BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 5/10 vom 25. Oktober 2011 in dem Vergabenachprüfung sverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Gebührenbeschwerde in Vergabesache GWB §§ 116, 128; GKG § 66 Abs. 8, § 68 Abs. 3 a) Die Bemessung der Gebühr für ihre Amtshandlungen liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabekammer. Auszugehen ist hierbei vom Wert des Ve r- fahrensgegenstands, unter dem Gesichtspunkt verminderten oder erhöhten personellen bzw. sachlichen Aufwands abgewandelt werden kann. b) Gegen di e Gebührenentscheidung der Vergabekammer findet die sofortige Beschwerde statt. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ergeht g e- richtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10 - OLG Düss eldorf Vergabekammern des Bundes - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richter Gröning, Dr. Bacher und Hoffmann sowie die Richterin Schuster beschlossen: Die soforti ge Beschwerde der Antragstellerin gegen den Gebü h- renbeschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 9. März 2010 VK 1 - 95/09 wird zurückgewiesen. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Der Gegensta ndswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.250 Gründe: I. Die Antragstellerin leitete unter dem 29. April 2009 bei der Verg a- bekammer des Bundes ein Nachprüfungsverfahren gegen die Antragsgegner ein, mit dem sie sich gegen den Abschluss eines am 27. Januar 2009 zwischen den Antragsgegnern und einem Drittunternehmen geschlossenen Mietvertrags wandte. Der Mietvertrag wurde für Teile des früheren Flughafens B . - T . mit einer Fläche von rund 71.000 m 2 über einen Zeitraum von min - destens 10 Jahren geschlossen. 1 - 3 - Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag verworfen und die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin auferlegt. Der Beschluss ist b e- standskräftig. Mit Beschluss vom 9. März 2010 hat d ie Vergabekammer für das Nac h- prüf ungsv erfahren eine Gebühr von 7.750 Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin , mit der sie eine Festsetzung der G ebühr auf 2.500 Das Oberlandesgericht möchte der Beschwerde überwiegend stattgeben un d die Kosten des Beschwerdeverfahrens zumindest überwiegend der Bu n- desrepublik Deutschland als Rechtsträgerin der Vergabekammer auferlegen. An einer solchen Kosten entscheidung sieht es sich jedoch durch Entscheidu n- gen anderer Oberlandesgerichte gehindert, die in analoger Anwendung von § 66 Abs. 8 GKG von einer Kostenentscheidung absehen, und hat deshalb die Beschwerde dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. II. Die Vorlage ist zulässig. Die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB liegen na ch ständ i- ger Rechtsprechung vor, wenn das vorlegende Oberlandesgericht seiner En t- scheidung als tragende Begründung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Obergerichts oder des Bundesg e- richtshofs tragenden Rechtss atz nicht in Einklang steht (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2008 X ZB 31/08, BGHZ 179, 84 Rettungsdienstleistun - gen ; Beschluss vom 8. Februar 2011 X ZB 4/10 , BGHZ 188, 200 S - Bahn - Verkehr Rhein/Ruhr I). So verhält es sich hier. Das vorlegende O berlandesg e- richt möchte die Kosten einer erfolgreichen sofortigen Beschwerde gegen die nach § 128 Abs. 1 GWB erfolgte Festsetzung der Gebühren und Auslagen der Vergabekammer oder der Bundesrepublik Deutschland auferlegen und würde 2 3 4 5 6 7 - 4 - seiner Entscheidung damit einen Rechtss atz zugrunde legen, d er jedenfalls mit de m jenigen nicht in Einklang stünde, d en di e Oberlandesgericht e Hamburg (Be schluss vom 3. November 2008 1 Verg 3/08), Naumburg (Beschluss vom 25. Februar 2010 1 Verg 14/09) und Koblenz (B eschluss vom 16. Februar 2006 1 Verg 2/06) in Fällen der vorliegenden Art anwenden, weil sie das B e- schwerdeverfahren in entsprechender Anwendung von § 66 Abs. 8 GKG für gebührenfrei erachten und eine Kostenerstattung nicht aussprechen. III. Die sofortige Beschwer de ist statthaft und auch sonst zulässig. Nach § 116 GWB ist die sofortige Beschwerde gegen Entscheidungen der Vergabekammer statthaft. Dazu gehören auch Kostenentscheidungen, mit denen die Vergabekammer Gebühren und Auslagen nach § 128 Abs. 1 GWB festge setzt hat (Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 116 GWB Rn. 2 mit Fn. 4, 4. Spiegelstrich und weiteren Nachweisen dort). Dieses Ergebnis en t- spricht dem Verweis in § 128 Abs. 1 GWB auf das Verwaltungskostengesetz. Gemäß § 22 Abs. 1 VwKostG kann die Kost enentscheidung zusammen mit der Sachentscheidung oder selbständig angefochten werden. Auch danach wäre für eine selbständige Anfechtung der Kostenentscheidung und der Gebühre n- festsetzung der gleiche Rechtsbehelf gegeben wie für die Anfechtung einer Entsche idung in der Hauptsache, mithin die sofortige Beschwerde gemäß § 116 GWB. IV. Die sofortige Beschwerde ist unbegründet. 1. Gemäß § 128 Abs. 1 GWB erhebt die Vergabekammer Kosten ( Gebühren und Auslagen ) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes im Nac h- prü fungsverfahren, mit denen die Beteiligten nach Maßgabe von § 128 Abs. 3 GWB belastet werden. 8 9 10 11 - 5 - Die Entscheidung über den Gebühren ansatz liegt gemäß § 128 Abs. 2 GWB im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabekammer. Auf die Beschwerde wird die Gebührenentsche idung nur auf Ermessensfehler hin überprüft (vgl. OLG Koblenz , Beschluss vom 16. Februar 2006 1 Verg 2/06; OLGR Brande n- burg 2008, 1011 unter II 2 a; OLG Düsseldorf , Beschluss vom 25. April 2000 Kart 2/00, unter III 1 b zu § 80 GWB). 2. Die Überprüf ung deckt keine Bemessungsfehler zum Nachteil der Beschwerdeführerin auf. a) Die Höhe der Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer ist unter Berücksichtigung ihres Aufwands und der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache zu bestimmen (vgl. § 128 Abs. 1, 2 GWB; § 3 Satz 1 VwKostG), w o- bei, ebenso wie für die Gebühr gemäß § 80 Abs. 2 GWB für das Verfahren vor den Kartellbehörden, vom Wert des Verfahrensgegenstandes auszugehen ist (vgl. OLG Hamburg , Beschluss vom 3. November 2008 1 Verg 3/08 , juris; zu § 80 GWB: OLG Düsseldorf , Beschluss vom 25. April 2000 Kart 2/00 , juris, unter III 1 c cc). Für beide Vorschriften gilt, dass nicht auf den im Einzelfall en t- standenen personellen und sachlichen Aufwand abzustellen ist. Vielmehr soll entsprechend dem in d en § 128 Abs. 2, § 80 Abs. 2 GWB zum Ausdruck ko m- menden Kostendeckungsprinzip die Gesamtheit der in einem bestimmten Zei t- abschnitt für die Art der Behördenleistung erhobenen Gebühren den in diesem Zeitabschnitt anfallen d en personellen und sachlichen Verwal tungsaufwendu n- gen entsprechen . Im Rahmen dieser Beschränkung kommt es allerdings ins o- weit auf die Wahrung des Äquivalenzprinzips an, als die Verwaltungsgebühr auch im Einzelfall in einem angemessenen Verhältnis zum Wert der damit b e- zahlten Behördenleistung , also der wirtschaftlichen Bedeutung des Verfahren s- gegenstandes stehen muss (vgl. BVerwGE 12, 162, 165 f. unter 6; OLG Dü s- seldorf , Beschl . vom 25. April 2000 Kart 2/00 , juris, unter III 1 c aa+bb). Dabei liegt solchen wertabhängigen Gebühren die Erfahru ng zugrunde, dass der Au f- 12 13 14 - 6 - wand der Behörde tendenziell steigt, je gewichtiger die wirtschaftliche Bede u- tung der Angelegenheit ist. W enn der personelle und sachliche Aufwand im Einzelfall außer Verhältnis zum Wert des Verfahrensgegenstandes steht, so dass ei ne Korrektur geboten erscheint, ist auch der konkrete Aufwand im Ei n- zelfall bei der Gebührenbemessung zu berücksichtigen (vgl. OLG Düssel dorf aaO , unter III 1 c cc+dd). Diesen Grundsätzen trägt die Praxis der Vergabekammern des Bundes Rechnung, indem d em Wert des ausgeschriebenen Auftrags gestaffelt Gebü h- renbeträge zugeordnet werden , die unter dem Gesichtspunkt verminderten oder erhöhten personellen bzw. sachlichen Aufwands abgewandelt werden können (vgl. zur Gebührenbemessung Brauer in: Kulartz/Kus/Por tz, Kommentar zum GWB - Vergaberecht, 2. Aufl. § 128 R n. 5 ff.). b) Die Vergabekammer hat zur Begründung der Gebühren festse t- zung ausgeführt, mangels eines von der Antragstellerin abgegebenen Angebots könne das mit dem Nachprüfungsantrag verfolgte Interess e nur geschätzt we r- den. Dieses sei auf die Nutzung und den Betrieb der Gebäudeflächen im Flu g- hafen B . - T . gerichtet sowie auf die Unwirksamkeit des bereits ab - geschlossenen Mietvertrages. Unter Zugrundelegung der von der Antragstell e- rin geschätz ten Mietkonditionen ergebe sich daraus ein Auftragswert, dem eine Gebühr von 7.750 Erhöhung der Gebühr lägen nicht vor. c) Die dagegen gerichteten Angriffe der sofortigen Beschwerde ble i- ben im Er gebnis ohne Erfolg. aa) In Nachprüfungsverfahren, die eine De - facto - Vergabe betreffen und für die es deshalb regelmäßig an einem konkreten Angebot des Antragste l- lers fehlt, ist der Wert des Verfahrensgegenstandes grundsätzlich nach dessen Interesse am Ausgang des Verfahrens zu bemessen, welches entsprechend 15 16 17 18 - 7 - § 3 VgV geschätzt werden kann. Dies gilt insbesondere, wenn sich der Antra g- steller um eine dem Vertragsgegenstand der Art nach gleiche oder ähnliche Leistung bew erben , hiervon aber nur Teillose anbie ten möchte (vgl. BGH , B e- schluss vom 19. Juli 2011 X ZB 4/10 S - Bahn - Verkehr Rhein/Ruhr II). bb) Mit dem Abstellen auf den W ert des zwischen den Antragsgegnern und der Beigeladenen geschlossenen Vertrag s hat die Vergabekammer das ihr zustehende Ermess en gleichwohl nicht überschritten. Die Antragsgegner vermieteten der Beigeladenen für mindestens 10 Jah - re Gebäudeflächen des Flughafens T . gegen Miet e zum Zweck der Durchführung von zwei Modemessen pro Jahr. Der Mietvertrag besteht dem Mietzwec k entsprechend aus mehreren Kurzzeit vermietungen . Die Antragsge g- ner verpflichteten sich zudem zu einer Reihe von Baumaßnahmen an der Mie t- sache. Dass die Beschwerdeführerin diesen geschlossenen Vertrag - nach der bestandskräftigen Entscheidung der Vergabeka mmer zu Unrecht - als eine De - facto - Vergabe angegriffen hat, zwingt nicht - wozu das vorlegende Oberlande s- gericht tendiert - dazu, bei der Wertbemessung nur das zu berücksichtigen, was dem Vertrag nach den erfolglos gebliebenen Angriffen der Beschwerdeführ erin überhaupt erst das Gepräge eines öffentlichen Auftrags (Dienstleistungsau f- trags) verliehen haben soll, nämlich die Beschaffung von Projektentwicklungs - und Maklerleistungen sowie den Betrieb einer Modemes se als "Gegenleistung" für eine günstige Miete bei gleichzeitiger Verpflichtung der Beschwerdegegn e- rinnen zu bauliche n Investitionen, die im Wesentlichen auf den Messebetrieb der Beigeladenen zugeschnitten gewesen seien. Denn wenn ein geschlossener Vertrag von vornherein keinen in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallenden Gegenstand hat, ist es nicht geboten, für die Wertbemessung isoliert auf die Elemente abzustellen, auf die sich der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren für eine solche Bewertung g estützt hat. 19 20 - 8 - Das Int eresse der Antrag stellerin war nicht auf Teil e de s mit der Beigel a- denen abgeschlossenen Vertrag s , sondern auf eine An mietung der im Wesen t- lichen gleichen Gebäudeflächen durch den Abschluss eines ganzjährigen da u- erhaften Mietvertrage s über mehrere Jahre hinweg gerichtet . Selbst wenn i n- soweit nur ein Zeitraum von wenigen Jahren zu berücksichtigen wäre, würde diese Mietzeit insgesamt deutlich über die jen ig e hinausgehen, für die die Beig e- ladene das Mietobjekt zweimal im Jahr kurzzeitig f ür ihre Modemessen in d em von der Antrag stellerin geltend ge machten 10 Jahreszeitraum gemietet hat. Auch unter Ber ücksichtigung einer Erhöhung der Miete für kurzzeitige Mietzei t- räume im Vergleich mit solchen für langfristige Mietverträge durfte die Vergab e- kammer deshalb die von der Beigeladenen in dem abgeschlossenen Vertrag eingegangene Zahlung sverpflichtung als einen konkreten Anhaltspunkt für die Bemessung des Werts des Verfahrensgegenstands in dem Sinne heranziehen, dass der Wert d e s Interesse s der Antr ag stellerin an einer dauerhaften Nutzung jedenfalls nicht unter diesem Wert liegt. Die Bemessung der Verfahrensgebühr auf der Grundlage dieses Anhaltspunkts stellt daher keine Ermessen sübe r- schreitung zu Lasten der Antragstellerin dar . IV. Diese Entschei dung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtl i- che Kosten werden nicht erstattet. Mangels positiver Regelung im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrä n- kungen in der auch im Streitfall anzuwendenden bis zum 24. April 2009 ge l- tenden Fassung ist über die Ko sten des Beschwerdeverfahrens in Vergabe - nachprüfungssachen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grun d- sätzlich in analoger Anwendung der §§ 91 ff. ZPO zu entscheiden (BGH , B e- schluss vom 19. Dezember 2000 X ZB 14/00 , BGHZ 146, 202, 216). Diese a uf ein kontradiktorisches Streitverfahren zugeschnittenen Bestimmungen eignen sich indessen nicht für e in Beschwerdeverfahren, da s wie im Streitfall die Höhe der Gebühren betrifft , die die erstinstanzlich wie ein Gericht entscheidende Ste l- 21 22 23 - 9 - le für ihr Tätigw erden festgesetzt hat . Eine analoge Anwendung dieser Besti m- mungen entspr ä ch e nicht den für vergleichbare Konflikte in gerichtlichen Ve r- fahren vorgesehenen Regelungen. Die Gebührenfestsetzung nach § 128 Abs. 1 GWB wirkt sich wirtschaf t- lich für d en betro ffene n Beteiligten wie eine Streitwertfestsetzung aus, nach der sich die Höhe der Gerichtsgebühren bestimmt. Wird gegen die Festsetzung des Streitwerts Beschwerde eingelegt, sind die Verfahren gebührenfrei und Kosten nicht zu erstatten (§ 68 Abs. 3 GKG). D as Gleiche gilt für Erinnerungen und B e- schwerden gegen den Kostenansatz (§ 66 Abs. 8 G KG ). Daher erscheint die von den Oberlandesgerichten Koblenz und Naumburg und dem Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg befürwortete analoge Anwendung dieser Regelu n- gen auf eine sofortige Beschwerde, mit der die Gebührenfestsetzung bekämpft wird, sachgerecht. Sie verbietet sich demgegenüber auch nicht deshalb, weil nur das Beschwerdegericht, nicht aber auch die Vergabekammer Gericht im Sinne von Art. 92 GG ist. Denn die Vergabekammer erlässt in grundsätzlich kontradiktorisch ausgetragenen Verfahren streitentscheidende Verwaltungsa k- te, die funktional gerichtlichen Entscheidungen entsprechen und auch wie so l- che vor einem Rechtsmittelg ericht anzufech ten sind. Auch dass § 128 GWB die Anwendung des Verwaltungskostengesetzes vorsieht und § 22 Abs. 2 VwKostG bestimmt, dass das Rechtsbehelfsverfahren bei der selbständigen Anfechtung eine r Kostenentscheidung kostenrechtlich als selbständiges Verfa h- ren zu behandeln ist, gebietet nicht eine Auslegung, derzufolge der erfolglose Beschwerdeführer in einem gegen die Gebührenfestsetzung gerichteten B e- schwerdeverfahren Gerichtsgebühren entrichten und gegebenenfalls die a u- ßergerichtlichen Kosten anderer Beteiligter übernehmen müsste. Den n die in § 22 Abs. 2 VwKostG angesprochene kostenrechtliche Selbstständigkeit b e- zieht sich auf Rechtsbehelfsverfahren, also auf Fälle, in denen die in einem Verwaltungsakt enthaltene Kosten (grund) entscheidung (isoliert) im Wide r- 24 - 10 - spruchsverfahren angefochten wird. Das präjudiziert nicht die hier zu beantwo r- tende Frage, ob in einem danach angestrengten gerichtlichen Verfahren zur Überprüfung de r Gebührenfestsetzung durch die einer Widerspruchsbehörde ähnelnden, aber streitentscheidende Verwaltungsakte erlassenden Vergab e- kammer Gerichtsgebühren entstehen und der im Beschwerdeverfahren unte r- liegenden Seite aufzubürden sind. Auch aus dem Beschluss des Bundesg e- richtshofs vom 23. September 2008 (X ZB 19/07, VergabeR 2009, 39 G e- schäftsgebühr im Nachprüfungsverfahren) ergibt sich Solches nicht. D iese En t- scheidung befasst sich nur mit einem speziellen Aspekt der E rstattung von A n- waltsgebühren . Meier - Be ck Gröning Bacher Hoffmann Schuster Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 12.07.2010 - VII - Verg 17/10 -
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