ECLI:DE:BGH:2019:220519BXIIZB523.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 523/17 vom 22. Mai 2019 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Lugano - Übk II Art. 34 Nr. 1 und 2; AUG § 36 a) Nach Art. 34 Nr. 2 LugÜ 2007 ist nicht auf die formal ordnungsgemäße Zustel- lung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks, sondern auf die tatsächliche Wahrung der Verteidigungsrechte abzustellen. Diese gelten als gewahrt, wenn der Beklagte Kenntnis vom laufenden Gerichtsverfahren erlangt hat und des- wegen seine Rechte geltend machen ko nnte (Fortführung von Senatsbeschluss BGHZ 191, 9 = FamRZ 2011, 1568). b) Dass die zu vollstreckende Entscheidung nicht mit Gründen versehen ist, be- gründet für sich genommen keinen Verstoß gegen den ordre public nach Art. 34 Nr. 1 LugÜ 2007. BGH, Beschluss vom 22. Mai 2019 - XII ZB 523/17 - OLG München AG München - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Mai 2019 durch den Vorsitzende n Richter D ose, die Richter Prof. Dr. Klinkhammer, Dr. Nedden - Boeger und Guhling und die Richterin Dr. Kr üger beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 12. Zivilsenats Familiensenat des Oberlandesgerichts München vom 20. September 2017 wird auf Kosten des Antragsgegners zurück- gewiesen. Gründe: I. Die Beteiligten streiten über die Vol lstreckbarerklärung einer s chweizer i- sche n Gerichtsentscheidung über Ehegatten - und Kindesunterhalt. Die Parteien sind getrenntlebene Ehegatten. Aus der Ehe ist ein 2012 geborener Sohn hervorgegangen. Der Antragsgegner (im Folgenden Ehemann) ist deutsche r Staatsangehöriger, die Antragstellerin (im Folgenden Ehefrau) ist Schweizerin. Ihre letzte gemeinsame Wohnung war in Malaysia, wo der Ehe- mann auch heute lebt. Die Ehefrau zog nach der Trennung mit dem gemeinsa- men Sohn in die Schweiz. Durch Entscheid de s Zivilgerichts des Kantons Basel - Stadt vom 14. Dezember 2015 wurde unter anderem das Getrenntleben der Ehegatten bewilligt und die Obhut des Sohn e s bei der Ehefrau festgelegt. Der Ehemann 1 2 3 - 3 - wurde zudem für die Zeit ab März 2014 zur Zahlung von Ehegatten - un d Kin- desunterhalt verpflichtet. Die Zustellung des verfahrenseinleitenden Antrags im Wege der Rechtshilfe war wie auch die Zustellung des Scheidungsantrags im Parallelverfahren zunächst gescheitert. Alsdann ordnete das schweizerische Gericht die öffent liche Zustellung nach Art. 141 S chweizer ZPO an, die durch Veröffentlichung im Oktober 2015 durchgeführt wurde. Durch E - Mail des Ge- richts vom 27. Oktober 2015 wurde der Ehemann von der Zustellung und deren Inhalt informiert. Er erklärte durch E - Mail vom 3. November 2015 unter ande- rem, dass er sich auf das Scheidungsverfahren in der Schweiz nicht einlassen werde. Aufgrund der mündlichen V erhandlung vom 14. Dezember 2015 wurde in Abwesenheit des Ehemanns der verfahrensgegenständliche Entscheid erlas- sen. Die Ehefrau hat unter Vorlage einer Bescheinigung über die Vollstreck- barkeit beantragt, den Entscheid mit einer Vollstreckungsklausel zu versehen. Dem hat das Amtsgericht hinsichtlich eines von ihm umgerechneten Unterhalts- rückstands in Höhe von 23.245 März 2014 bis 31. Dezember 2015 stattgegeben. Auf die Beschwerde des Ehemanns hat das Oberlandesgericht im Wesentlichen die Vollstreckbarerklärung in Schweizer Franken ausgesprochen und die weitergehende Beschwerde zurückgewiesen. Dag egen wendet sich der Ehemann mit der Rechtsbeschwerde , mit welcher er sich auf eine nicht ordnungsgemäße Zustellung beruft und die Aufhebung der Vollstreckbarerklärung erstrebt. 4 5 - 4 - II. Die nach § 46 AUG zulassungsfrei statthafte Rechtsbeschwerde bleibt ohn e Erfolg . 1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts kann der Ehemann sich im Rahmen des hier anwendbaren Luganer Übereinkommen s über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil - und Handelssachen vom 3 0. Oktober 2007 (LugÜ 2007) nicht auf eine nicht ordnungsmäßige Zustellung berufen. Art. 34 Nr. 2 LugÜ 2007 erfordere nicht zwangsläufig die Ordnungs mäßigkeit der Zustellung des verfahrenseinlei- tenden Schriftstücks, sondern nur die tatsächliche Wahrung der Verteidigungs- rechte des Beklagten. Diese würden als gewahrt gelten, wenn der Beklagte Kenntnis vom laufenden Gerichtsverfahren erlangt habe und deswegen seine Rechte habe geltend machen können. Zwar stehe der Annahme eines Aner- kennung shindernisses nicht e ntgegen, dass der Antragsgegner keinen Rechts- behelf gegen die schweizerische Entscheidung eingelegt habe. Denn die Schweiz habe insoweit einen Vorbehalt zu Art. 34 Nr. 2 LugÜ 2007 erklärt. Das habe zur Folge , dass die andere n Vertragsstaaten denselben Vorb ehalt gegen- über Entscheidungen der schweizerischen Gerichte anwenden würden. Der Ehemann sei jedoch durch E - Mail über die öffentliche Zustellung und den vollständigen Text der Veröffentlichung im Kantonsblatt informiert worden. D ad urch sei er in die Lage versetzt worden, seine Rechte im Verfahren vor dem schweizerischen Gericht geltend zu machen. Der Zeitraum zwischen der von ihm gesendeten Ant w ort - E - Mail vom 3. November 2015 und der mündlichen Verhandlung am 14. Dezember 2015 sei zur Verteidigung ausreic hend gewe- sen. 6 7 8 - 5 - Ein Verstoß gegen den ordre public nach Art. 34 Nr. 1 LugÜ 2007 liege ebenfalls nicht vor. Hinsichtlich der Rüge einer nicht rechtzeitigen Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks werde die Vorschrift von Art. 34 Nr. 2 LugÜ 2007 als Spezialvorschrift verdrängt. Bezüglich einer Verletzung des rechtlichen Gehörs als wesentlicher Verfahrensgrundsatz sei im Hinblick auf die öffentliche Zustellung zu beachten, dass diese auch dem deutschen Recht be- kannt sei . Auch wenn das schweizerisc he G ericht die Voraussetzungen der öf- fentlichen Zustellung möglicherweise zu weit ausgelegt habe, sei vom Ehemann zu erwarten gewesen, dass er zuvor versucht habe, ei nen darin liegenden Ver- fahrensfehler im Erstverfahren zu beseitigen. 2. Das hält rech tlicher Nachprüfung stand. a) Die Vollstreckbarerklärung des schweizerischen Titels richtet sich nach Art. 38 ff. Lu g Ü 2007. Nach Art. 45 Abs. 1 Satz 1 LugÜ 2007 darf die Voll- streckbarerklärung von dem mit einem Rechtsbehelf befassten Gericht nur aus ei nem der in Art. 3 4 und 35 LugÜ 2007 aufgeführten Gründe vers a gt werden. Solche Gründe liegen hier nicht vor. aa) Die Entscheidung wird nach Art. 34 Nr. 2 LugÜ 2007 nicht anerkannt, wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, da s verfahrenseinleitende Schriftstück nicht so rechtzeitig und in einer Weise zuge- stellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte, es sei denn, der Beklagte hat gegen die Entscheidung keinen Rechtsbehelf eingelegt, obwohl er die Möglich- keit dazu hatte. (1) Nach der zum gleichlautenden Art. 34 Nr. 2 EuGVVO a.F. ( auch Brüssel I - VO; nunmehr Art. 45 Abs. 1 lit. b EuGVVO Brüssel Ia - VO) ergange- nen Rechtsprechung des Senats ist dabei nicht auf die formal ordnungsgemäße Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks, sondern auf die tatsächli- 9 10 11 12 1 3 - 6 - che Wahrung der Verteidigungsrechte abzustellen. Diese gelten als gewahrt, wenn der Beklagte Kenntnis vom laufenden Gerichtsverfahren erlangt hat und deswegen seine Rechte geltend machen konnte (Senatsbeschluss BGHZ 191, 9 = FamRZ 2011, 1568 Rn. 13 mwN). Der Senat hat sich damit der Rechtspre- chung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH Urteil vom 28. April 2009 C 420/07 Slg. 2009, I - 3571 Nr. 75 mwN) angeschlossen. Diese Rechtsprechung ist auf die Vorschrift des Ar t. 34 Nr. 2 LugÜ 2007 , die denselben Wortlaut enthält, ebenfalls anzuwenden. Das von der Europäi- schen Gemeinschaft ratifizierte Übereinkommen lehnt sich weitestgehend an die europarechtliche Regelung an (vgl. Botur FamRZ 2010, 1860, 1862) und ist daher auc h in gleicher Weise auszulegen. Dass dagegen die in § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG enthaltene Regelung insoweit einen anderen Inhalt aufweist, be- ruht auf den Besonderheiten des nationalen deutschen Rechts und dem Um- stand, dass der deutsche Gesetzgeber die Entwic klung bei den europarechtli- chen und staatsvertraglichen Regelungen insoweit nicht nachvollzogen hat (vgl. Senatsbeschluss vom 3. April 2019 XII ZB 311/17 zur Veröffentlichung be- stimmt). (2) Das Oberlandesgericht hat die genannten Maßstäbe zutreffe nd an- gewendet. Nach seinen in der Rechtsbeschwerdeinstanz nicht beanstandeten Feststellungen erfuhr der (sprachkundige) Ehemann durch E - Mail des schwei- zerischen Gerichts vom konkreten Gegenstand des von der Ehefrau eingeleite- ten Verfahrens. Da er spätesten s am 3. November 2015 hinreichend informiert war , hätte er den vom Gericht anberaumte n Termin vom 14. Dezember 2015 in zumutbarer Weise wahr nehmen und auch die vom Gericht bestimmte Äuße- rungsfrist einhalten können . Selbst wenn d ie seinerzeit für ihn tätige n Rechts- anw ä lt e , wie er mit der Rechtsbeschwerde vorbringt, nicht mit der Vertretung in jenem Verfahren beauftragt gewesen sein sollte n , hätte dies seine wirksame 14 15 - 7 - Rechtsverteidigung nicht gehindert. Denn ihm stand , ohne dass es dazu weiter- gehender Tatsache nfeststellungen bedürfte, jedenfalls genügend Zeit zur Ver- fügung , um diese oder andere Rechtsanw älte mit der Wahrnehmung seiner Rechte zu beauftragen. Auf die Ordnungsmäßigkeit der vom schweizerischen Gericht angeord- neten öffentlichen Zustellung kommt es demnach nicht entscheidend an. Ob und unter welchen Umständen eine nicht ordnungsgemäße öffentliche Zustel- lung für sich genommen die Kenntnis auslösen kann (vgl. Botur FamRZ 2010, 2060, 2064 f. mwN) , muss deswegen im vorliegend en Fall nicht entschi e den werden . Zwar hatte das Gericht in der E - Mail darauf hingewiesen, dass die Kommunikation insoweit nur informell erfolge und grundsätzlich keine rechtliche Wirkung habe. Das ist indessen nicht ausschlaggebend. Denn bei der Kennt- nisnahme von der Verfahrensein leitung handelt es sich um einen rein tatsächli- chen Vorgang, welcher von der Rechtsverbindlichkeit ( insbesondere der Zustel- lungswirkung) der E - Mail unabhängig ist. Darüber hinaus konnten die genann- ten Angaben beim Ehemann schon deswegen kein gegenläufiges Vertrauen auslösen, weil er zugleich sowohl von der öffentlichen Zustellung als auch vom anberaumten Termin informiert war. bb) Auch ein Versagungsgrund nach Art. 34 Nr. 1 LugÜ 2007 liegt nicht vor. Das Oberlandesgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass sich aus der fehlenden Begründung für die in Abwesenheit des Ehemanns ergangene Ent- scheidung schon deswegen kein Verstoß gegen den ordre public ergeben kann, weil das deutsche Recht für ein Versäumnisurteil bzw. einen Versäumnisbe- schluss ebenfalls ke ine Begründung vorschreibt. Das Recht auf ein faires Ver- fahren ist hier dadurch gewahrt, dass der Ehemann als Beklagter bzw. Antrags- gegner über den Gegenstand der Klage oder des Antrags hinreichend informiert war. Die vom Ehemann angeführte Entscheidung de s Europäischen Gerichts- 16 17 - 8 - hofs vom 6. September 2012 (C - 619/10 IPRax 2013, 427) besagt nichts ande- res. b ) Da weitere Rügen von der Rechtsbeschwerde nicht erhoben worden sind, ist die Rechtsbeschwerde mithin zurückzuweisen. Dose Klinkhammer Nedden - Boeger Guhling Krüger Vorinstanzen: AG München, Entscheidung vom 23.06.2016 - 526 F 6857/16 - OLG München, Entscheidung vom 20.09.2017 - 12 UF 381/17 und 12 WF 539/17 - 18
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