BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX Z B 47/10 vom 9. Juni 2011 in dem Insolvenzverfahren - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgeri chtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer am 9. Juni 2011 beschlossen: Auf die Rechts mittel des Schuldners werden der B e schluss der 9. Zivilka mmer des Landgerichts Dortmund vom 26. Februar 2010 und der Beschluss des Amtsgerichts Dortmund vom 5. September 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten de r Beschwerdeverfahren, an das Amtsgericht zurückverwi e sen. Der Wert der Rechts mittel verfahren wird auf jeweils 5.000 t- gesetzt. Gründe: I. Mit Beschluss des Amtsgerichts vom 20. August 2004 wurde der weitere Beteiligte zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt b e- stellt . Das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners wurde mit Beschluss des Amtsgerichts vom 26. April 2005 eröffnet und der weitere Bete i- 1 - 3 - ligte zum Insolvenzverwalter bestellt. In der Zeit der vorläufigen V e r waltung wurde der nervenärztliche Praxisbetrieb des Schul d ners fortgeführt. Der weitere Beteiligte hat am 8. Juli 2005 beantragt, die Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter auf 9.90 9,59 , die Ausl a gen auf 1.486, 4 3 , und jeweils 16 v.H. Umsatzsteuer von insgesamt 1.823,36 festzusetzen , zusammen 13.219,38 Das Amtsgericht hat die Vergütung antragsgemäß festgesetzt. Die hie r- gegen eingelegte sofortige B e schwerde des Schuldners hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt der Schuldner eine N e u- f estsetzung der Vergütung auf der Grundlage einer Berechnungsgrundlage, die hinsichtlich der Betriebsfortführung lediglich den Überschuss berüc k sichtigt. II. D ie gemäß §§ 6, 7, 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist auch im Übr i- gen z u lässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 2, § 575 ZPO). Sie ist begründet. Die vom Amtsgericht und vom Beschwerdegericht z u- grunde gelegte Berechnungsgrundlage von 75.249,45 t- sprechung des Senats zu § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b, § 10 InsVV ab. 1. Auf die Festsetzung der Vergütung des weiteren Beteiligten ist die i n- solvenzrechtliche Vergütungs ver o rdnung in der Fassung der Änderungsveror d- nung vom 4. Oktober 2004 (BGBl. I S. 2569) anzuwenden. Die Änderungen der 2 3 4 5 6 - 4 - Z weiten Änderungsverordnung vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3389) sind nicht anwendbar, weil die vorläufige Insolvenzverwaltung vor dem 29. Dezem - ber 2006 begonnen und geendet hat (BGH, Beschluss vom 23 . Oktober 2008 - IX ZB 35/05, ZIP 2008, 2323 Rn. 5 f). 2. Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV in der hier maßgeblichen Fassung e r- hält der vorläufige Insolvenzverwalter in der Regel 25 v.H. der Ve rgütung nach § 2 Abs. 1 InsVV bezogen auf das Vermögen, auf das sich seine Tätigkeit wä h- rend des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Wird das Unternehmen vom vorläuf i- gen Insolvenzverwalter fortgeführt, kann insoweit in die Berechnungsgrun d lage gemäß § 10 I nsVV in entspreche n der Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV nur der Überschuss ei n stellt werden (BGH, Beschluss vom 26. April 2007 - IX ZB 160/06, ZIP 2007, 1330 Rn. 12, 13). a) Zur Ermittlung des Überschusses hat der vorläufige Verwalter hi n- sich t lich der Praxisfortführung eine gesonderte Einnahmen - /Ausgabenrechnung vorzulegen. Dies e ist auf den Zeitpunkt zu beziehen, in dem die vorläufige I n- solvenzverwaltung geendet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, ZIP 2007, 78 4 Rn. 15). In diese Rechnung sind sämtliche Einnahmen und Forderungen, aber auch sämtliche Ausgaben und Verbindlichkeiten aufzunehmen, die durch die Betriebsfortführung entstanden sind. Das Einstellen kann nicht davon abhängig gemacht werden, dass Ford erungen oder Verbindlichkeiten bereits erfüllt wo r- den sind. Auch Geschäftsvorfälle, die noch nicht zu einer Fakturierung geführt haben, müssen im Rahmen der Einnahmen - /Ausgabenrechnung erfasst we r- den. Gegebenenfalls muss die Höhe der Forderungen oder Verbi ndlichkeiten geschätzt werden (BGH, Beschluss vom 22. Februar 2007 a aO , Rn. 15). 7 8 9 - 5 - b) Eine solche Einnahmen - /Ausgabenrechnung hat der weitere Beteiligte nicht vorgelegt. Er hat vielmehr seine m Vergütungsantrag - in Verbi n dung mit seinem Bericht gemäß § 156 InsO vom 29. Juni 2005 - das Bankguth a ben von 65.349,45 und Praxisforderungen in Höhe von 9.900 e legt. Bei dem Bankguthaben wird zutreffend auf den Tag der Beendigung der vorläuf i- gen Verwaltung, bei den offenen Forderungen d a gegen auf den 28. Juni 2005 abgestellt. Ob ein Teil dieser (geschätzten) offenen Ford e rungen erst nach der Eröffnung vom 26. April 2005 erwirtschaftet wurde, ist nicht er sichtlich. Jedenfalls ist nicht erkennbar, inwieweit die in dem genannten B e richt des Verwalte rs angeführten offenen Verbindlichkeiten des Schuldners als Au s- gaben der Betriebsfortführung anzusehen und deshalb bei der Überschus s- rechnung zu berücksichtigen sind. Der Verwalter führt zwar in seinem Bericht aus, er habe in der Zeit der Praxisfortführung sämtliche Kosten beglichen. Au s- drüc k lich ausgenommen hiervon hat er jedoch Steuern und andere Beträge, die au f gelaufen seien, weil d as Insolvenzverfahren verspätet eröffnet worden sei. Hierauf kommt es indessen nicht an. Aus Gründen der Praxisfortführung en t- standene Verbindlichkeiten sind in die bislang fehlende Einnahmen - /Ausgaben - rechnung ei n zustellen (vgl. näher hierzu BGH, Beschlus s vom 16. Oktober 2008 - IX ZB 179/07, ZIP 2008, 2222 Rn. 15 ff). 4. Da die Sache nicht zur Endendscheidung reif ist, ist sie zurückzuve r- weisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, an das Insolvenzgericht zurü ckzuverweisen, weil erstmals die Ei n- nahmen - /Ausgabenrechnung vorgelegt und geprüft werden muss (vgl. BGH, B e schluss vom 22. Juli 2004 - IX ZB 161/03, BGHZ 160, 176, 185 f). 10 11 12 - 6 - 5. Bei der Festsetzung des Zuschlags wegen der Praxisfortführung wird sodann d ie erforderliche Vergleichsrechnung nach § 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV vorzunehmen sein (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2010 - IX ZB 115/08, ZInsO 2010, 2409; vom 12. Mai 2011 - IX ZB 143/08, zVb je mit weit e- ren Nachweisen). Kayser Gehrlein Vill Lohmann Fischer Vorinstanzen: AG Dortmund, Entscheidung vom 05.09.2005 - 253 IN 171/03 - LG Dortmund, Entscheidung vom 26.02.2010 - 9 T 660/05 - 13
Full & Egal Universal Law Academy