BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSX ZB 48/02 vom30. September 2003in dem Rechtsstreit - 2 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. September 2003durch die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver, die RichterinMühlens und den Richter Asendorfbeschlossen:Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluß des8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 4. November2002 aufgehoben.Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kostendes Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht Ol-denburg zurückverwiesen.Gründe: I. Der Beklagte ist vom Landgericht Aurich zur Zahlung eines Geldbetra-ges an den Kläger verurteilt worden. Seine Berufungsschrift ist erst nach Ablaufder Berufungsfrist beim Berufungsgericht eingegangen. Einen Antrag auf Wie-dereinsetzung in die versäumte Berufungsfrist hat das Berufungsgericht zu-rückgewiesen; zugleich hat es die Berufung durch Beschluß als unzulässigverworfen.Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten, mit der erdie Aufhebung des angefochtenen Urteils, Gewährung der Wiedereinsetzung - 3 -und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht begehrt. Die Kläge-rin tritt dem Rechtsbehelf entgegen.II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 522 Abs. 1 Satz 4, § 574Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 ZPO), da jedenfalls die Sicherung einer einheitlichenRechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.Die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung kommt nämlich dann in Frage, wenn das Berufungsgericht seinerEntscheidung einen zu strengen Sorgfaltsmaßstab zugrunde gelegt und diebesonderen Umstände des Falles nicht hinreichend berücksichtigt hat (BGH,Beschl. v. 5.11.2002 - VI ZB 40/02, NJW 2003, 437). So liegt die Sache hier.2. Die Rechtsbeschwerde hat auch in der Sache Erfolg.a) Nach dem vom Berufungsgericht unterstellten Sachverhalt hat dieerstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte des Beklagten versucht, die von einemanderen Rechtsanwalt verfaßte Berufungsschrift am letzten Tag der Beru-fungsfrist zwischen 20.43 Uhr und 24.00 Uhr mittels Telefax an das Berufungs-gericht zu übermitteln, was ihr nicht gelungen sei, weil das Telefaxgerät desBerufungsgerichts nicht empfangsbereit gewesen sei.b) Das Berufungsgericht hat gleichwohl die Fristversäumnis als verschul-det angesehen, weil derjenige, der sich des risikobehafteten Tele-fax-Übertragungswegs bediene, gehalten sei, dies so rechtzeitig zu tun, daßnotfalls noch eine anderweitige Übermittlung möglich sei, und er alle möglichenund zumutbaren Maßnahmen ergreifen müsse, wenn sich herausstelle, daß dieÜbermittlung nicht gelungen sei. Hiergegen sei verstoßen worden. Jedenfallsnach einem laut Sendebericht um 22.52 Uhr wiederum gescheiterten Übermitt- - 4 -lungsversuch habe für eine Übermittlung auf anderem Weg gesorgt werdenmüssen, wofür sich in erster Linie eine Fahrt von Leer nach Oldenburg, für diehinreichend Zeit zur Verfügung gestanden habe, aber auch der Versuch, einenin Oldenburg tätigen Rechtsanwalt zu erreichen, oder telegraphische Übermitt-lung angeboten hätten, wovon kein Gebrauch gemacht worden sei.c) Diese Ausführungen greift die Rechtsbeschwerde mit Erfolg als vonRechtsfehlern beeinflußt an.Wie der Bundesgerichtshof im Anschluß an die Rechtsprechung desBundesverfassungsgerichts (BVerfGE NJW 1996, 2857) bereits entschiedenhat, ist mit der Wahl eines anerkannten Übermittlungsmediums, der ordnungs-gemäßen Nutzung eines funktionsfähigen Sendegeräts und der korrekten Ein-gabe der Empfängernummer das Erforderliche zur Fristwahrung getan, wenn sorechtzeitig mit der Übermittlung begonnen wird, daß unter normalen Umständenmit deren Abschluß bis 24.00 Uhr zu rechnen ist (BGH, Beschl. v. 1.2.2001- V ZB 33/00, NJW-RR 2001, 916). Daß eine dieser Voraussetzungen nicht er-füllt gewesen sei, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die zu unterstel-lende Funktionsunfähigkeit des Telefaxgeräts des Berufungsgerichts kann demBeklagten nicht angelastet werden.War auf seiten des Beklagten alles Erforderliche unternommen worden,so kann ein Verschulden der Beklagtenvertreter nicht daraus abgeleitet werden,daß diese ihnen vielleicht noch mögliche weitere Schritte nicht eingeleitet ha-ben, nachdem sie das Fehlschlagen des von ihnen zulässigerweise gewähltenÜbermittlungswegs erkannt hatten. Von einem Rechtsanwalt, der sich und sei-ne organisatorischen Vorkehrungen darauf eingestellt hat, einen Schriftsatzmittels Telefax zu übermitteln, kann nämlich beim Scheitern der gewählten - 5 -Übermittlung infolge eines Defekts im Empfangsgerät oder wegen Leitungsstö-rungen nicht verlangt werden, daß er unter Aufbietung aller nur denkbarer An-strengungen innerhalb kürzester Zeit eine andere als die gewählte, vom Gerichtoffiziell eröffnete Zugangsart sicherstellt (BVerfGE aaO). Dies hat das Beru-fungsgericht bereits im Ansatz verkannt.3. Demnach kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand ha-ben. Da die Sache auch hinsichtlich des Wiedereinsetzungsantrags nicht ent-scheidungsreif ist, sind der angefochtene Beschluß insgesamt aufzuheben unddie Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Ent-scheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu übertragen ist.JestaedtScharen Keukenschrijver Mühlens Asendorf
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