BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 5 0 2 /1 1 vom 14. März 2012 i n der Betreuungs sache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1896 Abs. 1 a Stimmt der Betroffene der Einrichtung einer Betreuung nicht zu, ist neben der No t- wendigkeit einer Betre uung stets zu prüfen, ob die Ablehnung durch den Betroffenen auf einem freien Willen beruht. Das gilt auch dann, wenn eine Betreuung für den B e- troffenen objektiv vorteilhaft wäre (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 9. Februar 2011 - XII ZB 526/10 - FamRZ 2011, 630 f.). BGH, Beschluss vom 14. März 2012 - XII ZB 502/11 - LG Oldenburg AG Brake - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. März 201 2 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber - Monecke , Dose, Dr. Klinkhammer und Dr. Günter beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Bet eiligten zu 1 wird der B e- schluss der 8 . Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 31 . August 201 1 aufgehoben. Das Verfahren wird zur erneuten Be handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des R echtsbeschwerdeverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen. Beschwerdewert: 3.000 Gründe: I. D er Beteiligte zu 1 wendet sich gegen die Einrichtung einer Betreuung für seine Mutter . Die Betroffene leidet an einer Demenz vom Typ Alzheimer . Im Janua r 2009 erteilte sie ihrer Tochter und dem Beteiligten zu 1 eine umfassende Vorso r- gevollmacht. Diese Vollmacht wurde im September 2009 von der Betroffenen w i- derrufen. Gleichzeitig erteilte sie dem Beteiligten zu 1 eine umfassende Vorsorg e- voll macht, die auf den 18. Februar 2009 rückdatiert wurde. 1 2 - 3 - Nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und der persönlichen Anhörung der Betroffenen hat das Amtsgeri cht zunächst den Beteiligten zu 2 zum Kontrollbetreuer bestellt. Nachdem Zweifel an der Wirksamkeit der zugunsten des Beteiligten zu 1 bestellten Vollmacht aufgekommen wa ren, hat das Amtsgericht am 16. Februar 20 11 den Beteiligten zu 3 zum Verfahrenspfleger bestellt und am se l- ben Tag eine erneute Anhörung der Betroffenen in deren Wohnung durchgeführt, bei d er neben weiteren Personen auch ein Amtsarzt anwesend waren. Auf Anor d- nung des Gerichts hat der Amtsarzt die Betroffene noch während d es Anhörung s- termin s untersucht und anschließend ein auf den 1 7. Februar 2011 datiertes " Amtsärztliches Zeugnis " zur Betreu ungsbedürftigkeit der Betroffenen vorgelegt . Mit Beschluss vom 18. Februar 20 11 hat das Amtsgericht die Kontrollb e- treuung aufgehoben, für die Betroffene eine Be treuung mit den Aufgabenkre i- s en Vermögenssorge , Aufenthaltsbestimmungsrecht, Wohnungsangelegen he i- ten, Rechts - , Antrags - und Behördenangelegenheiten, Gesundheitsfürsorge und Postangelegenheiten an geordnet und die Beteiligte zu 4 zu r Betreuer in b e- stellt. G egen diese n Beschluss haben die B etroffene und der Beteiligte zu 1 Beschwerde eingelegt. Ihre Rechtsmittel sind jedoch ohne Erfolg geblieben . Mit der allein vom Beteiligten zu 1 eingelegten Rechtsbeschwerde möchte dieser die Aufhebung der Betreuung erreichen. II. Die Rechtsbeschwerde ist ohne Zulassung statthaft (§ 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FamFG) und auch im Übrigen zulässig. 3 4 5 6 - 4 - Die Beschw erdebefugnis des Beteiligten zu 1, der bereits im ersten Rechtszug an dem Verfahren b eteiligt war, ergibt sich aus § 303 Abs. 2 Nr. 1 FamFG. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der ang e- g riffenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Verfahrens an das Lan d- gericht. 1. Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Betroffene sei krank heitsbedingt nicht in der Lage, die im Beschluss genan n- ten Angelegenheiten se lbst zu besorgen. Dies ergebe sich aus dem amtsärztl i- chen Gutachten vom 17. Februar 20 11 , dem früheren vom Betreuungsgericht eingeholten Sachverständigengutachten, der Krankheitsgeschichte der Betroff e- nen sowie den aussagekräftig dokumentierten Anhörungen der Betroffenen durch das erstinstanzliche Gericht. Eine Anhörung der Betroffenen im B e- schwerdeverfahren sei entbehrlich gewesen, weil das Amtsgericht die Betroffene mehrfach angehört und die Ergebnisse jeweils detailliert dokumentiert habe und neue Erkenn tnisse bei einer Anhörung durch das Beschwerdegericht nicht zu erwarten gewesen seien. Die von der Betroffenen erteilten Vollmachten stünden der Einrichtung e i- ner Betreuung nicht entgegen, da die Angelegenheiten der Betroffenen nicht ebenso gut durch di e Bevollmächtigten wie durch einen Betreuer geregelt we r- den könnten. Die dem Beteiligten zu 1 erteilte Vollmacht sei mit einiger Siche r- heit unwirksam. Zudem bestehe noch eine weitere Vollmacht zugunsten des B e- teil ig ten zu 1 und dessen Schwe ster. Bruder und Schwester stünden zudem im Streit. Es fehle daher an einem zweifelsfrei legitimierten Bevollmächtigten . A u- ßerdem sei der Gebrauch der Vol lmacht durch den Beteiligten zu 1 durch den 7 8 9 10 - 5 - fortdauernden Streit mit seiner Schwester belastet, die darauf bestehe, da ss die zunächst für beide Kinder erteilte Vollmacht maßgeblich sei. Schließlich sei auch die Auswahl des Betreuers nicht zu beanstanden. Zwar habe die Betroffene bei ihrer Anhörung vor dem Betreuungsgericht den Wunsch geäußert , dass der Beteiligte zu 1 zum Betreuer bestellt werde. Diesem Wunsch habe das Amtsgericht jedoch zu Recht unter Hinweis auf das Wohl der Betroffenen nicht entsprochen. 2. Diese Ausführ ungen halten einer rechtlichen Überp rüfung nicht s tand. a) Die Rechtsbeschwerde rügt zu Re cht einen Verstoß gegen § 1896 Abs. 1 a BGB. Nach dieser Vorschrift darf gegen den freien Willen des Volljähr i- gen ein Betreuer nicht bestellt werden. Wenn der Betroffene - wie hier - der Ei n- richtung einer Betreuung nicht zustimmt, ist neben der Notwendigke it einer B e- treuung stets zu prüfen, ob die Ablehnung durch den Betroffenen auf einem freien Willen beruht (Senatsbeschl uss vom 9. Februar 2011 - XII ZB 526/10 - FamRZ 2011, 630 Rn. 3 ) . Das fachärztlich beratene Gericht hat daher festzuste l- len, ob der Betro ffene trotz seiner Erkrankung noch zu einer freien Willensb e- stimmung fähig ist (Senatsbeschluss vom 9. Februar 2011 - XII ZB 526/10 - Fa mRZ 2011, 630 Rn. 8). Dabei ist der Begriff der freien W illensbestimmung im Sinne des § 1896 Abs. 1 a BGB und des § 104 Nr. 2 BGB im Kern deckungsgleich. Die beiden entscheidenden Kriterien sind dabei die Einsichtsfähigkeit des Betroffenen und dessen Fähigkeit, nach dieser Einsicht zu handeln. Fehlt es an einem dieser be i- den Elemente, liegt kein freier, sondern nur ein natürlicher Wille vor. Einsichtsf ä- higkeit setzt die Fähigkeit des Betroffenen voraus, im Grundsatz die für und w i- der eine Betreuerbestellung sprechenden Gesichtspunkte zu erkennen und g e- geneinander abzuwägen. Dabei dürfen jedoch keine überspannten Anforder u n- 11 12 13 14 - 6 - gen an die Auffassungsgabe des Betroffenen gestellt werden. Auch der an e i- nem Gebrechen im Sinne des § 1896 Abs. 1 BGB leidende Betroffene kann in der Lage sein, einen freien Willen zu bilden und ihn zu äußern. Abzustellen ist jeweils auf das Krankheitsb ild des Betroffenen. So vermag ein an einer Psych o- se erkrankter Betroffener das Wesen und die Bedeutung einer Betreuung im D e- tail eher zu begreifen als der an einer Demenz leidende Betroffene. Wichtig ist das Verständnis, dass e in gesetzlicher Vertreter (§ 1902 BGB) bestellt wird, der eigenständige Entscheidungen in den ihm übertragenen Aufgabenbereichen tre f- fen kann. Der Betroffene muss Grund, Bedeutung und Tragweite einer Betre u- ung intellektuell erfassen können (BT - Drucks. 15/2494 S. 28). Die Einsichts fähigkeit in den Grund der Betreuung setzt dabei denkno t- wendig voraus, dass der Betroffene seine Defizite wenigstens im Wesentlichen zutreffend einschätzen kann. Nur dann ist es ihm nämlich möglich, die für und gegen eine Betreuung sprechenden Umstände geg eneinander abzuwägen ( S e- natsbeschluss vom 9. Februar 2011 - XII ZB 526/10 - FamRZ 2011, 630 Rn. 8 mwN). b ) Diesen Anforderungen wird die angegriffene Entscheidung nicht g e- recht. Das Beschwerdegericht verhält sich zu den Voraussetzu ngen des § 1896 Abs. 1 a BGB nicht. Insoweit fehlt es auch an den erforderlichen Feststellungen . Insbesondere ergibt sich aus de m vom Beschwerdegericht zur Begründung se i- ner Entscheidung in Bezug genommenen G utachten der Sachverständigen Dr. D . und dem " Amtsärztlichen Zeugnis " vom 17. Februar 2011 nicht , ob die Betroffene zur Bildung eines freien Willens in der Lage ist . Die Sachverständige Dr. D . kam in ihrem ärztlichen Betreuungsgutachten vom 9. Januar 2010 zwar zu dem Ergebnis, dass die Betroffene aufgrund ihrer Demenzerkr ankung umfassender Hilfe in den Bereichen Gesundheitsfürsorge, 15 16 17 - 7 - Aufenthaltsbestimmung, Vertretung vor Ämtern und Behörden sowie Verm ö- genssorge bedürfe. Die vom Betreuungsgericht gestellte Frage, ob andere Hilfsmöglichkeiten eine Betreuung ganz oder teilweis e entbehrlich machen wü r- de, beantwortete die Sachverständige jedoch nur dahingehend, dass sie in A n- betracht der vorhandenen familiären Konfliktsituation trotz der bestehenden Vo r- sorgevollmacht für die Einsetzung eines gesetzlich bestellten Betreuers plädie re. Dass die Betroffene wegen ihrer Erkrankung nicht mehr in der Lage ist, eine n freien Willen zu bild en und die Bedeutung der Einrichtung einer Betreuung für ihre Lebensgestaltung zu erkennen, hat die Sachverständige indes nicht festg e- stellt. Gleiches gilt für da s amtsärztliche Zeugnis vom 17. Februar 2011. Auch darin finden sich keine Ausführungen zu der Frage, ob die Betroffene noch zu einer freien Willensbildung in der Lage ist. D er Amtsarzt Dr. S . führt in dem amtsärztlichen Zeugnis nur aus, dass be i der Auswahl des Betreuers zu bede n- ken sei, dass die Betroffene aufgrund ihres Gesundheitszustandes nicht mehr in der Lage sei, komplexere Zusammenhänge zu verstehen. Sie überblicke insb e- sondere nicht die in Frage stehende finanzielle Situation und den da mit verbu n- denen Regelungsbedarf. Sie sei somit auch nicht in der Lage, aufgrund eigener Überlegungen zu vernünftigen Entscheidungen zu kommen. Mit diesen Ausfü h- rungen hat der Sachverständige lediglich Schlussfolgerungen aus seinen Unte r- suchungsergebnissen gezogen, die einen Betreuungsbedarf im Bereich der Vermögenssorge begründen können. Aus ihnen lässt sich jedoch nicht schli e- ßen, dass die Betroffene zum Zeitpunkt der Untersuchung nicht mehr zu einer freien Willensbildung i Sv § 1896 Abs. 1 a BGB fähig war. c) Da die Betroffene bei ihren Anhörungen mehrmals geäußert hat, dass sie eine Wahrnehmung ihrer Angelegenheiten durch den von ihr bevollmächti g- ten Betroffenen zu 1 möchte, durfte ohne entsprechende Feststellungen zu 18 19 - 8 - § 1896 Abs. 1 a BGB gegen ihren aus drücklich erklärten Willen keine Betreuung angeordnet werden . Das gilt auch dann , wenn ein e Betreuung für den Betroff e- nen objektiv vorteilhaft wäre ( MünchKommBGB/Schwab 6. Aufl. § 1896 Rn. 35; Palandt/Diederichsen BGB 71. Aufl. § 1896 BGB Rn. 4). 3. Di e Entscheidung ist daher insgesamt aufzuheben und, weil die Sache in tatsächlicher Hinsicht noch nicht ausreichend aufgeklärt ist, an das Landg e- richt zurückzuverweisen (§ 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG). 4. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass im B e- schwerdeverfahren eine erneute Anhörung der Betroffenen geboten sein dürf te. Gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG kann das Beschwerdegericht zwar von der Durchführung eines Termins, einer mündlichen Verhandlung oder einzelner Verfahrenshandlungen absehen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorg e- nommen wurden und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenn t- nisse zu erwarten sind (Senatsbeschlüsse vom 11. August 2010 - XII ZB 171/10 - FamRZ 2010, 1650 Rn. 7 und vom 2. März 2011 - XII ZB 346/10 - FamRZ 2011, 805 Rn. 12 f.). Dies gilt jedoch nicht für Verfa h- renshandlungen, bei denen das Gericht des ersten Rechtszugs zwingende Ve r- fahrensvorschriften verletzt hat. In diesem Fall muss das Beschwerdegericht den betreffenden Teil des Verfahrens nachho len (Senatsbeschluss vom 2. März 2011 - XII ZB 346/10 - FamRZ 2011, 805 Rn. 14). Ein solcher Verfahrensverstoß durch das Betreuungsgericht ist hier nicht auszuschließen . Die Verwertung eines Sachverständigengutachtens als Entscheidung s- grundlag e setzt gemäß § 37 Abs. 2 FamFG voraus, dass das Gericht den Bete i- ligten Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hat. Insoweit ist das Gutachten 20 21 22 23 24 - 9 - mit seinem vollen Wortlaut grundsätzlich auch dem Betroffenen persönlich im Hinblick au f dessen Verfahrensfähi gkeit (§ 275 FamFG) zur Verfügung zu stellen (Senatsbeschl ü ss e vom 11. August 2010 - XII ZB 138/10 - BtPrax 2010, 275 und vom 6. Juli 2010 - XII ZB 616/10 - FamRZ 2011, 1574 Rn. 11 jeweils mwN ). D a- von kann nur unter den Voraussetzungen des § 288 Abs. 1 Fam FG abgesehen werden (Keidel/Budde FamFG 16. Aufl. § 281 Rn. 11). Aus den vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen ist nicht zu entnehmen, ob der Betroffenen vor der Entscheidung über die Betreuerbeste l- lung der Inhalt des " Amtsärztlichen Zeugnis ses " vom 17. Februar 2011 zur Kenntnis gebracht worden ist und sie sich hierzu äußern konnte . Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, wird das Beschwerdegericht vor einer erneuten Entsche i- dung dies nachho len müssen. Hahne Weber - Monecke Dose Klinkhammer Günter Vorinstanzen: AG Brake, Entscheidung vom 18.02.2011 - 5a XVII 135/10 - LG Oldenburg, Entscheidung vom 31.08.2011 - 8 T 593/11 - 25
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