ECLI:DE:BGH:2018:110418BXIIZB487.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 487/17 vom 1 1 . April 2018 in der Familiens ache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 1836 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 1915 Abs. 1; FamFG § 42 Abs. 1 Ein formell rechtskräftiger Berichtigungsbeschluss, mit dem nachträg lich die berufsmäßige Führung einer Ergänzungspflegschaft festgestellt wird, ist für das Vergütungsfestsetzungsverfahren auch dann bindend, wenn die Voraussetzu n- gen für eine Berichtigung des Bestellungsbeschlusses nicht vorgelegen haben. BGH, Beschluss vo m 11. April 2018 - XII ZB 487/17 - OLG Frankfurt am Main AG Frankfurt am Main - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1 1 . April 2018 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Prof. Dr. Klinkhammer, Dr. Günter, Dr. Nedden - Boeger u nd Guhling beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. August 2017 wird auf Kosten der weiteren Beteiligten zu 2 z u- rückgewiesen. Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtskostenfrei. Gründe: I. Das Verfahren betrifft die Festsetzung der Vergütung für die Ergä n- zungspflegerin in einer Kindschaftssache. Mit Beschluss vom 18. Februar 2014 bestellte das Amtsgeric ht die Bete i- ligte zu 1 im Wege ein e r einstweiligen Anordnung zur Ergänzungspflegerin für den minderjährigen Betroffenen. Die Feststellung der berufsmäßigen Führung der Pflegschaft wurde dabei nicht getroffen. Die Verpflichtung der Pflegerin e r- folgte am 20. Februar 2014. 1 2 - 3 - Wegen ihrer Tätig keit im Rahmen der Pflegschaft hat die Beteiligte zu 1 am 22. Mai 2014 beantragt, für die Zeit ab dem 20. Februar 2014 eine Verg ü- Am 5. Juni 2014 ist eine entsprechende Auszahlungsanordnung ergangen. Nachdem die Bezirksrevisorin mit Schreiben vom 28. November 2014 d em Vergütungsa n- trag der Beteiligten zu 1 widersproch en hat te , weil die Berufsmäßigkeit der Fü h- rung der Pflegschaft nicht festgestellt worden sei , hat das Amtsgericht m it B e- schluss vom 12. Februar 2015 im Wege der Berichtigung des Bestellungsb e- schlusses nach § 42 Abs. 1 FamFG nachträglich die berufsmäßige Fü hrung der Ergänzungspflegschaft festgestellt. Die gegen die Berichtigungsentscheidung eingelegte Beschwerde hat d ie Bezirksrevisorin zurückgenommen , nachdem das Beschwerdegericht Bedenken gegen die Beschwerdebefugnis der Staat s- kasse geäußert hatte . Mit B eschluss vom 4. Mai 2017 hat das Amtsgericht dem Vergütungsa n- trag der Beteiligten zu 1 in vollem Umfang entsprochen und die aus der Staat s- Auf die gege n diese Entscheidung eingelegte Beschwerde der Bez irksrevisorin hat die Rechtspfl e- gerin beim Amtsgericht im Abhilfeverfahren den Vergütungsantrag der Beteili g- ten zu 1 zurückgewiesen und die Rückzahlung der ausgezahlten Vergütung angeordnet . Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde die angegriffene En t- scheidung abgeändert , die aus der Staatskasse zu erstattende Vergütung der Beteiligten zu 1 unter Absetzung geltend gemachter Telefon - und Faxkosten auf und die Rückzahlung der über zahlten Vergütung in Höhe . 3 4 - 4 - Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Staat s- kasse, mit der sie ihr Ziel der vollständigen Zurückweisung des Vergütungsa n- trags der Beteiligten zu 1 weiterverfolgt. II. Die Rechtsbeschwerde ist un begründet. 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung se iner Entscheidung ausgeführt, mit dem Berichtigungsbeschluss vom 12. Februar 2015 sei für das Vergütungsfestsetzungsverfahren in bindender W eise die Berufsmäßigkeit der Tätigkeit der Pflegerin rechtskräftig und wirksam festgestellt. Zwar sei mit di e- sem Beschluss keine offenbare Unrichtigkeit im Sinne des § 42 Abs. 1 FamFG beseitigt worden. Weder aus dem Beschluss vom 18. Februar 2014 noch aus der Verfahrensakte lasse sich entnehmen, dass die erkennende R ichterin des Amtsgerichts die Fest st ellung der B erufsmäßigkeit der Führung der Pflegschaft versehentlich unterlassen habe. Mit der Berichtigun g sei vielmehr ein Fehler in der geri chtlichen W il l ensbildung beseitigt worden, der von § 42 Abs. 1 FamFG nicht erfasst werde. Dennoch sei der Berichtigungsbeschluss rechtskräftig geworden und damit grundsätzlich bindend. Soweit hiervon in der höchstrichterlichen R ech t- sprechung Ausnahmen ge macht würden, beträfen diese jeweils erstmalig durch Berichtig u ng zugela s sene Rechtsmittel . Diese Rechtsprechung könne nicht auf andere Fälle der fälschlich erfolgten , aber rechtskräftigen Berichti g ung ausg e- weitet werden. Andernfalls en ts tünde über einen l ängeren Zeitraum Unsiche r- heit darüber, welche " Vers io n " einer E ntscheidung wirksam sei. Dies wäre dem Rechtsfr ie den und der Rechtssicherheit , d ie durch die Rechtskraft einer E n t- 5 6 7 8 - 5 - scheidung sichergestellt werden soll t e n , abträglich. Die binde nde Berichtigung wirke auf den Zeitpunkt des E rlasses der berichtigten E ntscheidung zurück , so dass von einer Fest st ellung der Berufsmäßigkeit der Tätigkeit der Pflegerin ab dem 18. Februar 2014 auszugehen sei. Der P flegerin steh e daher der geltend gemachte Vergütungsans pruch zu. Allerdings seien die begehrten Telefon - und Faxkosten in Hö he von 27, abzusetzen, da die Pflegerin über eine Flatrate verfüge und deshalb diesbezü g- lich keine Aufwendungen entstanden seien. 2. Dies hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand. Die Ergä n- zungspflegerin kann Erstattung der zugesprochenen Vergütung in Hö he von aus der Staatskasse verlangen . Zu Recht hat das Beschwerdeg e- richt angenommen, dass die für den Vergütungsanspruch konstitutive Festste l- lung der berufsmäßigen Führung der Ergänzungspflegschaft durch den amtsg e- richtlichen Berichtigungsbesch luss vom 12. Februar 2015 mit b indender W i r- kung für das Vergütungsverfahren nachge holt worden ist . a) Nach § 1915 Abs. 1 BGB iVm § 1836 Abs. 1 Satz 1 BGB wird die E r- gänzungspflegschaft unentgeltlich geführt. Sie wird ausnahmsweise entgeltlich geführt, w enn das Gericht bei der Bestellung des Ergänzungspflegers die b e- rufsmäßige Führung der Pflegschaft feststellt (§ 1915 Abs. 1 BGB iVm § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB). aa) Die Frage, ob der Ergänzungspfleger die Pflegschaft berufsmäßig führt, ist nach dem klar en Wortlaut des Gesetzes bereits " bei der Bestellung " des Ergänzungspflegers zu klären. Dies entspricht auch der Intention des G e- setzgebers. Das Verfahren über die Festsetzung der Vergütung soll nicht mit einem Streit über die Berufsmäßigkeit der Pflegscha ft belastet und die Klärung von Zweifelsfragen deshalb in das Bestellungsverfahren vorverlagert werden. 9 10 11 12 - 6 - Zugleich soll im Interesse der Rechtsklarheit und Kalkulierbarkeit für alle Bete i- ligten rechtzeitig feststehen, ob und welche Ansprüche (Vergütung oder Au f- wendungsersatz) dem Ergänzungspfleger aus der Führung der Pflegschaft e r- wachsen können und welche Lasten daher mit der Bestellung des Ergänzung s- pflegers für den Pflegling oder für die Staatskasse verbunden sind. Daraus folgt auch, dass der Feststellung der Berufsmäßigkeit für den Vergütungsanspruch eines Berufspflegers eine konstitutive Bedeutung zukommt ( vgl. Senatsb e- schluss vom 9. November 2005 - XII ZB 49/01 - FamRZ 2006, 111, 114). Nach diesen Maßgaben kommt nach der Rechtsprechung des Senats eine na chträ g- liche Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Rückwirkung nicht in Betracht. Hie r- für besteht auch kein anzuerkennendes Bedürfnis, weil der Ergänzungspfleger, der sich gegen die unterbliebene Feststellu ng der berufsmäßigen Führung d er Pflegschaft wenden will, insoweit Beschwerde (§ 58 FamFG) gegen den Beste l- lungsbeschluss einlegen kann. Diese ermöglicht eine Überprüfung im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Bestellungsbeschluss und eine Rückwi r- kung auf den Bestellungszeitpunkt (vgl. Senatsbeschl uss vom 12 . Februar 2014 - XII ZB 46 /13 - FamRZ 2014, 736 Rn. 9 mwN). Im Übrigen ist die nachträgliche rückwirkende Feststellung, dass ein Pfleger die Pflegschaft berufsmäßig führt, auch dann unzulässig, wenn diese Feststellung in der Bestellungsentscheidung v ersehentlich unterblieben ist (S e- natsbeschluss vom 30. April 2014 - XII ZB 190/13 - FamRZ 2014, 1283 Rn. 12) . bb) Allerdings kann grundsätzlich auch ein Beschluss, der eine Pflege r- b estellung zum Inhalt hat, im Verfahren nach § 42 FamFG berichtigt werde n ( vgl. Senatsbeschlü ss e vom 29. Januar 2014 - XII ZB 372/13 - FamRZ 2014, 653 Rn. 15 mwN und vom 8. Januar 2014 - XII ZB 354/13 - FamRZ 2014, 468 Rn. 10 mwN ). Diese - zeitlich unbegrenzte - Korrekturmöglichkeit ist jedoch nur eröffnet, wenn sich die verse hentlich unterbliebene Feststellung der Berufsm ä- 13 14 - 7 - ßigkeit als eine offenbare Unrichtigkeit i.S.v. § 42 Abs. 1 FamFG darstellt. Eine solche liegt indes nur vor, wenn sich die Unrichtigkeit aus dem Zusammenhang des Beschlusses selbst oder aus den Vorgängen bei seiner Verkündung bzw. Bekanntgabe ergibt und wenn sie ohne weiteres erkennbar ist. Die Unrichtigkeit darf also nicht gerichtsintern bleiben, sondern muss auch für Dritte erkennbar sein. Für die Berichtigung einer Entscheidungsformel folgt daraus, dass ei ne offensichtliche Unrichtigkeit i.S.v. § 42 Abs. 1 FamFG nur vorliegt, wenn sich zweifelsfrei feststellen lässt, dass der Ausspruch den tatsächlichen Entsche i- dungswillen des Gerichts unvollkommen wiedergibt. Lässt sich ein solcher W i- derspruch zwischen dem Tenor und den Gründen des Beschlusses nicht fes t- stellen, scheidet eine Beschlussberichtigung nach § 42 FamFG aus (Senatsb e- schlüsse vom 30. April 2014 - XII ZB 190/13 - FamRZ 2014, 1283 Rn. 12 mwN und vom 29. Januar 2014 - XII ZB 372/13 - FamRZ 2014, 653 R n. 15 mwN). b ) Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Beschwerdegericht zu Recht angenommen, dass der Berichtigungsbeschluss vom 12. Februar 2015 fehlerhaft ergangen ist , weil e ine offensichtliche Unrichtigkeit i.S.v. § 42 Abs. 1 FamFG nicht vor lag . D er Bestellungsbeschluss vom 18. Februar 2014 verhält sich weder in der Beschlussformel noch in den Gründen zu der Frage der Berufsmäßigkeit der Führung der Ergänzungs pflegschaft durch d ie Beteiligte zu 1. Das Amtsg e- richt hat lediglich festgestellt, dass d er zugleich für das Kind bestellte Verfa h- rensbeistand das Amt berufsmäßig ausübt. Auch aus dem weiteren Akteninhalt konnte das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass das Amtsgericht bei der Bestellungsentsc heidung die berufsmäßige Führung der Pflegschaft durch die Beteiligte zu 1 feststellen wol l- te und ein entsprechender Entscheidungswille des Gerichts lediglich in der B e- schlussformel keinen Ausdruck gefunden hat . Hinzu kommt, dass für die En t- 15 16 - 8 - scheidung, ob e ine Pflegschaft ausnahmsweise berufsmäßig geführt wird, stets eine Gesamtbetrachtung der maßgeblichen Umstände unter Berücksichtigung der in § 1 Abs. 1 Satz 1 und 2 VBVG enthaltenen Vorgaben anzustellen ist . Die danach bei der Bestellungsentscheidung vorzu nehmende Prüfung im Rahmen des § 1915 Abs. 1 BGB iVm § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB schließt es grundsät z- lich aus, eine unterbliebene Entscheidung zur Berufsmäßigkeit als offensic htl i- che Unrichtigkeit i.S.v. § 4 2 Abs. 1 FamFG anzusehen, wenn in den Beschlus s- grün den keine Ausführungen hierzu enthalten sind (vgl. Senatsbeschluss vom 30. April 2014 - XII ZB 190/13 - FamRZ 2014, 1283 Rn. 12) . c) Ebenfalls zu Recht ist das Beschwerdegericht zu der Auffassung g e- langt , dass der fehlerhafte Berichtigungsbeschluss glei chwohl bindende Wi r- kung für das Vergüt ungsverfahren entfaltet . aa) Gerichtliche Beschlüsse, die im Rahmen eines Zivilverfahrens erg e- hen, äußern die ihnen prozessual zugeordneten Wirkungen in aller Regel auch dann, wenn sie fehlerhaft zustande gekommen, aber nicht aufgrund eines z u- lässigen Rechtsbehelfs beseitigt worden sind. Die Unwirksamkeit gerichtlicher Entscheidungen kommt nur in extremen Ausnahmefällen bei Vorliegen eines besonders schweren Mangels in Betracht (BGH Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 1 10/13 - NJW - RR 2014, 903 Rn. 7 mwN) . Von dieser Möglichkeit abgesehen, können sie nur im Rahmen der dagegen vorgesehenen Rechtsbehelfe, nicht aber in jeder Lage eines Verfahrens darauf überprüft werden, ob die gesetzl i- chen Voraussetzungen für ihren Erlass erfüllt sind (BGHZ 127, 74 = NJW 1994, 2832, 2833) . Das gilt grundsätzlich au ch für den Berichtigungsbeschluss gemäß § 42 FamFG (vgl. Keidel/Meyer - Holz FamFG 19. Aufl. § 42 Rn. 46) . Deshalb ist ein in formelle Rechtskraft (§ 45 FamFG) erwachsener Berichtig ungsbeschluss, der die durch § 42 Abs. 1 FamFG gezogene Grenze nicht einhält, weil er - wie hier - eine falsche Willensbildung des Gerichts korrigiert, trotz dieses Recht s- 17 18 - 9 - anwendungsfehlers grundsätzlich wirksam (Keidel/Meyer - Holz FamFG 19. Aufl. § 42 Rn. 4 6; BeckOK FamFG/Obermann [Stand: 01.01.2018] § 42 Rn. 33 ) . Mit seinem Erlass (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG) tritt die berichtigte Fassung des B e- schlusses rückwirkend an die Stelle der ursprünglichen Entscheidung (Keidel/ Meyer - Holz FamFG 19. Aufl. § 42 Rn. 41) . Der Berichtigungsbeschluss ist dann regelmäßig nicht in anderem Zusammenhang darauf zu überprüfen, ob er die Grenzen des § 42 Abs. 1 FamFG einhält. bb ) Allerdings hat der Bundesgerichtshof, auch de r Senat , bereits meh r- fach entschieden, dass Berichtig ungsbeschlüsse , die erkennbar keine gesetzl i- che Grundlage hab en, trotz formeller Rechtskraft ausnahmsweise keine ve r- bindliche Wirkung entfalten können ( vgl. Senatsbeschl ü ss e vom 5. Juli 2017 - XII ZB 509/15 - FamRZ 2017, 1608 Rn. 13 mwN und vom 9. Dezembe r 1992 - XII ZB 114/92 - FamRZ 1993, 690 f. ; BGH Beschlü ss e vom 6. Februar 2014 - IX ZB 114/12 - ZInsO 2014, 517 Rn. 10; vom 29. April 2013 - VII ZB 54/11 - NJW 2013, 2124 Rn. 10 und vom 12. März 2009 - IX ZB 193/08 - NJW - RR 2009, 1349 Rn. 12 mwN) . D iesen Entscheidungen lagen jedoch Fallkonstel lationen zugrunde, in denen Instanzgerichte im Wege eines Berichtigungsbeschlusses nachträglich erstmals ein Rechtsmittel zugelassen haben, obwohl die Voraussetzungen für eine Berichtigung nach § 319 Abs. 1 ZPO oder § 42 Abs. 1 FamFG nicht erfüllt waren . Die vom Bundesgerichtshof angenommene Einschränkung der Bi n- dungswirkung dieser auf einer fehlerhaften Rechtsanwendung beruhenden B e- richtigungsbeschlüsse für das Revisions - bzw. Rechtsbeschwerdegericht beruht dabe i auf der Erwägung, dass die zwingenden Vorschriften über den prozess u- alen Instanzenzug nicht durch einen fehlerhaften Berichtigungsbeschluss unte r- laufen werden sollen. Zudem verletzt die nachträgliche Zulassung eines Rechtsmittels im Wege einer rechtsfeh lerhaften Berichtigung sentscheidung 19 20 - 10 - unmittelbar das öffentliche Interesse an der Einhaltung des als ausschließlich gedachten Rechtsmittelweges. D iese r Verstoß gegen zwingende prozessuale Grundsätze führt danach dazu, dass das Revisions - oder Rechtsbeschwer d e- gericht an solche fehlerhaften Berichtigungs bes chlü ss e nicht gebunden ist (vgl. BGHZ 127, 74 = NJW 1994, 2832, 2833) . cc) Auf dieser rechtlichen Grundlage besteht kein Anlass, die Bindung s- wirkung des Berichtigungsbeschlusses vom 12. Februar 2015 für das vorli e- gende Vergütungsverfahren zu verneinen. Der hier zu beurteilende Bericht i- gungsbeschlu ss beeinträchtigt nicht unmittelbar den gesetzlichen Instanzenzug: Er eröffnet weder ein sonst ausgeschlossenes Rechtsmittel noch verändert er die gesetzlich vor gesehene Zuständigkeit der Gerichte. Seine Wirkung b e- schränkt sich vielmehr darauf, mit der nachträglichen Feststellung der beruf s- mäßigen Führung der Ergänzungspflegschaft eine anspruchsbegründende Voraussetzung für den Vergütungsanspruch der Beteiligten zu 1 zu schaffen. Da somit im vorliegenden Fall durch den fehlerhaft ergangenen Berichtigung s- beschluss das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Instanzenzugs nicht verletzt wird, besteht kein Anlass von dem verfahrensrechtlichen Grundsatz 21 - 11 - abzuweic hen, dass auch formell rechtskräftige Entscheidungen, die mit einem Rechtsanwendungsfehler behaftet sind, Bindungswirkung entfalten. Dose Klinkhammer Günter Nedden - Boeger Guhling Vorinstanzen: AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 26.06.2017 - 474 F 20038/14 PF - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 23.08.2017 - 3 WF 145/17 -
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