BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 478/10 vom 17. November 2010 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG 247 158 Bei den im Rahmen des FamFG gef374hrten Hauptsacheverfahren einerseits und Eil-verfahren andererseits handelt es sich um verschiedene Angelegenheiten, f374r die der - in beiden Verfahren bestellte - Verfahrensbeistand gem344337 247 158 Abs. 7 FamFG jeweils eine Verg374tung beanspruchen kann. Eine Anrechnung findet nicht statt. BGH, Beschluss vom 17. November 2010 - XII ZB 478/10 - OLG Frankfurt am Main AG Kassel - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. November 2010 durch den Richter Dose, die Richterin Weber-Monecke und die Richter Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. G374nter beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Familiensenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. September 2010 (2 UF 256/10) wird zur374ckgewiesen. Gerichtskosten werden nicht erhoben (247 2 FamGKG). Die au337ergerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden dem Rechtsbeschwerdef374hrer auferlegt (247 81 FamFG). Verfahrenswert: bis 600 200 Gr374nde: A. Die Rechtsbeschwerde betrifft die Frage, ob der Verfahrensbeistand, der sowohl in einem Sorgerechtsverfahren als auch in einem damit zusammenh344n-genden Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bestellt worden ist, die in 247 158 Abs. 7 FamFG vorgesehene Pauschale f374r jedes der beiden Ver-fahren beanspruchen kann. 1 Die Rechtsbeschwerdegegnerin ist mit Beschluss vom 21. Januar 2010 im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sowie im gleichzeitig anh344ngig gemachten Hauptsacheverfahren zum Verfahrensbeistand f374r das 2 - 3 - betroffene Kind bestellt worden. Ihr wurde die zus344tzliche Aufgabe 374bertragen, Gespr344che mit den Eltern des Kindes zu f374hren. 3 Unter dem 15. Februar 2010 hat die Rechtsbeschwerdegegnerin in bei-den Verfahren gleichlautende Stellungnahmen zur Akte gereicht. Das Gericht hat unter anderem f374r den 19. Februar 2010 einen Anh366rungstermin anbe-raumt, an dem die Rechtsbeschwerdegegnerin teilgenommen hat. Die Rechtsbeschwerdegegnerin hat in beiden Verfahren eine Verg374tung in H366he von jeweils 550 200 verlangt. Das Amtsgericht hat ihren Antr344gen mit Be-schl374ssen vom 30. Juli 2010 entsprochen und die Beschwerde zugelassen. 4 Die von der Bezirksrevisorin eingelegten Beschwerden hat das Be-schwerdegericht zur374ckgewiesen. Gegen den im einstweiligen Anordnungsver-fahren ergangenen Beschluss des Beschwerdegerichts (2 UF 256/10) wendet sich das Land mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbe-schwerde. 5 B. Die Rechtsbeschwerde ist gem344337 247 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch sonst zul344ssig. 6 Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegr374ndet. 7 - 4 - I. 8 Das Beschwerdegericht hat die angefochtene Entscheidung wie folgt be-gr374ndet: Eine Anrechnung der Geb374hr aus dem Hauptsacheverfahren auf die Pauschale im einstweiligen Anordnungsverfahren sehe das Gesetz nicht vor. Mit der durch die Einf374hrung des "Familienverfahrensgesetzes" vom 1. September 2009 eingetretenen Trennung zwischen Eilverfahren und Haupt-sacheverfahren bestehe kein Zweifel daran, dass der Gesetzgeber eine Eigen-st344ndigkeit beider Verfahren normiert habe. Der Wortlaut der Norm, wonach der Verfahrensbeistand die Rechte des Kindes "im Verfahren" wahrzunehmen ha-be, spreche f374r eine Verg374tung je Verfahren, und zwar auch dann, wenn diese parallel gef374hrt w374rden. Es bestehe auch die M366glichkeit, zwei unterschiedliche Verfahrensbeist344nde in Hauptsache- und Eilverfahren zu bestellen. Daneben entspreche die mit der Pauschalierung einhergehende Mischkalkulation dem verfassungsrechtlichen Gebot, die dem Verfahrensbeistand zu zahlende Verg374-tung so ausk366mmlich zu gestalten, dass er die Kindesinteressen tats344chlich mit der gebotenen Sorgfalt vertreten k366nne. Schlie337lich gebiete es Art. 12 Abs. 1 GG, dem Verfahrensbeistand eine angemessene Entsch344digung zu gew344hrleis-ten. Im 334brigen w374rde auch die Verg374tung der Rechtsanw344lte verfahrensbezo-gen gew344hrt, ohne dass die Anrechnung der in einem einstweiligen Anord-nungsverfahren verdienten Geb374hren auf die Hauptsachegeb374hren erwogen werden k366nne. II. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung stand. Das Beschwerdegericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Hauptsacheverfahren einerseits und dem Eilverfahren andererseits um ver- 9 - 5 - schiedene Angelegenheiten handelt, f374r die der - in beiden Verfahren bestellte - Verfahrensbeistand gem344337 247 158 FamFG jeweils eine Verg374tung beanspru-chen kann. Eine Anrechnung findet mangels entsprechender Anrechnungsvor-schriften nicht statt. 10 1. Gem344337 247 158 Abs. 1 FamFG hat das Gericht dem minderj344hrigen Kind in Kindschaftssachen, die seine Person betreffen, einen geeigneten Verfah-rensbeistand zu bestellen, soweit dies zur Wahrnehmung seiner Interessen er-forderlich ist. Nach Abs. 4 dieser Norm hat der Verfahrensbeistand das Interes-se des Kindes festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu brin-gen. Er hat das Kind 374ber Gegenstand, Ablauf und m366glichen Ausgang des Verfahrens in geeigneter Weise zu informieren. Soweit nach den Umst344nden des Einzelfalls ein Erfordernis besteht, kann das Gericht gem344337 247 158 Abs. 4 Satz 3 FamFG dem Verfahrensbeistand die zus344tzliche Aufgabe 374bertragen, Gespr344che mit den Eltern und weiteren Bezugspersonen des Kindes zu f374hren sowie am Zustandekommen einer einvernehmlichen Regelung 374ber den Ver-fahrensgegenstand mitzuwirken. Ausweislich 247 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG erh344lt der Verfahrensbeistand f374r die Wahrnehmung seiner Aufgaben nach Abs. 4 in jedem Rechtszug jeweils eine einmalige Verg374tung in H366he von 350 200, wenn die Verfahrensbeistandschaft berufsm344337ig gef374hrt wird. Im Falle der 334bertra-gung von Aufgaben nach Abs. 4 Satz 3 FamFG erh366ht sich die Verg374tung auf 550 200. a) Eine ausdr374ckliche Regelung, wie mit der Verg374tung des Verfahrens-beistands zu verfahren ist, wenn er - wie hier - im Hauptsacheverfahren und parallel hierzu im einstweiligen Anordnungsverfahren bestellt worden ist, gibt es nicht. Daraus schlie337t die wohl einhellige Auffassung, dass die Pauschalen f374r jedes dieser Verfahren anfallen und nicht aufeinander anzurechnen sind (OLG Saarbr374cken ZKJ 2010, 378; Johannsen/Henrich/B374te Familienrecht 5. Aufl. 11 - 6 - 247 158 FamFG Rn. 29; Menne ZKJ 2009, 68, 74; vgl. auch These 5 des AK 11 des 18. DFGT, Br374hler Schriften zum Familienrecht 2010, S. 119). 12 b) Der Senat schlie337t sich dieser Auffassung an. 13 aa) Der Senat hat bereits entschieden, dass der Verfahrensbeistand in einem Kindschaftsverfahren, in dem er f374r mehrere Kinder bestellt ist, f374r jedes der von ihm betreuten Kinder die Pauschalgeb374hr nach 247 158 Abs. 7 Satz 2 und 3 FamFG erh344lt (Senatsbeschl374sse vom 15. September 2010 - XII ZB 209/10 - FamRZ 2010, 1893; - XII ZB 268/10 - FamRZ 2010, 1896; - XII ZB 260/10 und XII ZB 289/10 - juris). bb) Entsprechendes gilt, wenn der Verfahrensbeistand in mehreren Ver-fahren, m366gen sie auch parallel gef374hrt werden, f374r ein Kind bestellt ist. Schon dem Wortlaut des 247 158 FamFG, wonach der Verfahrensbeistand das Interesse des Kindes "im gerichtlichen Verfahren" zur Geltung zu bringen hat (Absatz 4), ist zu entnehmen, dass er im Rahmen eines konkreten Verfahrens zu bestellen ist. Dies ergibt sich auch aus Absatz 6, demzufolge die Bestellung mit dem Ab-schluss "des Verfahrens" endet. 14 Nach 247 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG ist das Verfahren der einstweiligen An-ordnung ein selbst344ndiges Verfahren, auch wenn eine Hauptsache anh344ngig ist. Die verfahrensm344337ige Selbst344ndigkeit ist die Konsequenz aus der "Haupt-sacheunabh344ngigkeit" der einstweiligen Anordnung (so die Gesetzesbegr374n-dung zum FGG-RG vom 7. September 2009 BT-Drucks. 16/6308 S. 200). 15 Da es sich bei dem einstweiligen Anordnungsverfahren mithin um ein selbst344ndiges Verfahren handelt, fallen f374r dieses folgerichtig auch gesonderte Geb374hren nach 247 158 FamFG an, die mangels entsprechender Anrechnungs-vorschriften in voller H366he auszuzahlen sind. 16 - 7 - cc) Zu Recht weist das Beschwerdegericht zudem darauf hin, dass der Gesetzgeber eine Geb374hrenanrechnung in Fallkonstellation der vorliegenden Art nicht erwogen hat. F374r das Gegenteil spricht vielmehr die Begr374ndung des Gesetzesentwurfs zu 247 49 FamFG (BT-Drucks. 16/6308 S. 199). Dort hei337t es, die Neukonzeption solle das Institut der einstweiligen Anordnung st344rken. "So-fern weder ein Beteiligter noch das Gericht von Amts wegen ein Hauptsache-verfahren einleiten, fallen die diesbez374glichen Kosten nicht mehr an." Bezieht man diesen Passus - was naheliegt - auch auf die Kosten des Verfahrensbei-stands, bedeutet das im Umkehrschluss, dass der Gesetzgeber eine Anrech-nung dieser Kosten ausgeschlossen hat. 17 Der Senat hat zudem in seinen oben genannten Entscheidungen zur Mehrfachverg374tung (Senatsbeschl374sse vom 15. September 2010 aaO) ausge-f374hrt, die Neuordnung der Verg374tung sei ausweislich der Gesetzesmaterialen von dem Gedanken getragen gewesen, dass eine ausk366mmliche Verg374tung des Verfahrensbeistands verfassungsrechtlich geboten sei. 18 Deshalb hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur 304nderung sonstiger Vor-schriften vom 30. Juli 2009 (BGBl. I S. 2449) schlie337lich 247 158 FamFG dahin erg344nzt, dass nunmehr nach Abs. 7 Satz 2 die Pauschalverg374tung des Verfah-rensbeistands f374r jeden Rechtszug zu bewilligen ist (vgl. dazu Senatsbeschl374s-se vom 15. September 2010 aaO). Wenn der Gesetzgeber damit sogar eine Pauschalverg374tung f374r die jeweilige Instanz innerhalb eines Verfahrens einge-f374hrt hat, erschlie337t sich nicht, wieso er bei mehreren Verfahren eine Anrech-nung h344tte erm366glichen wollen. 19 - 8 - Eine Anrechnung l344sst sich auch nicht aus der im Gesetzgebungsverfah-ren in Bezug genommenen Rechtsanwaltsverg374tung herleiten (siehe Be-schlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 23. Juni 2008 BT-Drucks. 16/9733 S. 294 unter Hinweis auf die Stellungnahme des Bundesrates vom 6. Juli 2007 BR-Drucks. 309/07 S. 62). Denn gem344337 247 17 Nr. 4 b RVG stel-len das Hauptsacheverfahren und das Anordnungsverfahren f374r die Rechtsan-waltsverg374tung verschiedene Angelegenheiten dar. Deshalb wird ein einstweili-ges Anordnungsverfahren - wenn auch geringer - gesondert verg374tet, ohne dass eine Anrechnung erfolgt (vgl. auch 247 15 Abs. 2 Satz 1 RVG). 20 dd) Ebenso wenig spricht eine teleologische Auslegung des 247 158 FamFG f374r eine Anrechnung der jeweiligen Verg374tung. 21 Wie der Senat bereits in seinen oben genannten Entscheidungen ausge-f374hrt hat (Senatsbeschl374sse vom 15. September 2010 aaO), entspr344che es nicht dem Sinn und Zweck des 247 158 FamFG, der dem minderj344hrigen Kind in Kindschaftssachen einen effektiven Verfahrensbeistand zur Seite stellen will, durch eine restriktive Kostenregelung dessen Aufgabenwahrnehmung zu er-schweren oder gar zu verhindern. Hinzu kommt, dass - wie das Beschwerdege-richt zutreffend ausgef374hrt hat - in dem einstweiligen Anordnungsverfahren ein anderer Verfahrensbeistand bestellt werden kann als im Hauptsacheverfahren. In diesem Fall w344re ohnehin eine gesonderte Verg374tung zu bewilligen. 22 ee) Schlie337lich ist - worauf der Senat ebenfalls in den vorgenannten Ent-scheidungen hingewiesen hat (Senatsbeschl374sse vom 15. September 2010 aaO) - bei der Auslegung des 247 158 FamFG das verfassungsrechtliche Gebot zu beachten, eine ausk366mmliche Verg374tung des Verfahrensbeistandes sicher-zustellen. Dabei ist die mit der Einf374hrung der Pauschalverg374tung erm366glichte Mischkalkulation f374r den Verfahrensbeistand von erheblicher Bedeutung. 23 - 9 - Zwar ist der Rechtsbeschwerde zuzugestehen, dass in F344llen der vorlie-genden Art, in denen beide Verfahren im Wesentlichen parallel gef374hrt werden, ein sp374rbarer Mehraufwand f374r den Verfahrensbeistand regelm344337ig nicht fest-stellbar sein wird. Jedoch h344ngt es letztlich vom Zufall ab, ob das einstweilige Anordnungsverfahren tats344chlich parallel l344uft. Vielfach wird das einstweilige Anordnungsverfahren dem Hauptsacheverfahren vorgeschaltet sein (vgl. aber auch 247 157 Abs. 3 FamFG), nicht zuletzt auch aus der Erw344gung heraus, dass ein sp344teres Hauptsacheverfahren eventuell gar nicht mehr erforderlich sein wird (vgl. dazu BT-Drucks. 16/6308 S. 199). Wird indes die Erforderlichkeit ei-nes Hauptsacheverfahrens bejaht und dies - im Anschluss an das einstweilige Anordnungsverfahren - eingeleitet, sind in diesem Verfahren regelm344337ig weite-re Anh366rungstermine von dem Verfahrensbeistand wahrzunehmen. Ferner wird er gegebenenfalls zu psychologischen Sachverst344ndigengutachten, Jugend-amtsberichten und 344hnlichem mehr Stellung zu nehmen haben. 24 Zutreffend hat das Beschwerdegericht schlie337lich darauf hingewiesen, dass im einstweiligen Anordnungsverfahren teilweise andere Aufgaben als im Hauptsacheverfahren zu bew344ltigen sind. So stellt sich im einstweiligen Anord-nungsverfahren die Frage, welche Eilma337nahmen unter Ber374cksichtigung des Kindeswohls wie auch des Elternrechts erforderlich und angemessen sind (vgl. auch Dose Einstweiliger Rechtsschutz in Familiensachen 3. Aufl. Rn. 115 ff.). 25 - 10 - 2. Gemessen hieran ist die vom Beschwerdegericht getroffene Entschei-dung nicht zu beanstanden. 26 Dose Weber-Monecke Klinkhammer Schilling G374nter Vorinstanzen: AG Kassel, Entscheidung vom 30.07.2010 - 512 F 274/10 SO - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 08.09.2010 - 2 UF 257/10 -
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