BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 57/11 vom 14. Juli 20 1 1 in dem Insolvenzeröffnungsverfahren - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer, Grupp und die Richterin Möhring am 14. Juli 20 1 1 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts Konstanz vom 20. Januar 2011 wird auf Kosten der Schuldnerin als unzulässig verworfen. Der Gegenstandswe rt wird auf 10.000 Gründe: I. Der weitere Beteiligte zu 1 erwirkte als Verwalter in dem Insolvenzverfa h- ren über das Vermögen der A . GmbH am 14. April 2010 ein gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbares Urteil des Landg e- richts Konstanz, durch das die Schuldnerin zur Zahlung von 663.914,10 r- urteilt wurde. Gegen dieses Urteil legte die Schuldnerin Berufung ein; das Ve r- fahren schwebt gege n wärtig vor dem Oberlandesgericht Karlsruhe. Ge stützt auf diese Forderung hat d er weitere Beteiligte zu 1 die Eröf f- nung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin bea n tragt. 1 2 - 3 - Das Insolvenzgericht hat das V erfahren durch Beschluss vom 1. September 2009 eröffnet. Die dagegen von der Schuldn erin eingelegte sofortige B e- schwerde ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Rechtsbeschwerde ve r folgt sie ihr Begehren auf Abw e isung des Eröffnungsantrags we i ter. II. Die gemäß §§ 7, 6 Abs. 1, § 34 Abs. 2 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthafte Re chtsbeschwerde ist unzulässig, weil sie keinen Zulässigkeit s- grund (§ 574 Abs. 2 InsO) aufdeckt. 1. Die von der Rechtsb eschwerde zur Prüfung gestellte Frage, ob der Glä u biger, der den Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit allein aus seiner von dem Sch uldner bestrittenen Forderung herleitet, den erforderlichen Nac h- weis durch die Vorlage eines lediglich vorläufig vollstreckbaren Urteils erbringen kann, ist nicht entscheidungserheblich. a) Es geht hier nicht um eine Gestaltung , in der die Zahlungsunfä hi g keit des Schuldners allein auf die Forderung des antragstellenden Gläubigers g e- stützt wird. Vielmehr ist das Beschwerdegericht auf der Grundlage des vom Insolvenzgericht eingeholten Gutachtens von gegen die Schuldnerin gericht e- ten Forderungen über 1.886 .577,16 . Bei dieser Sachl a ge wird die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht allein auf die Forderung des we i- teren Beteiligten zu 1 zurückgeführt. Mithin konnte der weit e re Beteiligte zu 1 die dem Antrag zugrunde liegende Forderung jede n fa lls durch die Vorlage des von ihm erwirkten Zahlungstitels glaubhaft machen. 3 4 5 - 4 - b) Die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin beruht nicht einmal auf der von dem weiteren Beteiligten zu 1 verfolgten Forderung. Selbst wenn man die Forderung des weiteren B eteiligten zu 1 gänzlich außer Betracht ließe, beliefen sich die gegen die Schuldnerin gerichteten Fo r- derungen auf 1.222. 663,06 t tel von 92.479,47 vom Hundert auszugehen. Aufgrund der kurzfristig liquidierbaren Mittel über 193.493,58 Wochen im U m fang von mehr als 90 vom Hundert ausgeglichen werden (BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 145). 2. Soweit die Rechtsbeschwerde zur Prüfung stellt, welche Anforderu n- gen an das Merkmal des "ernsthaften Einforderns" im Rahmen des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO zu stellen sind, ist die erstrebte Klärung bereits erfolgt. a) Eine Forderung ist bereits dann im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO fällig, wenn eine Gläubigerhandlung feststeht, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt. Hierfür genügend, aber nicht erforderlich ist die Übersendung einer Rechnung. Das Merkmal des "ernsthaften Einforderns" dient damit lediglich dem Zweck, solche Forderungen auszunehmen, die rein tatsächlich - a lso auch ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung - gestundet sind (BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - IX ZR 63/08, BGHZ 181, 132 Rn. 22). b) Bei dieser Sachlage konnten hier sämtliche Forderungen in die Pr ü- fung der Zahlungsunfähigkeit ei nbezogen werden. Eine tatsächliche oder rech t- 6 7 8 9 10 - 5 - liche Stundung ist mangels einer substantiierten Darlegung der Schuldn e rin hinsichtlich keiner dieser Forderungen ersichtlich. 3. Schließlich liegen auch keine Grundre chtsverletzungen vor. a) Ohne Erf olg rügt die Schuldnerin unter Berufung auf Art. 103 Abs. 1 GG, sie habe die Forderungen des Beteiligten zu 1 nicht begleichen können, weil das Insolvenzgericht vor Ablauf der ihr gesetzten Stellungnahmefrist b e- reits am 2 . Juni 2010 ei nen Sicherungsbeschlu ss nach § 2 1 InsO erlassen und durch dessen Veröffentlichung ihre Banken zur Kündigung der Darlehensve r- bindlichkeiten vera n lasst habe . Einmal ist schon nicht ersichtlich, dass das Insolvenzgericht vor Ablauf einer der Schuldnerin gesetzten Frist entsc hieden hätte. Die der Schuldnerin eingeräumte Stellungnahmefrist von zwei Wochen bezog sich auf den Inso l- venzantrag. Damit war nicht ausgeschlossen, dass vor Fristablauf Sicherung s- maßnahmen nach § 21 InsO ergehen. Sicherungsmaßnahmen kö n nen wegen der allge mein zu befürchtenden Gefährdung des Sicherungszwecks ohne vo r- herige Anhörung des Schuldners erlassen werden (HK - InsO/Kirchhof, 5. Aufl. § 21 Rn. 52; Uhlenbruck/Vallender, InsO 13. Aufl. , § 21 Rn. 46; Münc h Komm - InsO/Haarmeyer, 2. Aufl. , § 21 Rn. 32; HmbKom m - InsO/Schröder, 3. Aufl. , § 21 Rn. 77), dem nach Kenntnisnahme des Sicherungsbeschlusses eine nachträ g- lich e Anhörung zu gewähren ist (HmbKomm - InsO/Schröder, aaO). Zum and e- ren ist nicht konkret geltend gemacht, dass zugunsten der Schuldnerin offene Kreditl i nien bestand en , die ihr - hätten die Banken die Darlehen nicht gekü n- digt - die Zahlung des Urteilsbetrages an den weiteren Beteiligten zu 1 ermö g- lichte n . 11 12 13 - 6 - b) Zu Unrecht macht die Rechtsbeschwerde geltend, das Vordergericht habe das Vorbringen der Sch uldnerin zum Wert der ihr zustehenden Schut z- rechte , zum Wert des Betriebsvermögens einschließlich des Warenbestands und zum Wert der in ihrem Eigentum stehen den Grundstücke nicht b e achtet. Diese Darlegung ist nicht entscheidungserheblich. Das entsprechende Vorbringen der Schuldnerin bezog sich allein auf den Eröffnungsgrund der Überschuldung (§ 19 InsO) und nicht auf den - hier angenommenen - Eröf f- nungsgrund der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO). Insbesondere hat sich die Schuldnerin auch nic ht darauf berufen, dass diese Vermögenswe r te zwecks Verbesserung ihrer Liquidität slage kurzfristig ver wertet werden konnten. Aus dieser Erwägung ist es ebenfalls unerheblich, ob der Wert der Betriebs - und Geschäftsausstattung der Schuldnerin höher als von der vorläufigen Insolven z- verwalterin angenommen einzustufen ist. Ebenso unbehelflich ist das Vorbri n- gen zu einem vermeintlich günstigen Betriebsergebnis, weil es nicht die festg e- stellte Zahlungsunfähigkeit b e rührt. c) Soweit die Rechtsbeschwerde den V ortrag des Gläubigers, die Einle i- tung der Zwangsvollstreckung habe die Schuldnerin nicht zur Zahlung vera n- lasst, als unrichtig beanstandet, ist eine Entscheidungserheblichkeit weder 14 15 16 - 7 - dargetan noch sonst ersichtlich. Dies gilt ebenso für die weitere Rüge, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, eine Kopie der Bürgschaft sei b e- reits mit dem Eröffnungsantrag vorg e legt worden. Kayser Gehrlein Fischer Grupp Möhring Vorinstanzen: AG Konstanz, Entscheidung vom 01.09.2010 - 40 IN 125/10 - LG Konstanz, Entscheidung vom 20.01.2011 - 62 T 87/10 A -
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