ECLI:DE:BGH:2017:150217BXIIZB462.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 462/16 vom 15. Februar 2017 in der Betreuungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 37 Abs. 2, 68 Abs. 1 u. 3, 317, 319 a) Der Umstand, dass das erstinstanzliche Gericht auf die Beschwerde keine Ab hilfeentscheidung getroffen hat, hindert das Beschwerdegericht nicht, über die Beschwerde zu entscheiden (im Anschluss an BGH Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 13/10 - juris). b) Hört das Beschwerdegericht in einer Unterbringungssache erstmals einen den B etroffenen behandelnden Arzt an, dessen Aussagen es der Beschwe r- deentscheidung zugrunde legt, hat es den Beteiligten die Möglichkeit einz u- räumen, hierzu Stellung zu nehmen, und den Betroffenen regelmäßig erneut anzuhören (im Anschluss an Senatsbeschluss vo m 28. September 2016 - XII ZB 313/16 - FamRZ 2016, 2089). BGH, Beschluss vom 15. Februar 2017 - XII ZB 462/16 - LG Gießen AG Gießen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Februar 2017 durch d en Vorsitzende n Richter Dose und die Richte r Dr. Klinkhammer, Schilling, Dr. Nedden - Boeger und Guhling beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 2 5 . August 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Be handlung und Ent scheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Lan d- gericht zurückverwiesen. Gründe: I. Die Betroffene wendet sich gegen die bis zum 4. Juli 2017 befristete G e- nehmigung ihrer Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung. Nac h den Feststellungen des Landgerichts leidet die Betroffene an einer anhaltenden Verhalt en s - und Persönlichkeitsstörung bei Verdacht auf Kran k- heit, Schädigung oder Funktionsstörung des Gehirns im Sinne eines hirnorgan i- schen Psychosyndroms sowie an einem Me ssi e - Syndrom mit " hygienisch rel e- vanten Ausmaßen und Selbstgefährdung " . Für die Betroffene ist im November 2015 eine Betreuung angeordnet worden , de ren Aufgabenkreis u.a . die G e- sundheitssorge und die Aufenthaltsbestimmung umfasst . 1 2 - 3 - Auf entsprechende n Antr ag der Betreuerin hat das Amtsgericht nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und Anhörung der Betroffenen die Unterbringung der Betroffenen in einer geschlossenen Einrichtung bis läng s tens zum 4. Juli 2017 genehmigt. Hiergegen ha ben die Betroffene persö n- lich, der Verfahrenspfleger mit Schriftsatz vom 18. August 2016 und schließlich der von der Betroffenen nach Beschlussfassung mandatierte Rechtsanwalt B e- schwerde eingelegt. Das Amtsgericht hat " der Beschwerde vom 18. August 2016 " nicht abgeholfen. N achdem das Landgericht zunächst weitere Ermittlu n- gen durchgeführt hat, hat es ohne erneute Anhörung der Betroffenen die B e- schwerden zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Betroffene mit der Rechtsbeschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Si e führt zur Aufhebung des lan d- gerichtlichen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Lan d- gericht. 1. Das Landgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Die Kammer sei an einer Entscheidung in der Sache hinsichtlich beider Beschwer den auch dann nicht gehindert, wenn sich der Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts vom 18. August 2016 nur auf die von dem Verfahrenspfleger für die Betroffene eingelegte Beschwerde beziehen sollte. Di e Voraussetzungen des § 19 0 6 Abs. 1 Nr. 1 BGB seien erfüllt. Letztlich habe die die Betroffene derzeit fachärztlich betreuende Ärztin die Einschä t- zung des vom Amtsgericht bestellten Gutachters bestätigt , nachdem sie mit der Betroffenen persönlichen Kontakt aufgenommen habe. Die Ärztin habe darauf 3 4 5 6 7 - 4 - hingew iesen, dass ein Gespräch mit der Betroffenen nur schwer möglich gew e- sen sei. Die ohne Kontakt zu anderen Heimbewohnern lebende Betroffene h a- be " herumgebrüllt " , wobei sie von einer Verschwörung ihrer Betreuerin, des Gutachters sowie des Gerichts ausgehe, di e sämtlich " hinter ihrem Geld her seien " . Angesprochen auf die Vermüllung ihrer Wohnung habe sie gegenüber der Ärztin ausweichend geantwortet und ihre Eltern dafür verantwortlich g e- macht, dass Sachen angesammelt worden seien, während die Ratten in ihrer Wo hnung von ihrer Betreuerin eingeschleust worden seien. Die Betroffene sei nicht kooperativ, weiterhin ohne jegliche Krankheits - und Behandlungseinsicht und vor diesem Hintergrund auch nicht in der Lage, eine sie betreffende aut o- nome Entscheidung unter Abwä gung des Für und Wider zu treffen. Die Ärztin habe die Auffassung vertreten, bei einer Aufhebung der Unterbringung werde die Betroffene im Falle eines von ihr angestrebten Umzug s in ihre frühere Wo h- nung " zugrunde gehen " , da dann erneut mit hygienisch unhal tbaren gesun d- heitsgefährdenden Wohnverhältnissen zu rech nen sei. Von einer erneuten Anhörung der Betroffenen im Beschwerdeverfahren sei nach § 68 Abs. 3 FamFG abgesehen worden. Die Betroffene sei von dem Amtsgericht letztmalig am Tag der Beschlussfassung , am 27. Juli 2016 , persö n- lich angehört worden. Der Standpunkt der Betroffenen sei hieraus bekannt und habe sich, wie sich aus den Angaben der behandelnden Ärztin vom 24. August 2016 ergebe, aktuell nicht geändert. Ein weiterer Erkenntnisgewinn sei durch e ine persönliche Anhörung nicht zu erwarten. 2. Das hält nicht in jeder Hinsicht den von der Rechtsbeschwerde erh o- benen Verfahrensrügen stand. a) Allerdings kann dahinstehen, ob sich die Abhilfeentscheidung des Amtsgerichts auch auf die von der Betroff enen persönlich bzw. von ihrem Ve r- 8 9 10 - 5 - fahrensbevollmächtigte n eingelegte Beschwerde bezieht. Denn selbst wenn dem nicht so wäre, wäre das Landgericht nicht gehindert gewesen, über beide Beschwerden in der Sache zu entscheiden. aa) Zwar steht es nicht im Erm essen des erstinstanzlichen Gerichts, ob es ein er Beschwerde abhilft. Hält das Gericht, dessen Beschluss angefochten wird, die Beschwerde für begründet, hat es ihr vielmehr gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 FamFG abzuhelfen , soweit es sich nicht um eine Familiensac he handelt (vgl. § 68 Abs. 1 Satz 2 FamFG) . Damit ist in den übrigen Verfahren die Durc h- führung des Abhilfeverfahrens für das erstinstanzliche Gericht zwingend (Ke i- del/Stern a l 19. Aufl. FamFG § 68 Rn. 5; Johannsen/Henrich/Althammer FamR 6. Aufl. § 68 Rn. 2 ). bb) Ist das Amtsgericht seiner Verpflichtung zur Durchführung eines A b- hilfeverfahren s nicht nachgekommen, bedeutet dies jedoch nicht, dass das B e- schwerdegericht selbst an einer Entscheidu ng in der Sache gehindert wäre. Das erstinstanzliche Verfahr en endet mit dem Erlass der angefochtenen Entscheidung. Das Abhilfeverfahren ist demgegenüber bereits Teil des B e- schwerdeverfahrens (Senatsbeschluss vom 20. November 2014 XII ZB 86/14 - FamRZ 2015, 572 Rn. 11 mwN). Dabei dient das Abhilfeverfahren n a- ment lich einer Ent lastung des Beschwerdegerichts (vgl. Johannsen / Henrich/Althammer FamR 6. Aufl. § 68 Rn. 2). Entscheidet das Beschwerdeg e- richt trotz fehlender Abhilfeentscheidung in der Sache, kommt dieser Entla s- tungseffekt nicht mehr zum Tragen. Deshalb ist eine ordnungsgemäße Abhilf e- entscheidung keine Verfahrensvoraussetzung für die Durchführung des B e- schwerdeverfahrens vor dem Beschwerdegericht ( vgl. BGH Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 13/10 - juris Rn. 11 mwN ). 11 12 13 - 6 - b) Zu Recht rügt die Rechtsbeschwerde , dass da s Landgericht die B e- troffene nicht selbst angehört hat. Nach § 319 Abs. 1 Satz 1 FamFG hat das Gericht den Betroffenen vor einer Unterbringungsmaßnahme persönlich anzuhören und sich gegebene n- falls in der üblichen Umgebung des Betroffenen (Sat z 2) von diesem einen persönlichen Eindruck zu verschaffen. Die Pflichten aus § 319 Abs. 1 Satz 1 FamFG gelten gemäß § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG grundsätzlich auch im B e- schwerdeverfahren (Senatsbeschluss vom 2. März 2011 XII ZB 346/10 FamRZ 2011, 805 Rn . 11 mwN). aa) Nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG kann das Beschwerdegericht j e- doch von der Durchführung einzelner Verfahrenshandlungen absehen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wurden und von einer erne u- ten Vornahme keine zusätzlichen Erke nntnisse zu erwarten sind. Obwohl das Beschwerdeverfahren als volle Tatsacheninstanz ausgestaltet ist, stellt es § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG in das pflichtgemäße Ermessen des Beschwerdegerichts, in welchem Umfang es Ermittlung en und Beweiserhebungen wiederhol t (S e- natsbeschluss vom 2. März 2011 - XII ZB 346/10 - FamRZ 2011, 805 Rn. 12 mwN). § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG ermöglicht dem Beschwerdegericht deshalb auch in einem Unterbringungsverfahren, von einer erneuten Anhörung des B e- troffenen abzusehen, etwa wenn die erstinstanzliche Anhörung des Betroffenen nur kurze Zeit zurückliegt, sich nach dem Akteninhalt keine neuen entsche i- dungserheblichen Tatsachen oder rechtliche n Gesichtspunkte ergeben, das Beschwerdegericht das in den Akten dokumentierte Ergebnis der er stinstanzl i- chen Anhörung nicht abweichend werten will und es auf den persönlichen Ei n- druck des Gerichts von dem Betroffenen nicht ankommt. Macht das Beschwe r- 14 15 16 17 - 7 - degericht von dieser Möglichkeit Gebrauch, muss es in seiner Entscheidung die Gründe hierfür in nac hprüfbarer Weise darlegen (Senatsbeschluss vom 2. März 2011 - XII ZB 346/10 - FamRZ 2011, 805 Rn. 13 ; Senatsbeschluss vom 10. Februar 2016 - XII ZB 478/15 - FamRZ 2016, 802 Rn. 10 ). Im Beschwerdeverfahren kann allerdings nicht von einer Wiederholung sol cher Verfahrenshandlung en abgesehen werden, bei denen das Gericht des ersten Rechtszug s zwingende Verfahrensvorschriften verletzt hat. In diesem Fall muss das Beschwerdegericht, vorbehaltlich der Möglichkeiten nach § 69 Abs. 1 Satz 2 und 3 FamFG, den betre ffenden Teil des Verfahrens nachholen oder das gesamte Verfahren wiederholen. Dies gilt insbesondere dann, wenn das erstinstanzliche Gericht bei der Anhörung des Betroffenen zwingende Ve r- fahrensvorschriften verletzt hat. Die Anhörung des Betroffenen nach § 319 Abs. 1 FamFG vor ein er Entscheidung über die Unterbringung gehört zu den wesentlichen Förmlichkeiten im Sinne von Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG. Verfa h- rensfehler bei der Durchführung der Anhörung verletzen den Betroffenen de s- halb nicht nur in seinem Anspr uch auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG, sondern auch in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG (Senatsbeschluss vom 10. Februar 2016 - XII ZB 478/15 - FamRZ 2016, 802 Rn. 10) . bb) Gemessen hieran hätte das La ndgericht nicht von einer erneuten Anhörung de r Betroffenen absehen dürfen, weil die vom Amtsgericht durchg e- führte Anhörung verfahrensfehlerhaft erfolgt war. Ausweislich des Anhörungsvermerks vom 27. Juli 2016 hat die amtsg e- richtliche Anhörung der Betro ffenen in Abwesenheit des Verfahrenspflegers stattgefunden . Wie die Rechtsbeschwerde zutreffend rügt, ist d en Gerichtsakten auch nicht zu entnehmen, dass der Verfahrenspfleger zu diesem Anhörung s- 18 19 20 - 8 - termin geladen worden ist. Damit hatte er ersichtlich keine G elegenheit, an der Anhörung teilzunehmen. Zwar fand bereits am 5. Juli 2016 eine Anhörung der Betroffenen statt, bei der der Verfahrenspfleger zugegen war. Diese Anhörung bezog sich indes auf eine der angefochtenen Entscheidung vorausgegangene Genehmigung der Unterbringung für lediglich sechs Wochen . Demgegenüber erfolgte die erneute Anhörung in einem neuen Verfahren, das zu der hier ang e- griffene n Genehmigung für die Dauer ein es Jahr es führte . Deshalb war infolge de r erste n Anhörung die Anwesenheit des Verf ahrenspfleger s in der späteren Anhörung nicht entbehrlich. Erfolgt die Anhörung aber ohne die Möglichkeit e i- ner Beteiligung des Verfahrenspflegers, ist sie verfahrensfehlerhaft und verletzt den Betroffenen in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG (Senatsbeschluss vom 21. September 2016 - XII ZB 57/16 - FamRZ 2016, 2092 Rn. 10 mwN). Dass die Betroffene später zusätzlich einen Rechtsanwalt mandatierte, vermag den Verfahrensfehler schon deshalb nicht zu heilen, weil dieser die Ve r- tret ung der Betroffenen erst nach Beschlusserlass übernommen hat und de m- gemäß selbst ebenfalls nicht bei der Anhörung anwesend war. cc) Im Übrigen hätte das Landgericht die Betroffene auch bei unterstellter ordnung sgemäßer Anhörung durch das Amtsgericht de shalb erneut anhören müssen, weil es weitere Ermittlungen durchgeführt hat, auf die es seine En t- scheidung auch maßgeblich ge stützt hat. (1) Nach der Rechtsprechung des Senats ist auch dann eine erneute persönliche Anhörung des Betroffenen durch das Besc hwerdegericht geboten, wenn dieses für seine Entscheidung eine neue Tatsachengrundlage heranzieht (Senatsbeschluss vom 28. September 2016 - XII ZB 313/16 - FamRZ 2016, 2089 Rn. 5 mwN). 21 22 23 - 9 - (2) Hier liegen solche weiteren Ermittlungen vor, die eine erneute A nh ö- rung der Betroffenen erforderten . Aus der Beschwerdeentscheidung ergibt sich, dass das Landgericht im Beschwerdeverfahren die behandelnde Ärztin telef o- nisch angehört hat. Mit der Einschätzung der Ärztin hat sich das Landgericht ausführlich auseinanderge setzt. Zwar hat sich das Landgericht nicht allein auf diese Einschätzung der Ärztin ge stützt . Wie sich aber bereits dar aus ergibt, dass es das Landgericht für erforderlich hielt, die Ärztin ergänzend anzuhören, war die von ihr getroffene Aussage für die Entscheidung zumindest von nicht unerheblicher Bedeutung. Damit hat das Landgericht eine neue Tatsachengrundlage für seine Entsche i- dung herangezogen, weshalb es die Betroffene auch dazu hätte erneut anhören müssen . 3 . Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt (§ 74 Abs. 5, Abs. 6 Satz 2 FamFG). 24 25 26 - 10 - Von einer weiteren Begründung wird nach § 74 Abs. 7 FamFG abges e- hen, weil sie nicht geeignet wär e, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen. Dose Klinkhammer Schilling Nedden - Boeger Guhling Vorinstanzen: AG Gießen, Entscheidung vom 27.07.20 16 - 234 XVII 964/15 T - LG Gießen, Entscheidung vom 25.08.2016 - 7 T 323/16 - 27
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