BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 555/10 v om 5. Oktober 2011 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VersAusglG § 2 Abs. 2 Nr. 3 Private Lebensversicherungen sind nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 VersAusglG nur dann in den Versorgungsausgl eich einzubeziehen, wenn sie auf eine Rentenleistung gerichtet sind. Dies gilt auch für Verträge mit Kapitalwahlrecht, solange das Wahlrecht nicht ausgeübt ist. Nach Ausübung des Kapitalwahlrechts kommt lediglich ein güterrechtlicher Ausgleich in Betracht (im Anschluss an die S e- natsbeschlüsse BGHZ 153, 393 = FamRZ 2003, 664 und vom 19. März 2003 - XII ZB 42/99 - FamRZ 2003, 923). BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2011 - XII ZB 555/10 - OLG München AG Deggendorf - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ha t am 5. Oktober 2011 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Dose, Dr. Klinkhammer, Dr. Günter und Dr. Nedden - Boeger beschlossen : Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 26. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Münch en vom 27. September 2010 wird auf Kosten des Antragstellers zurüc k- gewiesen. Beschwerdewert: 1.120 Gründe: I. Der 1946 geborene Antragsteller (im Folgenden: Ehemann) und die 1950 geborene Antragsgegnerin (im Folgenden: Ehefrau) hatten am 5. Septembe r 1969 die Ehe geschlossen. Auf den am 16. Oktober 2009 zugestellten Sche i- dungsantrag hat das Amtsgericht die Ehe rechtskräftig geschieden und den Versorgungsausgleich geregelt. Beide Eheleute haben während der Ehezeit (1. September 1969 bis 30. Septemb er 2009; § 3 Abs. 1 VersAusglG) Rentenanwartschaften in der g e- setzlichen Rentenversicherung erworben. Der Ehezeitanteil des Ehemannes beläuft sich auf 34,0179 Entgeltpunkte mit einem Ausgleichswert von 17,0090 1 2 - 3 - Entgeltpunkte n . Der Ehezeitanteil der Ehefrau beträgt 33,5229 Entgeltpunkte mit einem Ausgleichswert von 16,7615 Entgeltpunkten. Daneben hat die Ehefrau während der Ehezeit verschiedene betriebliche Versorgungsanrechte bei der A . AG erworben. Die Ehezeitanteile belaufen sich auf 4.888,90 t einem Ausgleichswert von 2.44 4,45 auf 12.831,06 auf 12.001,88 auf 28.512,71 einem Au s gleichswert von 14.256,36 at die Ehefrau während der Ehezeit eine private Rentenversicherung mit Kapitalwahlrecht bei der A . AG erworben, deren Ehezeitanteil sich auf 45.312,66 mit einem Ausgleichswert von 22.656,33 des Beschwerd e- verfahrens hat sie am 18. August 2010 insoweit ihr Kapitalwah l recht ausgeübt. Der Ehemann hat während der Ehezeit neben seinen gesetzlichen Ve r- sorgungsanrechten lediglich Anrechte aus zwei privaten Kapitallebensversich e- rungen erworben. D as Amtsgericht hat von einem Ausgleich der gesetzlichen Verso r- gungsanrechte der Ehegatten nach § 18 Abs. 1 VersAusglG abgesehen, weil die Differenz ihrer Ausgleichswerte gering ist. Hinsichtlich des weiteren A n- rechts der Ehefrau bei der A . mit einem Ausgleich s- wert von 2.444,45 § 18 Abs. 2 VersAusglG wegen des geringen Ausgleichswerts ebenfalls von einem Ausgleich abgesehen. Die weiteren A n- rechte der Ehefrau, einschließlich ihres Anrechts aus der priva ten Rentenvers i- cherung mit Kapitalwahlrecht , hat das Amtsgericht in Höhe der angeg e benen Au s gleichswerte intern geteilt. Auf die Beschwerde der Ehefrau hat das Oberlandesgericht die En t- scheidung teilweise geändert. Es hat die interne Teilung der private n Rente n- 3 4 5 6 - 4 - versicherung der Ehefrau ausgeschlossen, weil sie inzwischen ihr Kapital wah l- recht ausgeübt hatte . Im Übrigen hat es die Beschwerde, mit der die Eh e frau auch die Einbeziehung der privaten Lebensversicherung des Ehemannes b e- gehrte, zurückgewiesen , we il es sich dabei um private Kapitalversicheru n gen handelt. Die gegen diese Entscheidung vom Oberlandesgericht zugelass e ne Rechtsbeschwerde des Ehemannes richtet sich allein gegen den unterblieb e- nen Ausgleich der privaten Rentenversicherung der Ehefrau wege n der Au s- übung des Kapitalwah l rechts. II. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthaft. An die Zulassung durch das Oberlandesgericht ist der Senat gebunden (§ 70 Abs. 2 Satz 2 FamFG). Allerdings hat das Oberlandesgericht die Rechtsbesc hwerde lediglich zu der Frage zugelassen, ob auch nach der Reform des Versorgungsausgleichs an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu m Fortfall eines Verso r- gungsanrechts durch Ausübung des Kapitalwahlrechts während eines laufe n- den Versorgungsausgleic hsverfahrens fortgelte. Die Zulassung b e schränkt sich somit auf den unterbliebenen Ausgleich der privaten Rentenvers i cherung mit Kapitalwahlrecht der Ehefrau. Eine solche Beschränkung der Zulassung ist z u- lässig , weil mit der Neuregelung des Versorg ungsausg leichs zum 1. September 2009 die früher notwendige Verrechnung verschiedener Verso r gungsanrechte aufgehoben wurde und einzelne Versorgungsanrechte nunmehr isoliert ausg e- glichen werden (vgl. Senatsbe schluss vom 7. September 2011 - XII ZB 546/10 - zur Veröff entlichung in BGHZ vorgesehen) . Entsprechend hat der Antragsteller seine Rechtsbeschwerde auch auf diese Frage b e schränkt. 7 8 - 5 - Die Rechtsbeschwerde ist im eingelegten Umfang auch sonst zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. 1. Das Oberlandesgeri cht hat zur Begründung seiner Entscheidung au s- geführt, dass es sich bei dem streitigen Anrecht um eine private Lebensvers i- cherung mit Kapital wahl recht handel e und die Ehefrau das ihr zustehende Kap i- talwahlrecht während des laufenden Bes chwerdeverfahrens am 18. August 2010 ausgeübt ha be . Dies führe dazu, dass die Anrechte nicht mehr im Verso r- gungsausgleich auszugleichen seien, weil sie nicht mehr auf eine Rentenlei s- tung gerichtet seien . Auszugehen sei davon, dass private Lebensversicheru n- gen, die nicht auf e ine Rentenzahlung, sondern auf eine Kapitalzahlung geric h- tet seien, nicht im Versorgungsausgleich, sondern im Zugewinnausgleich au s- zugleichen seien. Das Versorgungsausgleichsgesetz habe zwar eine Änderung mit sich gebracht, wonach alle Anrechte nach dem Be triebsrentengesetz una b- hängig von ihrer Leistungsform in den Versorgungsausgleich einz u beziehen seien. Bei solchen Anrechten finde e in Ausgleich gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 VersAusglG auch dann statt, wenn das betriebliche Anrecht auf eine Kapita l- za h lung gerich tet sei. Wie sich aus der Gesetzesbegründung entnehmen lasse, sei diese gesetzliche Neuregelung aber nicht auf private Kapitallebensversich e- rungen zu erstrecken. Anders als bei Leistungen der betrieblichen Altersvorso r- ge oder aus einem zertifizierten Alter svorsorgevertrag seien private Kapitall e- bensversicherungen strukturell nicht immer auf Vorsorge gerichtet, sondern dienten teilweise der Finanzierung größerer Anschaffungen und damit auch dem Konsum. Zudem könne die ausgleichspflichtige Person in der Anwar t- schaftsphase über das angesparte Kapital verf ü gen, z.B. durch eine vorzeitige Kündigung. Dies sei bei Anrechten der betriebl i chen Altersvorsorge regelmäßig nicht möglich. Daher bleibe es nach der Gesetzesbe gründung dabei, nur diej e- nige n privaten Lebensver sicherung en in den Versorgungsausgleich einzub e- 9 10 - 6 - ziehen, die auf eine Rentenleistung gerichtet seien. Dies gelte auch für Verträge mit Kapitalwahlrecht, s o lange das Wahlrecht nicht ausgeübt sei. Aus der gesetzlichen Neuregelung i m Versorgungsausgleichsge setz e r- gebe sich so mit keine Einbeziehung privater Kapitallebensversicherung en in de n Versorgungsausgleich. Vielmehr gelte für diese die gleiche Rechtslage wie vor dem Inkrafttreten des Versorgungsausgleichsgesetzes. Damit gelte die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für Fälle der Ausübung eines Kapitalwahlrechts während eines laufenden Versorgungsausgleichsverfa h rens fort. Nach dieser Rechtsprechung scheide das Anrecht aus dem Versorgung s- ausgleich aus, soweit ein bestehendes Kapitalwahlrecht au sgeübt werde, selbst wenn dies nach Ende der Ehezeit - oder wie hier - nach der Scheidung ge - sch e he . 2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. a) Wie der Senat wiederholt ausgesprochen hat, können nur die im Zei t- punkt der let zten tatrichterlichen Entscheidung noch dem Versorgungsausgleich unterfallenden Anrechte in diesen einbezogen werden (Senatsbeschlüsse BGHZ 153, 393 = FamRZ 2003, 664, 665 und vom 19. März 2003 - XII ZB 42/99 - FamRZ 2003, 923 f.). Anrechte aus einer priva ten Kapitalvers i- cherung sind schon deswegen nicht im Versorgungsausgleich zu berücksicht i- gen, weil sie nicht auf eine Rente, sondern auf Auszahlung eines Kapitalbetr a- ges gerichtet sind, über den der Berechtigte frei verfügen kann. Gleiches ist der Fall, we nn der Berechtigte einer privaten Rentenversicherung von dem vertra g- lich vereinbarten Kapitalwahlrecht Gebrauch gemacht hat. U nerheblich ist s o- mit , ob der private Versicherungsvertrag sich von Beginn an auf eine Kapita l- versicherung bezog oder ob im Falle e iner Rentenversicherung bis zur En t- scheidung des Beschwerdegerichts das vereinbarte Kapitalwahlrecht ausgeübt 11 12 13 - 7 - wo r den ist. In beiden Fällen unterliegt das ehezeitlich erworbene Anrecht nicht (mehr) dem Versorgungsausgleich, sondern ist einer Berücksichtigun g im Z u- gewinnausgleich vorbehalten (vgl. S e natsbeschlüsse BGHZ 153, 393 = FamRZ 2003, 664, 665 und vom 19. März 2003 - XII ZB 42/99 - FamRZ 2003, 923 f. ; vgl. auch Ruland Versorgungsau s gleich 3. Aufl. Rn. 157 ). Einer Berücksichtigung des erst nach Ende der Ehezeit ausgeübten K a- pitalwahlrechts steht auch das Stichtagsprinzip der §§ 3 Abs. 1 und 2, 5 Abs. 2 VersAusglG nicht entgegen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung eines Anrechts ist zwar nach § 5 Abs. 2 Satz 1 VersAusglG das Ende der Ehezeit. Re chtliche oder tatsächliche Veränderungen nach dem Ende der Ehezeit sind alle r dings zu berücksichtigen, wenn sie auf den Ehezeitanteil zurückwirken (§ 5 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG). Die spätere Ausübung des Kapitalwahlrechts wirkt sich zwar nicht auf den Wert des Anrechts, aber auf dessen Ausgleich s form aus. Mit Rückwirkung auf das Ende der Ehezeit ist dann das Rentenrecht des Berechtigten entfallen und durch einen Anspruch aus der Kapital lebensvers i- cherung ersetzt worden . Umgekehrt ist dieses Kapitalrecht auc h nicht nach dem Stichtagsprinzip des § 1384 BGB dem Zugewinnausgleich entzogen. Auch wenn das Anrecht ursprünglich noch auf ein Rentenrecht geric h tet war, war es bereits als wirtschaftlicher Wert bei Rechtshängigkeit des Scheidungsa n trags im Endvermögen d es Berechtigten vorhanden. Der bloße Wechsel der Au s- gleichsform schließt es nicht aus, das Anrecht nach Ausübung des Kapitalwah l- rechts mit diesem Wert in die Zugewinnausgleichsbilanz einzustellen (Senat s- beschluss BGHZ 153, 393 = F a mRZ 2003, 664, 665). b) An dieser Rechtsprechung hat sich für die hier relevante private Re n- tenversicherung mit Kapitalwahlrecht durch die Neuregelung des Versorgung s- ausgleichs durch das am 1. September 2009 in Kraft getretene Versorgung s- ausgleichgesetz nichts geändert. 14 15 - 8 - aa) Nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 VersAusglG sind Anrechte grundsätzlich nur dann im Versorgungsausgleich auszugleichen, wenn sie auf eine Rente geric h- tet sind. Lediglich Anrechte im Sinne des Betriebsrentengesetzes oder des A l- tersvorsorgeverträge - Zertifizierungsgese tzes sind unabhängig von der Lei s- tungsform im Versorgungsausgleich auszugleichen. Im Gegensatz zur Auffa s- sung der Rechtsbeschwerde erstreckt sich diese Ausnahmeregelung weder auf pr i vate Kapitallebensversicherungen noch auf private Rentenversicherungen nac h Ausübung des vereinbarten Kapitalwahlrechts. Auch nach den übrigen Vo r schriften des zum 1. September 2009 in Kraft getretene n neue n Recht s zum Versorgungsausgleich ist eine Einbeziehung des durch Ausübung des Kapita l- wahlrechts entstandenen Anspruchs in d en Versorgungsausgleich nicht g e- rechtfertigt . Schon der eindeutige Wortlaut des § 2 Abs. 2 Nr. 3 VersAusglG schließt eine Erstreckung der von der Leistungsform unabhängigen Einbezi e hung in den Versorgungsausgleich auf private Lebensversicherungen aus. D e nn danach muss ein Anrecht grundsätzlich auf eine Rente gerichtet sein, um in den Ve r- sorgungsausgleich einbezogen zu werden. Unabhängig von der Lei s tungsform sind nur Anrechte im Sinne des Betriebsrentengesetzes (BetrAVG) oder des Altersvorsorgeverträge - Zertifizierungsgesetzes (AltZertG) im Versorgungsau s- gleich auszugleichen. Für eine Ausweitung der Ausnahmen gibt der Wortlaut nichts her. Auch eine teleologische Auslegung des Gesetzes führt nicht zu einer E r- streckung der Ausnahmeregelung auf private Ka pitalversicherungen. Denn di e vom Gesetzgeber als Ausnahmen geregelten Fälle sind weder mit privaten K a- pitallebensversicherungen noch mit private n Rentenversicherungen nach Au s- übung des Kapitalwahlrechts vergleichbar . Anders als Leistungen der betriebl i- che n Altersversorgung oder aus einem zertifizierten Altersvorsorgevertrag h a- 16 17 18 - 9 - ben private Lebensversicherung en schon strukturell nicht stets Vorsorgechara k- ter . Sie dienen teilweise der Finanzierung größerer Anschaffungen und d a mit nicht nur der Vorsorge, sonder n auch dem Konsum. Zudem kann die au s- gleichspflichtige Person schon in der Anwartschaft s phase über das angesparte Kapital verfügen, z.B. durch eine vorzeitige Kündigung. Dies ist bei Anrechten der betrieblichen Altersversorgung regelmäßig nicht möglich (BT - Drucks. 16/10144 S. 47). Sie können weder beliehen noch zurückgekauft werden (Glockner/Hoenes/Weil Der neue Versorgungsausgleich Rn. 19 ; Ruland Ve r- sorgungsausgleich 3. Aufl. Rn. 158 ). Auch Anrechte nach dem Altersvorsorg e- verträge - Zertifizierungsgesetz sin d nicht frei verfügbar. Diese Anrechte kö n nen nach § 1 Abs. 1 Nr. 4 AltZertG als lebenslange Leibrente oder nach einem Au s- zahlungsplan mit anschließender Teilkapitalve r rentung geleistet werden. Eine Auszahlung vor Vollendung des 60. Lebensjahres ist grunds ätzlich unz u lässig. Außerdem sind nur Ausza h lungsarten begünstigt, die dem Berechtigten eine lebenslange Altersvorsorge gewähren. Hierzu gehören neben der leben s lange n Rente auch die Auszahlung im Rah men eines Auszahlungsplanes mit Teilve r- rentung ab dem 85 . Lebensjahr und die zu Beginn der Auszahlungsphase mö g- liche Teilkapital i sierung in Höhe von 30 % des verfügbaren Kapitals ( BT - Drucks. 16/10144 S. 47; Johannsen/Henrich/Hahne Familienrecht 5. Aufl. § 2 VersAusglG Rn. 14; Ruland Versorgungsausgleich 3. Aufl . Rn. 159; Borth Ve r- sorgungsausgleich 5. Aufl. Rn. 70). A uch der Wille des Gesetzgebers spricht gegen eine Ausweitung der Ausnahmeregelung in § 2 Abs. 2 Nr. 3 VersAusglG auf private Lebensversich e- rungen . Der Gesetzgeber hat die Neuregelung in Kenntnis der Rechtspr e chung des Senats zur Einordnung der Anrechte aus einer Rentenversicherung mit K a- pitalwahlrecht geschaffen. Gleichwohl hat er im Grundsatz daran festgehalten, dass im Versorgungsausgleich nur die auf eine Rente gerichteten Anrechte auszugleiche n sind. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz hat der Gesetzg e- 19 - 10 - ber in Kenntnis der Rech t sprechung des Senats ausdrücklich auf Anrechte im Sinne des Betriebsrente n gesetzes oder des Altersvorsorgeverträge - Zertifi - zierungsgesetzes begrenzt. Nur diese Rechte soll en unabhängig von ihrer Lei s- tungsform, also auch als Kapitalversicherungen, auszugleichen sein . Der Au s- gleich privater Kapitalversicherungen bleibt dem Zugewinnausgleich vorbeha l- ten (BT - Drucks. 16/10144 S. 47). Schließlich wäre die Regelung in § 2 Abs. 2 N r. 3 VersAusglG auch überflüssig, wenn Kapitalversicherungen nach anderen Vorschriften des Versorgungsausgleichsgesetzes stets in den Versorgungsau s- gleich einbezogen werden müssten. bb) § 2 Abs. 2 Nr. 3 VersAusglG ist auch nicht analog auf private Kapi ta l- versicherungen nach Ausübung des Kapitalwahlrechts anzuwenden. D a für fehlt es bereits an einer unbewussten Regelungslücke , weil der Gesetzgeber die Regelung bewusst auf ihren unmittelbaren Inhalt beschränkt und nicht auf we i- tere Kapitalversicherungen er streckt hat . cc) Der Senat hält deswegen für private Lebensversicherungen an se i ner bisherigen Rechtsprechung fest. Sie sind nur dann in den Versorgungsau s- gleich einzubeziehen, wenn sie auf eine Rentenleistung gerichtet sind. Dies gilt auch für Verträge mit Kapitalwahlrecht, solange das Wahlrecht nicht ausg e übt ist. Nach Ausübung des Kapitalwahlrechts kommt lediglich ein güterrechtl i cher Ausgleich in Betracht (BT - Drucks. 16/10144 S. 47; s o auch Borth Versorgung s- ausgleich 5. Aufl. Rn. 69; Ruland Versorgungsausgleich 3. Aufl. Rn. 1 57 ff. ; MünchKommBGB/Dörr 5. Aufl. § 2 VersAusglG Rn. 16 f.; Johan n sen/Henrich/ Hahne Familienrecht 5. Aufl. § 2 VersAusglG Rn. 12 ff.; Gloc k ner/Hoenes/Weil Der neue Versorgungsausgleich Rn. 16 ff.; zweifelnd Hauß/Eulerin g Verso r- gungsau s gleich und Verfahren in der Praxis Rn. 78 f.). 20 21 - 11 - Der Rechtsbeschwer de des Ehem annes bleibt somit der Erfolg ve r sagt. Hahne Dose Klinkhammer Günter Nedden - Boeger Vorinstanzen: AG Deggendorf, Entscheidung vom 23.03.2010 - 2 F 650/09 - OLG München, Entscheidung vom 27.09.2010 - 26 UF 499/10 - 22
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