ECLI:DE:BGH:2019:200319BXIIZB530.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 530/17 vom 20. März 2019 in der Personenstandssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 1591; EGBGB Art. 19 Abs. 1 Der gewöhnliche Aufenthalt eines im Ausland (hier: in der Ukraine) von einer Leihmutter ge borenen Kindes, das entsprechend dem übereinstimmenden Willen aller an der Leihmutterschaft beteiligten Personen alsbald nach der Geburt rechtmäßig nach Deutschland verbracht wird, ist in Deutschland. Ein vorheriger gewöhnlicher Aufenthalt im Geburtsland b estand dann nicht. BGH, Beschluss vom 20. März 2019 - XII ZB 530/17 - OLG Hamm AG Dortmund - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. März 2019 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Ri chter Prof. Dr. Klinkhammer, Dr. Günter und Dr. Bo tur und die Richterin Dr. Krüger beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. September 2017 wird auf Kosten der weiteren Beteiligte n zu 1 und 2 zurückgewiesen. Wert: 5.000 Gründe: I. Die Beteiligten streiten um die Berichtigung einer Eintragung im Gebu r- tenregister. Die Beteiligte n zu 1 und 2 sind in Deutschland lebende Ehegatten deu t- scher Staatsangehörigkeit . Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts wurde in der Ukraine eine mit dem Sperma des Ehemanns (Beteiligte r zu 1) befruchtete Eizelle der Ehefrau (Beteiligte zu 2) der ukrainischen Leihmutter ( Beteiligte zu 5 ) eingesetzt. Diese gebar im Dezember 20 15 in Kiew das b e- troffene Kind. Bereits vor der Geburt hatte der Ehemann vor der Deutschen Botschaft in Kiew die Vaterschaft mit Zustimmung der Leihmutter anerkannt . Zudem ha t- te n diese Sorgeerklärungen nach § 1626 a BGB abgegeben . Nach der Geburt gab die Leihmutter vor einer Privatnotarin in Kiew eine Erklärung ab, nach der 1 2 3 - 3 - das Kind mit Hilfe der zusätzlichen reproduktiven Technologien mittels Ersat z- mutterschaft geboren sei und genetische Ähnlichkeit mit den Beteiligte n zu 1 und 2 als seinen genetischen Eltern habe. Das ukrainische Standesamt r e- gistrier te sodann die Beteiligten zu 1 und 2 als Eltern und stellte eine en tspr e- chende Geburtsurkunde aus. Nachdem die Beteiligte n zu 1 und 2 mit dem Kind nach Deutschland z u- rückgekehrt waren, wurde auf ihren Antrag im Januar 2016 die Auslandsgeburt entsprechend der ukrainischen Geburtsurkunde beurkundet. Erst aufgrund e i- nes später eingegangenen und ebenfalls auf die Beurkundung der Auslandsg e- burt gerichteten Antrags der Deutschen Botschaft in Kiew ergab sich für das Standesamt (Beteiligte r zu 3), dass das Kind v on einer Leihmutter geboren wurde. Auf Antrag der Standesamtsaufsicht (Beteiligte r zu 4) hat das Amtsg e- richt das Standesamt angewiesen, den Eintrag im Geburtenregister zu bericht i- g en und anstelle der Ehefrau die Leihmutter als Mutter des Kindes ein zu trag en. Das Oberlandesgericht hat nach Beteiligung der Leihmutter am Verfahren die Beschwerde der Beteiligte n zu 1 und 2 zurückgewiesen. Dagegen richte n sich deren zugelassene Rechtsbeschwerde n . II. Die Rechtsbeschwerden haben keinen Erfolg. 1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist die Eintragung im Gebu r- tenregister unrichtig, weil die Beteiligte zu 2 nach dem hier anzuwe ndenden deutschen Recht gemäß § 1591 BGB nicht die Mutter des Kindes sei. Sowohl nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB als auch nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB 4 5 6 7 - 4 - finde für die Beurteilung der Abstammung des Kindes deutsches Recht Anwe n- dung. Eine vorrangige Anerkennung der Eintragung der Beteiligten zu 2 in der vom ukrainischen Standesamt ausgestellten Geburtsurkunde komme nicht in Bet racht. Die vom Kiewer Standesamt vorgenommene Eintragung im dortigen Geburtenregister und die entsprechende Ausstellung der Geburtsurkunde seien keine anerkennungsfäh ige Entscheidung im Sinne von § 108 FamFG. Diese gingen funktional nicht über die E intragu ng in einem deutschen Persone n- standsregister hinaus. Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB sei der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes zu dem Zeitpunkt maßgebend, in dem seine Abstammung festgestellt werden solle. Das Abstammungsstatut sei danach wan delbar. Der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes sei derzeit Deutschland . Zwar könne ein nach ausländ i- schem Recht begründetes Abstammungsverhältnis den mit dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts verbundenen Statutenwechsel überdauern. Für das Kind sei aber hinsichtlic h des Zeitpunkts der Geburt kein nach internationalem Recht zu beachtendes Abstammungsverhältnis begründet worden, das im E r- gebnis von der Anwendung deutschen Rechts abweiche. Das ukrainische internationale Privatrecht enthalte keine ausdrückliche Regel ung für die Abstammung eines Kindes von seiner Mutter . Die darin entha l- tenen Regelungen zur Abstammung vom Vater und zu Rechten und Pflichten von Eltern und Kindern zeigten jedoch, dass das ukrainische internationale Pr i- vatrecht insoweit an das Personalsta tut des Kindes anknüpfen wolle. Dieses richte sich nach der Staatsangehörigkeit und im Fall doppelter Staatsangeh ö- rigkeit nach dem Recht des Staates, mit dem die Person am engsten verbu n- den sei , in dem sie insbesondere ihren Wohnsitz ha be . Das Kind habe au fgrund 8 9 10 - 5 - der vor der Geburt abgegebenen Vaterschaftsanerkennung durch den Beteili g- ten zu 1 in jedem Fall die deutsche Staatsangehörigkeit erworben. Ob es dan e- ben auch die ukrainische Staatsangehörigkeit erworben habe, könne offenble i- ben, weil das Kind aufgru nd des von vornherein feststehenden Wechsels des Aufenthalts nach Deutschland mit der deutschen Rechtsor dnung am engsten verbunden sei. Nach dem danach maßgeblichen Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB komme eine Verweisung auf das materielle ukraini sche Recht n ur dann in Betracht , wenn das Kind im Zeitpunkt seiner Geburt seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Ukraine gehabt habe. Das sei zu verneinen, weil dessen von vornherein nur zeitlich beschränkt geplanter Auslandsaufenthalt keinen gewöhnlichen Aufen t- halt in dem Land seiner Geburt begründe. Bei sämtlichen an der Leihmutte r- schaft beteiligten Personen habe von vornherein der übereinstimmende Wille bestanden, dass die Beteiligten zu 1 und 2 mit dem Kind zeitnah nach Deutsc h- land ausreisen und dort am Wohnsitz der Beteiligten zu 1 und 2 leben würden. Dieses Vorhaben sei auch entsprechend umgesetzt worden. Demnach sei die Leihmutter als Mutter einzutragen. Auch wenn in Bezug auf ihre Person nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB das ukrainische Recht A n- wendung finde, d as ihre rechtliche Mutterschaft ausschließe, komme im Ra h- men der zwischen den widersprüchlichen Statuszuweisungen vorzunehmenden Günstigkeitsprüfung das deutsche Recht zur Anwendung, weil das Kind nur bei dessen Anwendung überhau p t eine Mutter habe. 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. a) Das Oberlandesgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die B e- richtigung des Eintr ags im Geburtenregister nach §§ 47, 48 PStG nicht wegen e iner vorrangig zu prüfenden verfahrensrechtliche n Anerkennung de r in der 11 12 13 14 - 6 - Ukraine erfolgten Eintragung im Geburtenregister gehindert ist . Weil diese wie auch die Ausstellung der entsprechenden Geburtsurkunde keine einer G e- richtsentscheidung vergleichbaren Wirkungen entfalte n , handelt es sich nicht um anerkennungsfähige Entscheidung en im Sinne von § 108 Abs. 1 FamFG ( vgl. Senatsbeschluss vom 20. März 2019 XII ZB 320/17 zur Veröffentlichung bestimmt). b) Wie das Oberlandesgericht zu Recht angenommen hat, ist auf die im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Frage de r rechtlichen Abstammung des betroffenen Kindes deutsche s Recht anzuwenden. aa) Nach Art. 19 Abs. 1 EGBGB unterliegt die Abstammung eines Kindes dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat ( Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BGB ) . S ie kann im Verhältnis zu jedem Elternteil auch nach dem Recht des Staates bestimmt werden, dem dieser Elternteil angehört ( Art. 19 Abs. 1 Satz 2 BGB ). Ist die Mutter verheiratet, so kann die Abstammung ferner nach dem Recht bestimmt werden, dem die allgemeine n Wirkungen ihrer Ehe bei der Geburt nach Artikel 14 Abs. 2 EGBGB unterliegen ( Art. 19 Abs. 3 Satz 1 1. Halbsatz EGBGB ). Die in Art. 19 Abs. 1 EGBGB aufgeführten Alternativen stehen in keinem Rangverhältnis zueinander, sondern sind einander gleichwertig (S enatsb e- schlüsse BGHZ 210, 59 = FamRZ 2016, 1251 Rn. 28 und vom 3. August 2016 XII ZB 110/16 FamRZ 2016, 1847 Rn. 8 mwN). Während die beiden erstg e- nannten Alternativen (Aufenthaltsstatut und Heimatrecht der Eltern) grundsät z- lich wandelbar sind, ist d ie dritte Alternative (Ehewirkungsstatut) auf einen fe s- ten Zeitpunkt, nämlich den Zeitpunkt der Geburt des Kindes, bezogen. Daraus folgt, dass die Voraussetzungen der ersten beiden Alternativen bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung zu beurteilen sind (Senatsbeschluss vom 15 16 17 - 7 - 5. Juli 2017 XII ZB 277/16 FamRZ 2017, 1682 Rn. 15). Hierbei handelt es sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers (vgl. BT - Drucks. 13/4899 S. 137). bb) Das Heimatstatut der Eltern und das Ehewirkungsstatut führen in de r vorliegenden Fallkonstellation im Hinblick auf eine gesetzliche Elternschaft der Beteiligten zu 1 und 2 unzweifelhaft zur Anwendbarkeit des deutschen Rechts. Etwas anderes kann sich mithin nur aus der Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB ergeben. (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der gewöhnl i- che Aufenthalt der Schwerpunkt der Bindungen der betroffenen Person, ihr D a- seinsmittelpunkt (Senatsbeschluss BGHZ 78, 293 = FamRZ 1981, 135, 136 f. zum Haager Minderjährigenschutzabkommen; BGH Urteil vom 5. Februar 1975 IV ZR 103/73 FamRZ 1975, 272, 273 zum Haager Unterhaltsübereinko m- men) . Dieser ist aufgrund der gegebenen tatsächlichen Umstände zu beurteilen und muss auf eine gewisse Dauer an gelegt sein. Ein bloß vorübergehender Aufenthalt in einem Staat begründet dort noch keinen gewöhnlichen Aufenthalt (EuGH FamRZ 2011, 617 Rn. 51 Mercredi). Bei minderjährigen Kindern, in s- besondere bei Neugeborenen, ist vorwiegend auf die Bezugspersonen de s Ki n- des, die es betreuen und versorgen, sowie deren soziales und familiäres Umfeld abzustellen (vgl. EuGH FamRZ 2011, 617 Rn. 53 ff. Mercredi ; vgl. auch EuGH FamRZ 2017, 1506 ). Befindet sich das Kind bei seinen Eltern, wird es regelmäßig deren gewöhnlic hen Aufenthalt teilen. Ausnahmsweise können allerdings der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes und der seiner auch sorg e- berechtigten Eltern auseinanderfallen (vgl. Art. 10 Brüssel IIa - VO Aufent - haltswechsel trotz Kindesentführung ; Budzikiewicz in Budzi kiewicz/Heiderhoff/ Klinkhammer/Niethammer - Jürg ens Migration und IPR [2018] S. 95, 115 f. min - derjährige unbegleitete Flüchtlinge). Im Regelfall lassen aber neben der ta t- 18 19 - 8 - säc h lichen Integration des Kindes in sein jeweiliges Umfeld die rechtlichen G e- gebenh eiten (rechtliche Abstammung, Staatsangehörigkeit, Sorgerecht; vgl. EuGH FamRZ 2011, 617 Rn. 23, 48 Mercredi) einen Schluss darauf zu, ob das Kind den gewöhnlichen Aufenthalt seiner Eltern oder sonstiger Bezugspe r- sonen teilt oder ob es ausnahmsweise eine n von diesen getrennten Dasein s- mi t telpunkt hat. Steht nach allen in Betracht kommenden Rechtsordnungen ein rechtlicher Elternteil des Kindes fest, kommt dessen Elternstellung wie auch einer sich daraus etwa ergebenden Staatsangehörigkeit des Kindes Bedeutu ng zu, welche in Fällen der vorliegenden Art vor allem Voraussetzung für eine (rechtmäßige) Einreise nach Deutschland ist. Ist die rechtliche Abstammung des Kindes von keinem Elternteil zweifel s- frei feststellbar, weil die in Betracht kommenden Rechtsord nungen in dieser Frage zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen, so ist aufgrund anderer, g e- sicherter Umstände zu prüfen, ob das Kind etwa seinen Aufenthalt alsbald wechseln oder voraussichtlich an seinem gegenwärtigen Aufenthalt verbleiben wird. Dabei ko mmt es auf die soziale Integration des Kindes an, wobei diese neben den tatsächlichen auch von rechtlichen Faktoren abhängen kann, wenn diese den künftigen Aufenthalt des Kindes wirksam bestimmen. Insbesondere ist darauf Rücksicht zu nehmen, welche Persone n faktisch über den Aufenthalt des Kindes bestimmen und wo dieses sich voraussichtlich künftig aufhalten wird. (2) Nach diesen Maßstäben ist das Oberlandesgericht im vorliegenden Fall mit Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass das betroffene Kind seinen g e- wöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat. Es entsprach von vornherein der übereinstimmenden Absicht aller an der Leihmutterschaft Beteiligten, dass das Kind alsbald nach der Geburt mit den 20 21 22 - 9 - Beteiligten zu 1 und 2 nach Deutschland gelangen und dort dauerh aft bleiben sollte. Zudem ist d ie rechtliche Vaterstellung des Beteiligten zu 1 nach beiden in Betracht kommenden Rechtsordnungen gesichert. Denn dieser ist sowohl nach ukrainischem als auch nach deutschem Recht als rechtlicher Vater des Kindes anzusehen , was von der insoweit nicht verfahrensgegenständ lichen Eintr a- gung des Beteiligten zu 1 als Vater des Kindes im Geburtenregister bestätigt wird ( § 54 PStG ; v gl. Senatsbeschluss vom 23. Januar 2019 XII ZB 265/17 juris Rn. 18 zur Veröffentlichung in BG HZ bestimmt) . Aufgrund der rechtlichen Vaterschaft des Beteiligten zu 1 besitzt das Kind nach § 4 Abs. 1 StAG zumi n- dest auch die deutsche Staatsangehörigkeit und hält sich somit rechtmäßig in Deutschland auf . Da der Beteiligte zu 1 jedenfalls mitsorgeberec htigt ist, wäre es de r Leihmut ter ihre rechtliche Mutterschaft unterstellt selbst im Fall eines Sin neswandels nicht möglich, das Kind gegen den Willen des Beteiligten zu 1 in die Ukraine zu verbringen ( vgl. Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1 060 Rn. 16; Kropholler FS Jayme S. 471 ff.) . cc) Das Oberlandesgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass aufgrund des ukrainischen Rechts kein e rechtliche Abstammungszuordnung des Kindes zu r Beteiligte n zu 2 hergestell t worden ist, die einen S tatutenwec h- sel gegebenenfalls hätte überdauern können. Ob eine nach einer früher anwendbaren Rechtsordnung bereits begrü n- dete Abstammungsbeziehung den aufgrund der Wandelbarkeit der Anknüpfung eröffneten Statutenwechsel überdauern kann, musste vom Senat bislang nicht entschi e den werden . Der Bundesgerichtshof ist in verschiedenen Fallgestaltu n- gen zwar von der Möglichkeit des Fortbestands wohlerworbener Rechte ausg e- gangen ( BGHZ 63, 107 = FamRZ 1975, 24, 25 Ehename; BGH Urteil vom 27. Oktober 1976 IV ZR 147/75 FamRZ 1977, 46, 47 Befugnis zur Vate r- schaftsfeststellung sklage ) . 23 24 - 10 - Die Frage kann hier aber offenbleiben, weil eine Begründung der rechtl i- chen Abstammung des Kindes von der Beteiligten zu 2 als Wunschmutter durch das ukrainische Recht im Ergeb nis nicht erfolgt ist. Allerdings bedurfte es in diesem Zusammenhang der vom Oberlandesgericht durchgeführten isolierten Prüfung des ukrainischen internationalen Privatrechts nicht (vgl. auch Duden Leihmutterschaft im Internationalen Privat - und Verfahren s recht [2015] S. 46 f. mwN). Da der vorliegende Fall schon aufgrund der deutschen Staatsangehöri g- keit der Beteiligten zu 1 und 2 als Wunscheltern einen starken Inlandsbezug aufweist, findet das deutsche Kollisionsrecht schon auf die Rechtslage bei G e- burt de s Kindes unmittelbar e Anwendung ( vgl. auch Senatsbeschluss BGHZ 210, 59 = FamRZ 2016, 1251 Rn. 28). Eine Anwendbarkeit des ukrainischen Rechts auf die Abstammung des Kindes von der Beteiligten zu 2 k äme in der vorliegenden Fallkonstellation a l- le n falls a ufgrund der Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Betracht . Ein gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes in der Ukraine bestand jedoch zu keinem Zeitpunkt. Wie bereits ausgeführt, entsprach es der Absicht aller an der Leihmutterschaft Beteiligten, dass das Kind alsbald nach der Geburt mit den Beteiligten zu 1 und 2 nach Deutschland gelangen und dort dauerhaft bleiben sollte. Da diese Absicht auch umgesetzt wurde, hatte das Kind in der Ukraine, wo es nur kurzzeit ig verbleiben sollte, nie einen gewöhnlichen Aufenthalt . Die gegenteilige Auffassung, das neugeborene Kind habe in der vorliegenden Fallkonstellation seinen gewöhnl i- chen Aufenthalt stets dort, wo auch die Frau, die es geboren hat, ihren gewöh n- lichen Aufent halt hat (so Siehr StAZ 2015, 258, 266 mwN), widerspricht de m- gegenüber sowohl den tatsächlichen als auch den im Geburtsstaat bestehe n- den rechtlichen Gegebenheiten. 25 26 - 11 - E ine rechtliche Mutterschaft der Beteiligten zu 2 konnte wegen des ins o- weit allein anwen dbaren deutschen Rechts mithin nicht begründet werden . 3. Als rechtliche Mutter ist stattdessen die Leihmutter im Geburtenregi s- ter einzutragen. Das Oberlandesgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die a l- ternative Anknüpfung in Art. 19 Abs. 1 EGBGB hins ichtlich der Leihmutter sowohl auf das deutsche Recht (Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB) als auch das ukrainische R echt (Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB) verweist. Da insoweit aber nur das deutsche Recht zur Feststellung einer Abstammungsbeziehung führt, ist es im vorliegenden Fall entsprechend Sinn und Zweck der in Art. 19 Abs. 1 EGBGB enthaltenen Mehrfachanknüpfung anzuwenden. Dass die se dem Kind möglichst zu r Zuordnung eines rechtlichen Vaters verhelfen soll (vgl. Senatsb e- schluss BGHZ 215, 271 = FamRZ 2017, 1687 Rn. 19 mwN zur Vaterschaft) , bleibt nicht auf die Vaterschaft beschränkt, sondern ist auch in Bezug auf die rechtliche Mutterschaft anzuwenden. Dass die Leihmutter die Übernahme der 27 28 - 12 - Elternstellung ablehnt, ist aufgrund der bewusst getroffenen gegenläuf igen g e- setzgeberischen Entscheidung, wie sie in der Regelung des § 1591 BGB zum Ausdruck kommt (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 203, 350 = FamRZ 2015, 240 Rn. 35) , nicht ausschlaggebend. Um die gewünschten Rechtswirku ngen auch für die Beteiligte zu 2 zu erzielen , sind die Beteiligten zu 1 und 2 somit a uf ein Adoptionsverfah ren zu verweisen (vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 2017, 976). Dose Klinkhammer Günter Botur Krüger Vorinstanzen: AG Dortmund, Entscheidung vom 01.08.2016 - 312 III 5/16 - OLG Hamm, Entscheidung vom 26.09.2017 - 15 W 413/16 -
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