BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSXII ZB 53/98 vom5. Februar 2003in der FamiliensacheNachschlagewerk:jaBGHZ: ja BGB § 1587Zum Ausgleich von Anrechten aus einem Renten-Lebensversicherungsvertrag mitKapitalwahlrecht, wenn der Berechtigte sein Wahlrecht erst nach der Rechtshängig-keit des Scheidungsantrags ausübt.BGH, Beschluß vom 5. Februar 2003 - XII ZB 53/98 - OLGHammAGUnna - 2 -Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Februar 2003 durch dieVorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,Prof. Dr. Wagenitz und Dr. Ahltbeschlossen:Die weitere Beschwerde gegen den Beschluß des 10. Senats fürFamiliensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom 23. März1998 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.Beschwerdewert: 511,29 nrGründe: I.Die am 20. August 1965 geschlossene Ehe der Parteien wurde auf dendem Ehemann (Antragsgegner) am 18. Dezember 1991 zugestellten Antragdurch Verbundurteil vom 22. Januar 1993 geschieden (insoweit rechtskräftigseit 3. Juli 1993) und der Versorgungsausgleich geregelt.Während der Ehezeit (1. August 1965 bis 30. November 1991; § 1587Abs. 2 BGB) erwarben die Ehegatten jeweils Rentenanwartschaften der gesetz-lichen Rentenversicherung, und zwar die am 12. Dezember 1942 geboreneEhefrau bei der Landesversicherungsanstalt Westfalen (weitere Beteiligte zu 2.,LVA) in Höhe von 148, 21 DM und der am 17. Februar 1938 geborene Antrags-gegner bei der Bundesknappschaft (weitere Beteiligte zu 1.) in Höhe von - 3 -716,77 DM, jeweils monatlich und bezogen auf den 30. November 1991.Daneben ist für den Ehemann eine Rentenanwartschaft mit Kapitalwahlrechtaus einem Lebensversicherungsvertrag bei der V. Lebensversicherungs-AG (weitere Beteiligte zu 3.) festgestellt.Das Amtsgericht hat den Versorgungsausgleich dahin geregelt, daß esRentenanwartschaften des Ehemannes bei der Bundesknappschaft in Höhevon 284,28 DM, monatlich und bezogen auf den 30. November 1991, auf dasVersicherungskonto der Ehefrau bei der LVA übertragen hat. Außerdem hat eszu Lasten der Rentenanwartschaft des Ehemannes bei der V. Lebensver-sicherungs-AG auf einem bei dieser einzurichtenden Konto eine Rentenanwart-schaft in Höhe von 85,52 DM, monatlich und bezogen auf den 30. November1991, begründet.Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde desEhemannes, mit der er u. a. den Ausgleich seiner Anwartschaft bei der V. Lebensversicherungs-AG beanstandet hat, zurückgewiesen. Auf die dagegengerichtete weitere Beschwerde hat der Senat mit Beschluß vom 2. Oktober1996 den angefochtenen Beschluß aufgehoben und die Sache zu neuer Be-handlung und Entscheidung zurückverwiesen, weil das Beschwerdegericht dieRealteilung durchgeführt habe, ohne der Frage nachzugehen, ob und in wel-cher Weise die V. Lebensversicherungs-AG für die Realteilung der bei ihrbestehenden Anrechte ein bestimmtes Teilungsverfahren vorgeschrieben habe.Mit einem an die V. Lebensversicherungs-AG gerichteten Schrei-ben vom 21. Januar (richtig:) 1998 hat der Ehemann sein Wahlrecht ausgeübtund die Auszahlung des Kapitals bei Fälligkeit beansprucht. Das Oberlandesge-richt hat daraufhin die vom Amtsgericht getroffene Regelung des Versorgungs-ausgleichs teilweise dahin abgeändert, daß die Realteilung der Rentenanwart- - 4 -schaft des Ehemannes bei der V. Lebensversicherungs-AG ersatzlosentfällt. Hiergegen richtet sich die zugelassene weitere Beschwerde der Ehe-frau.II.Das Rechtsmittel ist nicht begründet.1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts unterliegt die Anwartschaftdes Ehemannes aus dem Lebensversicherungsvertrag mit der V. Lebens-versicherungs-AG nicht mehr dem Versorgungsausgleich, nachdem der Ehe-mann sein Kapitalwahlrecht ausgeübt habe. Der Umstand, daß die Option erstnach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags wahrgenommen worden sei,ändere daran nichts.Diese Ansicht ist frei von Rechtsirrtum.Für den Ausgleich von Lebensversicherungen, die dem Berechtigten fürden Versicherungsfall die Wahl zwischen einer Kapital- und einer Rentenlei-stung eröffnen, ist nach der Rechtsprechung des Senats zu unterscheiden: EinAnrecht aus einer Kapitallebensversicherung mit Rentenwahlrecht unterliegtdem Versorgungsausgleich, wenn das Wahlrecht bis zum Eintritt der Rechts-hängigkeit des Scheidungsantrags ausgeübt und das Anrecht aus dem Versi-cherungsvertrag damit vor diesem Stichtag zu einen Rentenanrecht wird (BGHZ88, 386, 393; Senatsurteil vom 15. Januar 1992 - XII ZR 247/90 - FamRZ 1992,411, 412; Senatsbeschluß vom 13. Januar 1993 - XII ZB 75/89 - FamRZ 1993,684, 685; zur Maßgeblichkeit des Rechtshängigkeitszeitpunkts auch für denVersorgungsausgleich: BGHZ aaO). Umgekehrt bleibt ein solches Anrecht demZugewinnausgleich unterworfen, wenn der Berechtigte erst nach dem genann- - 5 -ten Stichtag von seinem Wahlrecht Gebrauch macht (Senatsurteil vom15. Januar 1992 aaO): Die Fortgeltung des Zugewinnausgleichs bereitet keineProbleme; das Anrecht kann ohne weiteres mit seinem sich aus der vereinbar-ten Kapitalleistung ergebenden und auf den Stichtag bezogenen Wert in dasEndvermögen des Anrechtsinhabers eingestellt werden. Ein Anrecht aus einerRentenlebensversicherung mit Kapitalwahlrecht, wie es hier vorliegt, unterfälltdem Zugewinn- und nicht dem Versorgungsausgleich, wenn das Wahlrecht biszum Eintritt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags ausgeübt und dasAnrecht aus dem Versicherungsvertrag damit vor diesem Stichtag zu einemKapitalanrecht wird (Senatsbeschluß vom 10. Februar 1993 - XII ZB 80/88 -FamRZ 1993, 793, 794). Fraglich ist indes, ob sich auch dieser Satz umkehrenläßt, ein Anrecht aus einer Rentenlebensversicherung mit Kapitalwahlrecht alsonicht dem Zugewinn-, sondern weiterhin dem Versorgungsausgleich unterliegt,wenn das Kapitalwahlrecht erst nach der Rechtshängigkeit des Scheidungsan-trags ausgeübt und die Versicherung somit erst nach diesem Stichtag in eineKapitallebensversicherung umgewandelt wird.Diese Frage ist für die Entscheidung des vorliegenden Falles erheblich.Der Ehemann hat das ihm versicherungsvertraglich eingeräumte Wahlrechtzwar erst nach der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags ausgeübt. Grün-de, die der Wirksamkeit der Wahlrechtsausübung entgegenstehen könnten,sind nicht ersichtlich. § 10 d VAHRG hindert die Ausübung des Wahlrechtsschon seinem Wortlaut nach nicht. Auch begründet die Vorschrift kein - überihren Wortlaut hinausgehendes - relatives Verfügungsverbot (Senatsbeschlußvom 19. Oktober 1994 - XII ZB 158/93 - FamRZ 1995, 31, 32), das der Wahl-rechtsausübung entgegenstehen könnte, wenn man diese als eine Verfügungüber das Versicherungsanrecht ansehen wollte. Dahinstehen kann dabei, obder Ehemann gegenüber seiner Ehefrau gegen Treu und Glauben verstoßenhat, weil er sein Versicherungsanrecht mit seiner Wahlrechtsausübung mögli- - 6 -cherweise dem Versorgungsausgleich und damit hier zugleich dem Zugriff derEhefrau entzogen hat. Denn ein solcher Verstoß beträfe nur das Innenverhält-nis zwischen den Parteien, ließe aber die Wirksamkeit der Wahlrechtsausübungim Verhältnis des Ehemannes zur V. Lebensversicherungs-AG unberührt.Aufgrund des wirksam ausgeübten Kapitalwahlrechts hat sich die Rentenle-bensversicherung somit nach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags in eineauf Kapitalleistung gerichtete Versorgung umgewandelt.Die danach maßgebende Frage, ob das ursprünglich auf Rentenleistunggerichtete Versicherungsanrecht trotz der erst nach dem Stichtag erfolgtenUmwandlung weiterhin dem Versorgungsausgleich unterliegt, hat der Senatbislang nicht entschieden (vgl. aber - nicht tragend - Senatsbeschluß vom10. Februar 1993 aaO). Sie wird in Rechtsprechung und Literatur unterschied-lich beantwortet (gegen die fortdauernde Einbeziehung in den Versorgungsaus-gleich OLG Hamburg FamRZ 1987, 721; Schwab/Hahne, Handbuch des Schei-dungsrechts 4. Aufl. VI 25; Rolland/Wagenitz, Familienrechtskommentar § 1587Rdn. 20, 54; MünchKomm/Dörr, BGB 4. Aufl. § 1587 Rdn. 13 mit Fn. 31; Soer-gel/Lipp, BGB 13. Aufl. § 1587 Rdn. 29; Familiengerichtsbarkeit/Wick § 10 aVAHRG Rdn. 37; für die fortdauernde Einbeziehung in den Versorgungsaus-gleich OLG Celle FamRZ 1999, 1200 [noch nicht rechtskräftig]; Münch-Komm/Glockner BGB 4. Aufl. § 1587 a Rdn. 437; Glockner/Übelhack Die be-triebliche Altersversorgung im Versorgungsausgleich, S. 169; beschränkt aufden schuldrechtlichen Versorgungsausgleich auch OLG Karlsruhe FamRZ1996, 674; vgl. auch OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 1208). Der Senat folgt derersten Auffassung.Wie der Senat bereits wiederholt dargelegt hat, können nur im Zeitpunktder Entscheidung über den Versorgungsausgleich noch vorhandene Anrechtein den Versorgungsausgleich einbezogen werden. Der Versorgungsausgleich - 7 -kann deshalb solche Rentenanrechte nicht erfassen, die bereits vor der Ent-scheidung über den Versorgungsausgleich erloschen sind, mag das Erlöschen- etwa durch Beitragserstattung - auch erst nach dem Ende der Ehezeit einge-treten sein (Senatsbeschlüsse vom 18. September 1991 - XII ZB 92/89 -FamRZ 1992, 45, 46 und vom 19. Oktober 1994 aaO). Für den hier vorliegen-den Fall kann im Ergebnis nichts anderes gelten. Zwar ist die Rechtspositiondes Ehemannes aus dem mit der V. Lebensversicherungs-AG geschlos-senen Versicherungsvertrag durch das vom Ehemann ausgeübte Kapitalwahl-recht nicht ersatzlos untergegangen. Es hat sich vielmehr in ein Anrecht aufZahlung des vereinbarten Kapitals verwandelt. Dieses Anrecht unterliegt, weilauf Kapitalleistung gerichtet, jedoch nicht dem Versorgungsausgleich (etwaBGHZ 88 aaO). Der Ausschluß eines solchen umgewandelten und nunmehr aufKapitalleistung gerichteten Anrechts aus dem Versorgungsausgleich erklärt sichdabei nicht schon aus der notwendigen Abgrenzung zum Zugewinnausgleich;eine solche Abgrenzung könnte, wie der Senat es auch für den umgekehrtenFall des Ausgleichs von Kapitalversicherungen mit Rentenwahlrecht als richtigbefunden hat (BGHZ aaO; Senatsurteil vom 15. Januar 1992 aaO; Senatsbe-schluß vom 13. Januar 1993 aaO), nämlich auch nach der Erscheinungsformdes Anrechts im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags erfol-gen mit der Konsequenz, daß ein zum Stichtag dem Versorgungsausgleich un-terliegendes Anrecht unabhängig von einer künftigen Wahlrechtsausübungweiterhin nach Maßgabe der §§ 1587 ff. BGB auszugleichen wäre. Entschei-dend ist vielmehr, daß der Versorgungsausgleich - jedenfalls in seiner Ausfor-mung durch das geltende Recht - auf den Ausgleich von Rentenanrechten zu-geschnitten ist und für den Ausgleich von Kapitalforderungen keine geeignetenAusgleichsmechanismen zur Verfügung stellt (BGHZ aaO 397). Das belegtauch der vorliegende Fall. Anrechte, die - wie die bei der V. Lebensversi-cherungs-AG begründete Anwartschaft - nicht nach § 1587 b Abs. 1, 2 BGB - 8 -ausgeglichen werden können, sind vorrangig im Wege der Realteilung auszu-gleichen, falls die für das Anrecht maßgebende Regelung dies vorsieht (§ 1Abs. 2 VAHRG). Die V. Lebensversicherungs-AG eröffnet ausweislich desbei den Akten befindlichen Geschäftsplans die Realteilung aber nur für Renten-versicherungen. Das bei der V. Lebensversicherungs-AG bestehende An-recht könnte, soweit nicht ein erweiterter öffentlich-rechtlicher Ausgleich nach§ 3 b VAHRG in Betracht käme, deshalb nur schuldrechtlich ausgeglichen wer-den. Die Vorschriften über den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich setzenjedoch ebenso wie auch § 3 b VAHRG voraus, daß das auszugleichende An-recht auf Rentenleistung gerichtet ist: § 1587 g BGB verlangt einen Vergleichder vom ausgleichsberechtigten und vom ausgleichsverpflichteten Ehegattenbezogenen Monatsrente und gewährt dem ausgleichsberechtigten Ehegatteneinen Anspruch auf eine Geldrente in Höhe der Hälfte des übersteigenden Be-trags; für den Mechanismus des § 3 b VAHRG gilt im Grundsatz nichts anderes.Der Vorschlag, dem ausgleichsberechtigten Ehegatten statt dessen einen derhälftigen Wertdifferenz der beiderseitigen Anrechte entsprechenden Anteil ander Kapitalleistung zuzuerkennen (Glockner/Übelhack aaO), mag de lege feren-da diskussionswürdig sein; im geltenden Recht findet er keine Grundlage.Der Senat verkennt nicht, daß seine Auffassung den einen Ehegattenbenachteiligen kann, wenn der andere Ehegatte nach Rechtshängigkeit desScheidungsantrags von seinem Kapitalwahlrecht Gebrauch macht und damitdas bis dahin dem Versorgungsausgleich unterliegende Anrecht dem Versor-gungsausgleich entzieht. Einer solchen Benachteiligung kann dadurch vorge-beugt werden, daß rechtzeitig vor Ausübung des Wahlrechts die Realteilungdurchgeführt und das Wahlrecht des ursprünglichen Anrechtsinhabers damit aufden ihm verbleibenden Anteil beschränkt oder das Versicherungsanrecht, fallsnicht real teilbar, nach § 1587 l BGB durch eine Abfindung ausgeglichen wird.Beide Möglichkeiten helfen freilich nicht weiter, wenn der Anrechtsinhaber von - 9 -seinem Kapitalwahlrecht zwar erst nach Rechtshängigkeit des Scheidungsan-trags, aber noch vor der Durchführung der Realteilung oder Zuerkennung einerAbfindung Gebrauch macht. In einem solchen Fall wird allerdings zu erwägensein, das nicht länger dem Versorgungsausgleich unterliegende Anrecht imWege des Zugewinnausgleichs zu berücksichtigen. Die in der Rechtsprechungdes Senats gefundene Abgrenzung beider Institute steht einer solchen Berück-sichtigung nicht entgegen. Denn sie will nur eine praktikable Zuordnung zur ei-nen oder anderen Ausgleichsform sicherstellen, es aber nicht ermöglichen, daßin der Ehe erworbene Anrechte aufgrund besonderer vertraglicher Gestaltungmateriell von jedem Ausgleich ausgenommen bleiben. Auch das Stichtagsprin-zip des § 1384 BGB hindert eine Einbeziehung eines solchen Anrechts in denZugewinnausgleich nicht: Das Anrecht ist als wirtschaftlicher Wert bei Rechts-hängigkeit des Scheidungsantrags im Endvermögen des Anrechtsinhabers vor-handen; der bloße Wechsel der Anrechtsform schließt es nicht aus, das Anrechtmit eben diesem Wert in die Zugewinnausgleichsbilanz einzustellen. Auch die-ser Ausweg ist freilich versperrt, wenn vor der Ausübung des Wahlrechts überden Zugewinnausgleich bereits rechtskräftig entschieden oder - wie offenbar imvorliegenden Fall - von den Ehegatten eine bestandskräftige Vereinbarung ge-schlossen worden ist. Soweit ein Ehegatte in der Ehe ein Rentenanrecht mitKapitalwahlrecht erworben hat, werden deshalb anwaltliche Beratung und - imRahmen ihrer verfahrensrechtlichen Möglichkeiten - auch die Instanzgerichteauf einen Gleichlauf von Zugewinn- und Versorgungsausgleich Bedacht zunehmen haben, um einem manipulativen Wechsel zwischen beiden Institutenzu begegnen. Verbleibende Risiken dürfen angesichts der begrenzten Häufig-keit von Rentenanrechten mit Kapitalwahlrecht (Johannsen/Henrich/HahneEherecht 3. Aufl. § 1587 a BGB Rdn. 224) quantitativ nicht überschätzt werdenund können - jedenfalls durch Richterrecht - nicht völlig ausgeschlossen wer-den. - 10 -2. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts liegt in der Ausübung desKapitalwahlrechts kein treuwidriges Verhalten des Ehemannes gegenüber derEhefrau, das es rechtfertigen könnte, den Versorgungsausgleich in Ansehungseines Anrechts bei der V. Lebensversicherungs-AG dennoch durchzufüh-ren. Es sei davon auszugehen, daß der Ehemann von seinem Wahlrecht Ge-brauch gemacht habe, um den Nachteil auszugleichen, der ihm dadurch ent-standen sei, daß eine für die Ehefrau bei der B. Lebensversicherunga.G. bestehende Kapitallebensversicherung bei der von den Parteien getroffe-nen Vereinbarung über die Ausgleichung des Zugewinns unberücksichtigt ge-blieben sei, weil die Ehefrau dieses Anrecht unzutreffend als Rentenanrechtdeklariert habe.Es kann dahinstehen, ob die Würdigung des Oberlandesgerichts, daß ei-ne solche Nachteilsausgleichung keinen Verstoß gegen § 242 BGB begründe,zutrifft. Auch wenn nämlich in der Ausübung des Kapitalwahlrechts ein treuwid-riges Verhalten des Ehemannes gegenüber der Ehefrau läge, wäre es dennoch - 11 -nicht möglich, den Versorgungsausgleich in Ansehung seines Anrechts bei derV. Lebensversicherungs-AG durchzuführen. Denn insoweit fehlt es - wieausgeführt - an geeigneten Ausgleichsformen.HahneSprickWeber-MoneckeWagenitzAhlt
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