsanwalts voraus, welche nur durch das bereits verfahrensf ä- hige Kind oder durch die sorgeberechtigten Eltern erfolgt sein kann. Daraus folgt aber noch nicht, dass es im Sinne des Kindeswohls liegt, einem Elternteil zu ermöglichen, einen Rechtsanwalt zu beauftragen, um damit etwa die Aufh e- bung der Bestellung des Ve rfahrensbeistands zu erreichen. Vielmehr liegt es ge rade aufgrund des im Fall des § 1628 BGB offenku n- digen Interessenkonflikts zwischen den Eltern nahe, es bei der bestehenden Lage zu belassen, in der die Interessen des Ki ndes ausschließlich durch den Verfahrensbeistand wahrgenommen werden (vgl. auch Senatsbeschluss BGHZ 191, 48 = FamRZ 2011, 1788 Rn. 23) . Dagegen könnte die Übertragung der entsprechenden Entscheidungs befug nis auf einen Elternteil nur dazu führen, dass dies er Elternteil die Interessen des Kindes gegenüber dem Rechtsanwalt und auch eine entsprechende Weisungsbefugnis wahrnehmen könnte. Damit könnte dieser Elternteil seine Vorstellungen im Verfahren letztlich ohne Gewinn für das Kindeswohl zweifach einbringen. Dass dadurch zugleich die Tätigkeit des neutralen und vom Gericht ausgewählten Verfahrensbeistands unterbu n- den werden könnte, würde eine r am Kindeswohl orientierte n Wahrnehmung der Kindesinteressen im Verfahren sogar eher zuwiderlaufen . c) Im vorliegen den Fall haben die Vorinstanzen den Antrag des Kinde s- vaters zutreffend abgelehnt. Abgesehen davon, dass nicht festgestellt ist, dass der Kindesvater zur Entscheidung dieser Frage besser geeignet wäre als die 15 16 - 8 - Kindesmutter, würde die zusätzliche Beauftragung eines Rechtsanwalts für das Kind dessen wohlverstandenen Interessen eher zuwiderlaufen als nützen . Das Kindeswohl ist im Verfahren vor dem Hintergrund des Konflikts der Eltern somit durch den bestellten Verfahrensbeistand besser gewährleistet , so dass das Familiengericht im Rahmen von § 1628 BGB den bestehenden Zustand bela s- sen kann. Der Senat hat die gerügten Verfahrensmängel geprüft, die Rügen aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG iVm § 564 ZPO). Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspr e- chung beizutragen (§ 74 Abs. 7 FamFG). Dose Klinkhammer Nedden - Boeger Botur Guhling Vorinstanzen: AG Landau a.d. Isar, Entscheidung vom 10.03.2017 - 2 F 28/17 - OLG München, Entscheidung vom 26.06.2017 - 16 UF 454/17 - 17
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