BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZB 5/06 vom 30. Januar 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. M374ller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter Dr. Gr374neberg am 30. Januar 2007 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Be-schluss des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 23. Januar 2006 wird auf ihre Kosten als unzul344ssig verworfen. Der Gegenstandswert betr344gt 16.000 200. Gr374nde: I. Die Kl344gerin macht gegen die Beklagten Anspr374che aus Darlehen geltend. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgem344337 verurteilt. 1 Mit Telefaxschreiben ihrer Prozessbevollm344chtigten vom 18. No-vember 2005 haben die Beklagten gegen das ihnen am 19. Oktober 2005 zugestellte Urteil Berufung eingelegt und mit am 20. Dezember 2005 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen Telefaxschreiben vom 19. De-zember 2005 Verl344ngerung der Berufungsbegr374ndungsfrist beantragt. 2 - 3 - Nachdem dieser Antrag zur374ckgewiesen worden war, weil er erst nach Ablauf der Berufungsbegr374ndungsfrist eingegangen war, haben die Be-klagten mit Telefaxschreiben vom 3. Januar 2006 gegen die Vers344umung der Berufungsbegr374ndungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und die Berufung mit weiterem Schriftsatz vom 16. Januar 2006 begr374ndet. Zur Begr374ndung des Wiedereinsetzungsantrags haben die Beklag-ten vorgetragen, die verfristete Einreichung des Verl344ngerungsantrags beruhe auf einem Versehen der gut ausgebildeten und stets zuverl344ssi-gen Kanzleiangestellten M. ihres Prozessbevollm344chtigten. Dieser habe Frau M. einen Tag vor Ablauf der Berufungsbegr374ndungsfrist am 18. Dezember 2005 angewiesen, einen Antrag auf Fristverl344ngerung zu fertigen, was die Kanzleiangestellte am n344chsten Tag weisungsgem344337 erledigt habe. Sie habe den Antrag sodann dem Prozessbevollm344chtig-ten vorgelegt, um ihn unterschreiben zu lassen und den Antrag vorab wie 374blich per Fax an das Gericht zu senden. Obgleich die interne Fristenbe-handlung dahingehe, dass die Fristsachen vorrangig zu behandeln seien, sei der Fristverl344ngerungsantrag entgegen der Anweisung nicht direkt gefaxt und der entsprechende Sendebericht ausgedruckt, sondern das Schreiben in den Korb der zu faxenden Schreiben gelegt worden. Eine telefonische Nachfrage des Prozessbevollm344chtigten, ob der Fristverl344n-gerungsantrag auch vorab per Fax an das Gericht durchgegangen sei, habe Frau M. bejaht. 3 Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag als unbe-gr374ndet zur374ckgewiesen. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt, die Beru-fungsfrist sei durch ein Verschulden der Prozessbevollm344chtigten der 4 - 4 - Beklagten vers344umt worden, das diese sich zurechnen lassen m374ssten. Es habe an der erforderlichen wirksamen Ausgangskontrolle f374r fristwah-rende Schrifts344tze gefehlt. Deren Fehlen sei hier auch nicht deshalb un-erheblich, weil der Prozessbevollm344chtigte eine konkrete Einzelweisung erteilt habe. Seine Weisung, den Antrag sofort per Telefax zu senden, habe n344mlich nicht die bestehende Organisation au337er Kraft gesetzt, sondern sich nur in diese eingef374gt und einzelne Elemente ersetzt, da sie sich allein auf die Bestimmung des Mediums der 334bermittlung und den Zeitpunkt ihrer Vornahme bezogen habe. Eine wirksame Ausgangs-kontrolle sei daher nicht entbehrlich gewesen. Soweit die Beklagten sich darauf beriefen, ihr Prozessbevollm344chtigter habe im Laufe des 19. De-zember 2005 bei seiner Kanzleiangestellten telefonisch nach der 334ber-sendung des Verl344ngerungsantrags auch vorab per Telefax gefragt, sei dies nicht glaubhaft gemacht. II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (247 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO i.V. mit 247 522 Abs. 1 Satz 4, 247 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO), aber unzul344ssig. Die Voraussetzungen des 247 574 Abs. 2 ZPO sind nicht erf374llt. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerde-gerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (247 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) nicht erforderlich. Es liegt weder eine Divergenz zur Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs vor noch verletzt die Entscheidung des Berufungsgerichts den Anspruch der Beklagten auf Gew344hrung wir-kungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechts-staatsprinzip; vgl. BVerfGE 77, 275, 284; BVerfG NJW 2003, 281). 5 - 5 - 6 Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde weicht die angegrif-fene Entscheidung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verschulden eines Prozessbevollm344chtigten bei Vorliegen einer konkre-ten Einzelweisung nicht ab. Allerdings ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, da337 es auf allgemeine organisatorische Regelungen f374r die Fristwahrung nicht entscheidend ankommt, wenn im Einzelfall konkrete Anweisungen vorliegen, deren Befolgung die Frist-wahrung sichergestellt h344tte (vgl. Senatsbeschluss vom 26. September 1995 - XI ZB 13/95, NJW 1996, 130; BGH, Beschl374sse vom 11. Februar 2003 - VI ZB 38/02, NJW-RR 2003, 935 m.w.Nachw. und vom 29. Juli 2004 - III ZB 27/04, BGH-Report 2005, 44, 45 f.). Wie das Berufungsge-richt zutreffend gesehen hat, gilt etwas anderes nach der Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs aber dann, wenn die Einzelweisung nicht die bestehende Organisation au337er Kraft setzt, sondern sich darin ein-f374gt und nur einzelne Elemente ersetzt, w344hrend andere ihre Bedeutung behalten und geeignet sind, Fristvers344umnissen entgegenzuwirken. Be-steht die Einzelweisung nur darin, die sofortige 334bermittlung per Telefax zu veranlassen, so fehlt es an Regelungen, die eine ordnungsgem344337e Ausgangskontrolle 374berfl374ssig machen (Senatsbeschluss vom 3. Mai 2005 - XI ZB 41/04, Umdruck S. 5; BGH, Beschl374sse vom 23. Oktober 2003 - V ZB 28/03, NJW 2004, 367, 369 und vom 26. Januar 2006 - I ZB 64/05, NJW 2006, 1519 f.). So liegt der Fall hier. Der Prozessbevollm344chtigte der Beklagten hat der Angestellten M. nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich konkret aufgetragen, den Fristverl344ngerungsantrag am Tag des Fristablaufs per Telefax an das Oberlandesgericht zu senden. Diese Einzelweisung 7 - 6 - machte - wie das Berufungsgericht zu Recht ausf374hrt - eine Kontrolle der Fax374bermittlung anhand des (ausgedruckten) Sendeberichts ebenso we-nig entbehrlich wie eine (allgemeine) Anweisung, Fristen im Fristenka-lender erst dann mit einem Erledigungsvermerk zu versehen, wenn die fristwahrende Handlung tats344chlich erfolgt oder jedenfalls soweit gedie-hen ist, dass von einer fristgerechten Vornahme auszugehen ist (Se-natsbeschluss vom 3. Mai 2005 - XI ZB 41/04, Umdruck S. 5 f. und BGH, Beschluss vom 9. September 1997 - IX ZB 80/97, NJW 1997, 3446, 3447 m.w.Nachw.). Es entlastet den Prozessbevollm344chtigten der Beklagten auch nicht, dass er nach der Behauptung der Beklagten am Tag des Fristab-laufs bei der Kanzleiangestellten anrief und nachfragte, ob der Fristver-l344ngerungsantrag auch vorab per Telefax an das Oberlandesgericht 374bermittelt worden sei. Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausge-f374hrt hat, ist dieser Vortrag schon nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde erweist sich der Be-schluss des Berufungsgerichts auch keineswegs insoweit als willk374rlich. Die eidesstattliche Versicherung der Kanzleiangestellten zu dem Inhalt dieser telefonischen Nachfrage bezieht sich nach ihrem Wortlaut allein auf das Fristverl344ngerungsschreiben und enth344lt keinen ausreichenden Hinweis darauf, dass der Rechtsanwalt konkret nach der Fax374bersen-dung gefragt hat. 8 Abgesehen davon gen374gte die behauptete Nachfrage nicht den Anforderungen, die an eine ausreichende Ausgangskontrolle zu stellen sind. Es ist nicht auszuschlie337en, dass zwischen der vermeintlichen Ab-sendung des Fristverl344ngerungsantrags per Telefax und der behaupteten 9 - 7 - Nachfrage bei der Angestellten M. mehrere Stunden lagen. Hieraus ergeben sich zus344tzliche Risiken, die bei einer im zeitlichen Zusammen-hang mit dem Faxen des Antrags durchgef374hrten Kontrolle nicht bestan-den h344tten und die eine gen374gende Ausgangskontrolle nicht gew344hrleis-teten (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 - I ZB 64/05, NJW 2006, 1519, 1520). Eine auf der Erinnerung an einen Stunden zur374ckliegenden Vorgang beruhende Auskunft ist nicht ausreichend zuverl344ssig, um eine 334berpr374fung der Erledigung fristgebundener Sachen am Abend eines jeden Arbeitstages anhand eines Fristenkalenders entbehrlich zu ma-chen (vgl. Senatsbeschluss vom 4. Oktober 2000 - XI ZB 9/00, Umdruck S. 6 f.). Die Kostenentscheidung folgt aus 247 97 Abs. 1 ZPO. 10 Nobbe M374ller Joeres Mayen Gr374neberg Vorinstanzen: LG Osnabr374ck, Entscheidung vom 14.10.2005 - 7 O 732/05 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 23.01.2006 - 11 U 112/05 -
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