BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 533 /1 0 v om 7. August 2013 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 233 D, I Zu den Sorgfaltspflichten eines Rechtsanwalts bei plötzlich auftretender Erkra n- kung. BGH, Beschluss vom 7. August 2013 - XII ZB 533/10 - OLG Celle AG Dannenberg (Elbe) - 2 - Der XII. Zivilsenat des B undesgerichtshofs hat am 7. August 2013 durch den Vorsitzenden Richter D ose, die Richter in Weber - Monecke und die Richter Schil ling, Dr. Nedden - Boeger und Dr. Bot ur beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde de s Beteiligten zu 1 wird der B e- schluss des 1 8 . Zivil senats Senat für Familiens achen des Obe r- landesgerichts Celle vom 12 . Oktober 201 0 aufgehoben. De m Beteiligten zu 1 wird gegen die Versäumung der Frist zur Ei n legung der Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsg e- richts Familiengericht Dannenberg (Elbe) vom 21 . Juni 2010 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschw erdeverfahrens, an das Obe r- landesgericht zurückverwiesen. Beschwerdewert: 3.000 Gründe: I. Die Beteiligten sind geschiedene Eheleute und streiten in einem am 1. Juli 2009 eingeleiteten Verfahren um das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die drei gemeins amen Kinder. Das Amtsgericht Familiengericht hat mit B e- schluss vom 21. Juni 2010 das Aufenthaltsbestimmungsrecht für alle drei Ki n- der auf die Mutter übertragen . Dieser Beschluss ist dem V ater am 25 . Juni 2010 zugestellt worden . Am 26. Juli 2010 (einem Montag) hat er hiergegen beim 1 - 3 - Amtsgericht Beschwerde ein gelegt , beim Oberlandesgericht ist die Beschwerde mit den Akten am 30. Juli 2010 eingegangen. Auf den Hinweis der Senatsvo r- sitzenden , dass die Beschwerde verspätet beim Oberlandesgericht eingega n- gen s ei, hat der Vater Wiedereinsetzung in den vorigen Stand g egen d i e Ve r- säumung der Frist zur E inlegung der Beschwerde beantragt . Z ur Begründung hat er a us geführt, sein Verfahrens bevollmächtigter habe am Tag des Frista b- laufs noch prüfen wollen, ob die Beschwe rde beim Amts - oder beim Oberla n- desgericht einzulegen sei, und habe zur Sicherheit je einen Beschwerdeschrif t- satz an das Amtsgericht und an das Oberlandesgericht fertig gestellt und unte r- schrieben. Sein Verfahrensbevollmächtigte r sei am Abend des Fristabla ufs g e- gen 19.45 Uhr zunächst nach Hause gefahren und habe beabsichtigt, später noch einmal in die Kanzlei zu fahren, um die Zuständigkeit des Rechtsmittelg e- richts abschließend zu prüfen und den richtigen Schriftsatz zu faxen. Daran sei er jedoch durch eine plötzlich aufgetretene Magen - Darm - Erkrankung gehindert gewe sen . Er habe daher seine Ehefrau , die ebenfalls Volljuristin sei, gebeten, in die Kanzlei zu fahren und den vorbereiteten Schriftsatz an das Oberlandesg e- richt zu faxen. Diese habe jedoch um 22.10 Uhr versehentlich den ebenfalls unterschriebenen Schriftsatz an das Amtsgericht gesendet. Das Oberlandesgericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewi e- sen und zugleich die Beschwerde verworfen. Hiergegen richtet sich die Recht s- beschwerde des Vaters . II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG - RG noch das bis Ende August 2009 geltende Verfahrens recht a n- zuwenden, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist 2 3 - 4 - (vgl. Senatsbeschluss vom 3. No vember 2010 XII ZB 197/10 FamRZ 2011, 100 Rn. 9 ). 1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 621 e Abs. 3 Satz 2, 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 ZPO statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprech ung erfordert eine En t- scheidung des Senats ( § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), denn der angefochtene B e- schluss verletzt den Rechtsbeschwerdeführer in seinem Anspruch auf Gewä h- rung wirkungsvollen Rechtsschut zes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Recht s- staatsprinzip), welch er es den Gerichten verbietet, den Beteiligten den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise zu erschweren (vgl. hierzu BGHZ 151, 221 = NJW 2002, 3029, 3031 und Senatsbesc hluss vom 2. April 2008 XII ZB 189/07 FamRZ 2008, 1338 Rn. 8 mwN) . 2. Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung au s- geführt, den Verfahrensbevollmächtigten des Vaters treffe ein Verschulden an der Fristversäumung, da er den Anforder ungen an eine wirksame Ausgang s- kontrolle nicht genügt habe. Hierbei könne dahi ngestellt bleiben, ob die Büroo r- ganisation in der Kanzlei grundsätzlich den Anforderungen an eine wirksame Ausgangskontrolle genüge, da trotz der konkret an die Ehefrau des Verfa hren s- bevollmächtigten erteilte n Einzelweisung, die vorbereitete und an das Oberla n- desgericht gerichtete Beschwerdeschrift an dieses zu übermitteln, eine Au s- gangskontrolle nicht entbehrlich gewesen sei. Hierzu sei en der Ausdruck und die Vorlage eines Sendeb e richts notwendig gewesen, um überprü f en zu kö n- nen , welcher Schriftsatz tatsächlich an welches Gericht übermittelt wor den sei. Da s gelte umso mehr, als d er Verfahrensbevollmächtigte zwei an unterschiedl i- che Gerichte adressierte Schriftsätze unterschrieben und hinterlegt ha b e. Diese Anforderungen an eine wirksame Ausgangskontrolle müssten auch vor dem 4 5 - 5 - Hintergrund der vorliegend an die Ehefrau des Verfahrensbevollmächtigten e r- teilten Weisung Geltung beanspruchen. 3. Da s hält rechtlicher Nachprüfung nicht st and. D as Beschwerdegericht stellt nur darauf ab, dass der Verfahrensbevollmächtigte des Vaters keine wir k- sam e Ausgangskontrolle vorgenommen habe. Ob dessen plötzlich aufgetretene Erkrankung unabhängig hiervon das Wiedereinsetzungsgesuch rechtfertigen kann, zieht das Beschwerdegericht dagegen unter Verstoß gegen den A n- spruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) nicht in Erw ä- gung . a ) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Beschwerdegericht angeno m- men, dass d er Rechtsanwalt in seinem Büro eine Ausgangskontrolle zu scha f- fen hat , durch die gewährleistet wird, dass Frist wahrende Schriftsätze rechtze i- tig beim zuständigen Gericht eingehen . Bei der Übermittlung per Telefax kommt der Rechtsanwalt dieser Verpflichtu ng nur dann nach, wenn er seinen Büro a n- gestellten die Weisung erteilt, sich einen Sendebericht ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu löschen ( Senatsbeschluss vom 7. Juli 2010 XII ZB 59/10 NJW - RR 2010, 1648 Rn. 12 mwN ; BGH B e- schluss vom 12. Juni 2012 VI ZB 54/11 NJW - RR 2012, 1267 Rn. 7 ) . Die Ausgangskontrolle anhand eines Sendeberichts dient nicht nur dazu, Fehler bei der Übermittlung auszuschließen. Vielmehr soll damit ebenso d ie Feststellung ermöglicht werden, ob der Schriftsatz überhaupt übermittelt worden ist ( Senat s- beschluss vom 7. Juli 2010 XII ZB 59/10 NJW - RR 2010, 1648 Rn. 12 ; BGH Beschl u ss vom 16. Juni 1998 XI ZB 13/98 VersR 1999, 996). Ob die in der Kanzlei d e s Verfahrens bevollmächtigten praktizierte Au s- gangskontrolle beim Versand fristgebundener Schriftsätze per Telefax generell ordnungsgemäß organisiert ist , hat das Beschwerdegericht hier allerdings zu Recht als unerheblich angesehen , weil der Verfahrensbevo l lmächtigte auße r- 6 7 8 - 6 - halb seiner allgemeinen Kanzleiorganisation eine Einzelanweisung zur Übe r- sendung des Beschwerdeschriftsatzes erteilt hat. b) Dem Rechtsanwalt kann nicht vorgeworfen werden, einen Sendeb e- richt nicht am Abend des Fristablaufs kontrolliert zu haben , da er plötzlich und unvor hergesehen erkrankt war . Dies en Umstand hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerhaft nicht in seine Erwägung en einbe zogen. Ein Rechtsanwalt hat zwar im Rahmen seiner Organisationspflichten grundsätzlich auch dafür Vor kehrungen zu treffen, dass im Falle einer Erkra n- kung ein Vertreter die notwendigen Prozesshandlungen wahrnimmt (BGH B e- schluss vom 5. April 2011 VIII ZB 81/10 NJW 2011, 1601 Rn. 18). Auf einen krankheitsbedingten Ausfall muss sich der Rechtsanwalt aber nur dann durch konkrete Maßnahmen vorbereiten, wenn er eine solche Situation vorhersehen kann. Wird er dagegen unvorhergesehen krank, gereicht ihm eine unterbleibe n- de Einschaltung eines Vertreters nicht zum Verschulden, wenn ihm diese weder möglich noch zu mutbar war (BGH Beschlüsse vom 5. April 2011 VIII ZB 81/10 NJW 2011, 1601 Rn. 18 ; vom 6. Juli 2009 II ZB 1/09 NJW 2009, 3037 Rn. 10 und vom 18. September 2008 V ZB 32/08 - FamRZ 2008, 22 71 Rn. 9 ). So liegt der Fall hier. Der Rechtsbeschwerdeführe r hat glaubhaft g e- macht, dass sein Anwalt am Abend des Fristablaufs plötzlich und unvorherg e- sehen an einer Magen - Darm - Grippe mit Fieber erkrankt war und deshalb nicht wie vorgesehen nochmals ins Büro fahren konnte , um den Beschwerdeschrif t- satz selbst abzus chicken. Angesichts der fortgeschrittenen Uhrzeit (nach 22 Uhr) und der Tatsache, dass der Verfahrensbevollmächtigte ausweislich se i- nes Briefkopfes als Einzelanwalt in Bürogemeinschaft tätig ist, war die Erre i- chung und Bestellung eines Vertreters erkennbar aussichtslos. Angesichts di e- ser Umstände hat er mit der Beauftragung seiner Ehefrau, das Fax an das Oberlandesgericht zu senden, schon eine Maßnahme getroffen, zu der er im Hinblick auf seinen Gesundheitszustand nicht verpflichtet war. Allein deshalb 9 10 - 7 - kann ihm der dann bei der Ausgangskontrolle aufgetretene Fehler nicht ang e- lastet werden (vgl. hierzu BGH Beschluss vom 6. Juli 2009 II ZB 1/09 NJW 2009, 3037 Rn. 10 und Senatsbeschluss vom 26. November 1997 XII ZB 150/97 NJW - RR 1998, 639) . III. Na ch alledem ist die angefochtene Entscheidung gemäß §§ 522 Abs. 1 Satz 2 und 4, 621 e Abs. 3 Satz 2, 574 Abs. 1 Nr. 1, 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO aufzuheben. H insichtlich des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann der Senat selbst abschließend e ntscheiden (vgl. § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO), weil die plötzliche Erkrankung des Verfahrensbevollmächtigten durch seine eigene eidesstattliche Versicherung sowie durch diejenige seiner Ehefrau glaubhaft gemacht worden ist. In der Sache selbst ist es dem Senat 11 - 8 - allerdings verwehrt, abschließend zu befinden , weil die Sache nicht zur Enden t- scheidung reif ist. Insoweit ist die Sache zur erneuten Be handlung und En t- scheidung gemäß § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO an das Oberlandesgericht zurüc k- zuverweisen. Dose Weber - Mon ecke Schilling Nedden - Boeger Botur Vorinstanzen: AG Dannenberg (Elbe), Entscheidung vom 21.06.2010 - 51 F 219/09 - OLG Celle, Entscheidung vom 12.10.2010 - 18 UF 92/10 -
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