BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX Z B 5/13 vom 18. Dezember 2014 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsVV § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b Bei der Überschussberechnung hinsichtlic h der Fortführung des Unterne h mens des Schuldners ist als Ausgabe auch die Einkommensteuer in Abzug zu bringen, die durch die Fortführung des Unternehmens als Masseverbindlic h keit entsteht. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2014 - IX ZB 5/13 - LG Regensburg AG Straubing - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , de n Richter Vill, die Richterin Lohmann, den Richter Dr. Pape und die Richterin Möhring am 18. Dezember 2014 beschlossen: Die Rechtsbeschwer de gegen den Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Regensburg vom 7. Dezember 2012 wird auf Kosten des weiteren Beteiligten zu 1 zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird a uf 47.395,34 . Gründe: I. Auf Antrag des Arztes Dr. E . H . (Schuldner) wurde über dessen Vermögen m it Beschluss vom 12. Februar 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet und der weitere Beteiligte zu 1 zum Insolvenzverwa lter bestellt. Am 16. August 2010 wurde er aus dem Amt entlassen und der weitere Beteiligte zu 2 zum neuen Insolvenzverwalter bestellt. D er weitere Beteiligte zu 1 beantragte, seine Vergütung als Insolven z- verwalter auf insgesamt 180.876,34 en, nämlich 141.246,93 r- 1 2 - 3 - gütung und 10.750 e- rechnungsgrundlage setzte er 575.865,08 Regelsatz von 46.728,08 ä g e von 0,10 wegen geri n- ger Gläubige rzahl und von 0,20 wegen vorzeitiger Beendigung des Verfahrens vor. An Zuschlägen verlangte er: 1,50 für Betriebsfortführung über 3,5 Jahre 0,25 für Teilarbeiten an einem Insolvenzplan 0,20 für Teilarbeiten an einer Umschuldung 0,20 für Forderungen zw ischen dem Schuldner und seiner Ehefrau 0,20 für Bearbeitung eines Gutachtens 0,20 für Hausverwaltung 0,50 für besonderen Erfolg des Insolvenzverfahrens. Den Zu schlag wegen Betriebsfortführung zog er anschließend wieder ab. Mit Beschluss vom 1. August 2011 setzte das Amtsgericht die Vergütung einschließlich Auslagen und Umsatzsteuer auf 90.748,70 die Berechnungsgrundlage mit 423.982,85 l- vergütung von 35.469,49 e von 1 , 10 g e- währt, nämlich 0,45 für die Betriebsfortführung 0,20 für Forderungen des Ehepaares untereinander 0,20 für die Bearbeitung eines Gutachtens 0,25 für besonderen Erfolg. 3 4 - 4 - Wegen vorzeitiger Beendigung des Amtes wurde ein Abschlag von 0, 20 vorgenommen, außerdem ein Abschlag wegen durchgeführter und vergüteter vorläufiger Insolvenzverwaltung in Höhe von 0,0 5. Insgesamt wurde ein Z u- schlag von 0, 85 zugebilligt. Die Auslagenpauschale wurde für 43 angefangene Monate zu je 250 gewährt (10.7 50 v.H. der Regelvergütung (10.640,85 Mit Beschluss des Amtsgerichts vom 17. Juni 2011 wurde über das Vermögen des weiteren Beteiligten zu 1 das Insolvenzverfahren eröffnet und Dr. J . zu m Insolvenzverwalter beste llt. Der Vergütungsfestsetzungsb e- schluss vom 1. August 2011 wurde an den Insolvenzverwalter Dr. J. am 4. August 2011 und an den weiteren Beteiligten zu 1 am 12. August 2011 zug e- stellt. Er wurde am 2. August 2011 im Internet bekannt gemacht. Mit Schre iben vom 4. August 2011 an den weite ren Beklagten zu 1 gab Dr. J. dessen Fo r- derung auf Vergütung frei. Am 18. August 2011 legte der weitere Beteiligte zu 1 gegen den Vergütungsfestsetzungsbeschluss sofortige Beschwerde ein. Im Beschwerdeverfahren beantragte er, die Vergütung nunmehr auf 112.540,47 v.H. Umsatzsteuer in Höhe von 21.382,69 u- setzen. Gegen die festgesetzte Höhe der Auslagen und Umsatzsteuer hierauf wandte er sich nicht. Die sofortige Beschwerde hatte teilweise Erfolg. Das Landgericht setzte die Vergütung einschließlich Auslagen und Umsatzsteuer auf 99.190,43 D ie Berechnungsgrundlage hat es unverändert gelassen, aber einen Zuschlag 5 6 7 8 9 - 5 - von 1,05 Regelsätzen gewährt. Es hat abweichend von der Entscheidung des Amtsgerichts für Hausverwaltung einen Zuschlag von 0,10 bewilligt und den Abschlag wegen vorzeitiger Amtsbeendigung auf 0,10 reduziert. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde ve r- folgt der weitere Beteiligte zu 1 sein Fests etzungs b egehren aus der Beschwe r- deinstanz in vollem Umfang weiter. II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft ( §§ 4, 6, 64 Abs. 3 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 575 ZPO). In der Sache hat sie keinen Erfolg. 1. Die Rüge der Rechtsbeschwerde, bei der Berechnungsgrundlage sei der Wert der schuldnerischen Arztpraxis nicht in Ansatz gebracht und die B e- rechnungsgrundlage insgesamt deshalb nur mit 423.082,85 r- den, ist unzutreffend. Die von der Rechtsbeschwerde in soweit beanstandete Feststellung des Beschwerdegerichts, der Praxiswert sei nicht realisiert worden, weil die Praxis nicht veräußert, sondern fortgeführt worden sei, ist lediglich Teil eines Sachberichts. D ie Richtigkeit der Feststellungen wird von der Rec htsb e- schwerde nicht in Abrede gestellt. Den S chluss, den die Rechtsbeschwerde daraus ableiten will, nämlich dass der Praxiswert nicht berücksichtigt worden sei, ist dagegen unzutreffend. Das Beschwerdegericht hat vielmehr ebenso wie das Amtsgericht den Pra xiswert in Höhe von 154.604,65 h- nungsgrundlage berücksichtigt. Dies ist der Wert, den der Rechtsbeschwerd e- führer in seinem Vergütungsa ntrag vom 4. Februar 2011 (S. 2 ) und seinem 10 11 12 - 6 - Schlussbericht vom 26. Januar 2011 (S. 14) errechnet hatte und dessen Ric h- tigkeit in dem vom Amtsgericht erholten Gutachten des Sachverständigen Di p- lomkaufmann M . vom 31. Mai 2011 (S. 24 f ) als zutreffend bestätigt wo r- den war. Inwiefern der vom Rechtsbeschwerdeführer selbst errechnete Wert falsch sein so ll, legt die Rechtsbeschwerdebegründung nicht dar. Sie nimmt lediglich Bezug auf die Begründung der sofortigen Beschwerde durch den Beschwerdeführer, wo dieser allerdings eine n Praxiswert von nunmehr 211.057,81 e , ohne die Abweichungen zu seiner früheren Berec h- nung zu erläutern. Nach dem vom Beschwerdegericht erholten ergänzenden Gutachten des Sachverständigen vom 14. Juni 2012 legte der B eschwerdefü h- rer bei seiner Ne uberechnung ungeeignete Werte zugrunde. Dem hat sich das Beschwerdegericht ersichtlich angeschlossen. Die Rechtsbeschwerde erinnert hiergegen nichts. Soweit das Beschwerdegericht die Berechnungsgrundlage mit 423.082,85 das Amtsgericht , mi t 423.982,85 egeben hat , ha n- delt es sich um ein offensichtliches Schreibversehen. Dies ergibt sich daraus, dass das Landgericht die vom Amtsgericht angenommene Berechnungsgrun d- lage bestätig t und daraus dieselbe Regelvergütung wie das Amtsgericht b e- rec hnet hat. 2. Das Beschwerdegericht hat zutreffend, ebenso wie das Amtsgericht, die im Streitfall geleisteten Einkommensteuerzahlungen in Höhe von 147.222,67 l- ten Gewinn bei der Überschus sberechnung nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV in Abzug gebracht. Die Frage , wie hinsichtlich der Einko m- 13 14 15 - 7 - mensteuer zu verfahren ist, ist bisher höchstrichterlich nicht entschieden. Auch Entscheidungen der Instanzgerichte zu dieser Frage und Äußeru ngen in der Literatur sind weder von der Rechtsbeschwerde aufgezeigt noch ersichtlich. Ausführungen dazu, ob die auf den Gewinn zu zahlende Einkommensteuer in Abzug zu bringen ist, ergeben sich auch nicht aus der amtlichen Begründung zur InsVV (abgedruckt in ZIP 1998, 1460 ff). a) Die Rechtsbeschwerde beruft sich für ihre gegenteilige Ansicht darauf, dass Einkommensteuerverbindlichkeiten , auch wenn sie aus der Fortführung des Unternehmens des Schuldners resultieren, keine laufenden Kosten seien, mit de nen Gewinn erwirtschaftet werden solle, sondern Kosten, die erst infolge des erwirtschafteten Gewinns anfallen. Andernfalls werde der Verwalter in e i- nem Verfahren, in dem laufend Verluste oder Verlustvorträge schon bei Inso l- venzeröffnung vorhanden seien od er während des Insolvenzverfahrens eintr e- ten, anders vergütet werde als ein Verwalter, bei dem dies zufällig nicht der Fall sei. b) Die Bedenken der Rechtsbeschwerde gegen die Handhabung des Beschwerdegerichts greifen nicht durch. aa) Grundsätzli ch werden bei der Festlegung der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des Verwalters Masseverbindlichkeiten gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 InsVV nicht in Abzug gebracht. Von dieser Regel gibt es zwei Au s- nahmen . E ine davon ist gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV der Fall, dass das Unternehmen des Schuldners fortgeführt wird. Hier ist nur der Überschuss zu berücksichtigen, der sich nach Abzug der Ausgaben von den Einnahmen ergibt. Damit werden zweierlei Ziele verfolgt. Zum einen wird durch die Berü cksichtigung des bei der Unternehmensfortführung entstandenen Übe r- 16 17 18 - 8 - schusses eine Erfolgsorientierung der Verwaltervergütung erreicht. Zum and e- ren soll verhindert werden, dass bei der Ermittlung der Berechnungsgrundlage lediglich die während der Betriebsfort führung erzielten Einnahmen einbezogen werden, ohne die zu r Erzielung dieser Einnahmen notwendigen Ausgaben zu berücksichtigen (BK - InsO/Blersch, 2009, § 1 InsVV Rn. 21). Der zu berücksic h- tigende Überschuss wird dadurch berechnet, dass die Ausgaben von den Ei n- nahmen abgezogen werden. Bei den Ausgaben muss es sich, wie sich schon aus § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 InsVV ergibt, um Masseverbindlichkeiten handeln. Aus der Vorschrift ergibt sich aber kein Anhaltspunkt dafür, dass nur ein Teil dieser Ausgaben berücksich tigt werden soll. Maßgebend ist allein, ob die Au s- gaben durch die Unternehmensfortführung veranlasste Masseverbindlichkeiten sind (BGH, Beschluss vom 24. Mai 2005 - IX ZB 6/03, ZInsO 2005, 760, 761). Deshalb sind auch solche Ausgaben bei der Ermittlung des Überschusses a b- zusetzen, die auch ohne eine Betriebsfortführung als Masseverbindlichkeiten zu erfüllen gewesen wären (sogenannte oktroyierte Masseverbindlichkeiten), wenn und soweit die Gegenleistung tatsächlich für die Unternehmensfortführung in Anspruch genommen worden ist (BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008 - IX ZB 179/07, ZIP 2008, 2222 Rn. 8 , 22 f ). bb) Arbeitet der Schuldner selbst in dem vom Verwalter fortgeführten Betrieb weiter mit und erhält er im Gegenzug aus der Insolvenzmasse finanzie l- l e Zuwendungen, ist zu vermuten, dass damit seine Mitarbeit abgegolten wird, die Zahlung also Lohnersatzfunktion hat. Dementsprechend muss i n zumindest analoger Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV diese Loh n- ersatzleistung bei der Berechnun g des Überschusses als Ausgabe in Abzug gebracht werden, weil sie durch die Unternehmensfortführung veranlasst ist (BGH, Beschluss vom 4. Mai 200 6 - IX ZB 202/05, ZIP 2006, 1307 Rn. 6 ). Dies 19 - 9 - betrifft vor allem Fälle wie de n vorliegenden, wo die Fortführung eine r Arztpraxis ohne Mitarbeit des Schuldners, der als Arzt die Praxis leitet , nicht möglich ist. cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt es nicht entscheidend darauf an, ob mit den fortführungsbedingten Ausgaben der G e- winn erwirtscha ftet wird. Das ist bei vielen Ausgaben, etwa bei der Lohnsteuer und den Sozialversicherungsbeiträgen für die Mitarbeit er , der Umsatzsteuer, sofern eine solche anfällt, und bei Abgaben und Ausgleichszahlungen nicht der Fall. Ohne die Befriedigung der entspr echenden , meist öffentlich - rechtlichen Forderungen kann aber das Unternehmen nicht fortgeführt und demgemäß auch kein Gewinn erzielt werden. Würde statt des Schuldners in dem Unte r- nehmen ein angestellter Arzt arbeiten, müsste n für diesen der Bruttolohn und die Arbeitgeberanteile für die Sozialversicherung aufgebracht werden, was zweifellos Betriebsausgaben wären. Für die Einkommensteuerschuld, die durch die Fortführung d es Unternehmens in der Insolvenz als Masseverbindlichkeit entsteht, kann nichts anderes gelten. Nur was nach Begleichung auch der Ei n- kommensteuerschuld an Überschuss aus der Unternehmensfortführung ve r- bleibt, steht auch tatsächlich im Insolvenzverfahren für die Begleichung anderer Masseverbindlichkeiten und der Insolvenzforderungen zur Verfüg ung. Dass die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des Verwalters unterschiedlich au s- fällt, je nachdem , wie erfolgreich sich die Unternehmensfortführung gestaltet und welche Verluste anfallen, ist systembedingt. Wird durch die Unternehmen s- fortführung ins gesamt Verlust erzielt, wird dadurch jedenfalls die sonstige B e- rechnungsgrundlage nicht geschmälert (BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008, aaO Rn. 12 mwN). Die Unternehmensfortführung führt in jedem Fall zu einer Erhöhung der Vergütung des Verwalters (BGH, aaO). 20 - 10 - 3. Das Beschwerdegericht hat im Rahmen der Überschussberechnung zutreffend die Ausgaben für Anschaffung en zur Betriebsfortführung in Abzug gebracht. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wird im Rahmen der Überschussermittlung nach § 1 A bs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV für die angeschafften Wirtschaftsgüter keine Abschreibung wie im Steuerrecht im Si n- ne einer Absetzung für Abnutzung vorgenommen. Entscheidend ist allein der tatsächliche Geldfluss, also eine Einnahmen - und Ausgabenrechnun g (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, ZIP 2007, 784 Rn. 15; vom 26. April 2007 - IX ZB 160/06, ZIP 2007, 1330 Rn. 10). Der noch vorha n- dene Wert der angeschafften Wirtschaftsgüter kommt bei dem in der Berec h- nungsgrundlage zu berücksich tigenden Wert des Unternehmens zum Ansatz, je nach den Umständen zum Fortführungs - oder Zerschlagungswert. 4. Auch hinsichtlich der vom Beschwerdegericht gewährten oder versa g- ten Zuschläge hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg. Die Bemessung von Zu - und Abschlägen ist nach ständiger Rechtspr e- chung des Senats grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Sie ist in der Recht s- beschwerdeinstanz nur darauf zu überprüfen, ob sie die Gefahr der Verschi e- bung von Maßstäben mit sich bringt (BGH, Beschluss vom 27 . September 2012 - IX ZB 243/11, ZInsO 2013, 840 Rn. 8; vom 10. Oktober 2013 - IX ZB 38/11, ZInsO 2013, 2285 Rn. 19 je mwN). a) Das Amtsgericht hat de m Rechtsbeschwerdeführer wegen der B e- triebsfortführung auf der Grundlage einer nach der Rechtsprechun g des Senats vorzunehmenden Vergleichsrechnung zusätzlich zu der durch den erzielten Überschuss eingetretenen Erhöhung der Berechnungsgrundlage und der sich 21 22 23 24 - 11 - hieraus um 5.584,52 s- zuschlag von 0,45 gewährt. Den ohne Werterhöhung durch die Betriebsfortfü h- rung angemessenen Zuschlag hat es im Rahmen der Vergleichsrechnung auf 0,7 bemessen. Der Rechtsbeschwerdeführer hatte demgegenüber in seinem Verg ü- tungsantrag zwar einen Zuschlag von 1,5 zunächst beantragt , diesen aber selbst wieder in Abzug gebracht. Erst in der Beschwerdebegründung kommt er mit einer Vergleichsrechnung auf den von ihm verlangten Ausgleichszuschlag von 0,917, wobei er bei nicht erhöhter Berechnungsgrundlage einen Zuschlag von 1,5 für angem essen hält. Das Beschwerdegericht hat die Festsetzung durch das Amtsgericht w eder für rechtsfehlerhaft noch für unangemessen g e- halten . Die Rechtsbeschwerde rügt demgegenüber, das Beschwerdegericht habe den Prüfungsmaßstab verkannt und nicht die erforderlic he selbständige Prüfung der Angemessenheit des Zuschlags vorgenommen. Die Rüge greift nicht durch. Das Landgericht hat sich dem Amtsgericht angeschlossen und den dort festgesetzten Ausgleichszuschlag für angemessen erachtet. Auf die Einzelheiten des V ortrages des Beschwerdeführers musste es in seinem Beschluss nicht eingehen. b) Das Beschwerdegericht hat für die Hausverwaltung einen Zuschlag von 0,1 zugebilligt. Die Rechtsbeschwerde verfolgt den beantragten Zuschlag von 0,2 weiter, setzt aber ledi glich seine Würdigung an die Stelle derjenigen des Landgerichts. Rechtsfehler werden nicht aufgezeigt. Der zugebilligte Z u- schlag hält sich im Rahmen tatrichterlichen Ermessens. 25 26 27 - 12 - c) Das Beschwerdegericht hat, wie das Amtsgericht, den beantragten Zuschl ag für Teilarbeiten an einem Insolvenzplan versagt. Anders als das Amtsgericht, das darauf abgestellt hatte, dass ein Auftrag für einen Insolven z- plan nicht erteilt worden sei, hat es einen solchen Auftrag nicht für erforderlich gehalten. Es hat aber einen Zuschlag nicht für begründet erachtet, weil der B e- schwerdeführer keinen Plan erstellt habe, sondern lediglich Vorarbeiten e r- bracht haben wolle, die nicht objektivierbar seien und keinen nachprüfbaren Niederschlag gefunden hätten. Soweit er mehrere Gespräch e mit dem Schul d- ner geführt habe, seien diese bereits mit dem gewährten Zuschlag wegen b e- sonderen Erfolgs honoriert worden, der mit der besonderen Motivation des Schuldners begründet worden sei. Die Rechtsbeschwerde rügt demgegenüber, der gerichtliche Sachve r- ständige habe einen Mehraufwand festgestellt und einen Zuschlag von 0,1 b e- fürwortet, wie er in der Beschwerde beantragt worden sei. Die Ablehnung sei rechtsfehlerhaft, weil es an einer nachvollziehbaren Begründung fehle . Recht s- fehlerhaft sei zudem die Annahme, der Aufwand sei bereits mit dem gewäh r ten Zuschlag für besondere n Erfolg abgegolten, weil die Arbeit für einen Insolven z- plan gerade keinen Erfolg gehabt h ab e. Auch diese Rüge greift nicht durch. Das Beschwerdegericht hat die A r- beiten an einem Insolvenzplan für nicht objektivierbar und nicht nachprüfbar angesehen , also nicht für berücksichtigungsfähig. Das ist nachvollziehbar und lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Es ist nicht geboten, dass für Gespräche mit dem Schuldner verschiedene Zusc hläge unter unterschiedlichen Gesichtspun k- ten zugebilligt w e rden . D ie Berechtigung eines Zuschlags wegen besonderen Erfolgs erscheint hier ohnehin zweifelhaft. 28 29 30 - 13 - 5. Da die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg bleibt und weil wegen der alle i- nigen Rechtsbeschwer de des weiteren Beteiligten zu 1) und des Verbots der reformatio in peius eine Herabsetzung seiner Vergütung unter den vom B e- schwerdegericht zugebilligten Betrag nicht in Betracht kommt, bedarf es keiner Ausführungen zu der Frage, ob der Rechtsbeschwerdefü hrer wegen seiner u n- berechtigten Entnahmen aus der Masse seinen Vergütungsanspruch ganz oder teilweise verwirkt hat. Kayser Vill Lohmann Pape Möhring Vorinstanzen: AG Straubing, Entscheidung vom 01.08.2011 - IN 218/06 - LG Regensburg, Entscheidung vom 07.12.2012 - 2 T 322/11 - 31
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