ECLI:DE:BGH:2016:150616BXIIZB581.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 581/15 vom 15 . Jun i 2016 in der Betreuungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 26, 68 Abs. 3 Satz 2, 278 Abs. 1 Satz 1 und 2 a) Die Beschwerdekammer kann im Betreuungsverfahren dann nicht eines ihrer Mitglieder mit der Anhörung des Betroffenen beauftragen, wenn es wegen der Besonderheiten des Falles für die Entscheidung darauf a n- kommt, dass sich die gesamte Kammer einen eigenen Eindruck von dem Betroffenen verschafft (im Anschluss an Senatsbeschluss v om 9. Novem - ber 2011 XII ZB 286/11 - FamRZ 2012, 104). b) Zu den erforderlichen Feststellungen dazu, ob der Betroffene bei der Erte i- lung einer Vorsorgevollmacht geschäftsunfähig war. BGH, Beschluss vom 15. Juni 2016 - XII ZB 581/15 - LG Tübingen Notaria t Mössingen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richter Dr. Klinkhammer, Dr. Nedden - Boeger und Guhling und die Richterin Dr. Krüger beschlossen: Auf d ie Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 1 wird der Beschluss der 5 . Zivilkammer des Landgerichts Tübingen vom 26. Oktober 2015 aufgehoben . Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Lan d- gericht zurückverwies en . D as Rechtsb eschwerdeverfahren ist gerichtskostenfrei. Wert: 5.000 Gründe: I . Die im Jahre 1939 geborene Betroffene erlitt im Jahre 1997 einen Schlaganfall. Sie ist seither halbseitig gelähmt und hat Artikulationsschwieri g- ke i ten. Ihr am 5. Juni 2014 verstorbener Ehemann kümmerte sich zu seinen Lebzeiten weitgeh end allein um die finanziellen Angelegenheiten der Eheleute . Er hinterließ einen umfangreichen Nachlass. Aus der Ehe sind zwei Töchter hervorgegangen, die Beteiligten zu 1 und zu 3. Mit Schreiben vom 30. Juni 2014 hat die Beteiligte zu 1 beim zuständ i- gen Notariat die Errichtung einer Betreuung für die Betroffene angeregt. Das 1 2 - 3 - Notariat hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und Anhörung der Betroffenen den Beteiligten zu 2 mit Beschluss vom 6. Oktober 2014 zum Betreuer für sämtliche Angelegenh eiten der Betroffenen bestellt. Hiergegen hat die Betroffene Beschwerde eingelegt. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens hat sie zunächst die Kopie eine r auf den 5. Dezember 2014 datierte n Vorsorg e- vollmacht vorgelegt, mit der sie die Beteiligte zu 3 umfassend bevollmächtigt hat. Später hat sie die Kopie eine r auf den 30 . Januar 2015 datierte n Vorsorg e- vollmacht zu den Akten gereicht, mit der sie den Beteiligten zu 4, den sie seit vielen Jahren daheim betreuenden Ergotherapeuten, ausschließlich für den B e- reich Ge sundheitssorge/Pflegebedürftigkeit bevollmächtigt hat. Das Landgericht hat ein Ergänzungsgutachten der Sachverständigen eingeholt, die Betroffene zweimal sowie die Beteiligten zu 1 und zu 3 angehört und dann mit dem angefochtenen Beschluss die erstinstan zliche Entscheidung abgeändert sowie die Bestellung eines Betreuers für die Betroffene abgelehnt. Außerdem hat es der Beteiligten zu 1 die Gerichtskosten des Beschwerdeve r- fahrens und die außergerichtlichen Kosten der Betroffenen auferlegt. Hiergegen rich tet sich die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1. II . Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Insbesondere ist sie gemäß § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FamFG auch ohne Zulassung durch das Beschwerdegericht statthaft, obwohl dieses vorliegend die Einrichtung eine r Betreuung abgelehnt hat (vgl. Senatsbeschluss vom 18. März 2015 - XII ZB 370/14 - FamRZ 2015, 844 Rn. 7 mwN). Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 1 als Tochter der Betroffenen ergibt sich aus § 303 Abs. 2 Nr. 1 FamFG. 3 4 5 - 4 - Die Rechtsbeschwerde hat auc h Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der a n- gefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Lan d- gericht. 1. Dieses hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt , d er B e- treuerbestellung stehe der Wille der Betroffenen gemäß § 1896 Abs. 1a BGB entgegen. Zwar habe die Sachverständige die Fähigkeit der Betroffenen zur Bestimmung eines freien Willens verneint. Diese Einschätzung kontrastiere j e- doch zu dem persönlichen Eindruck, den die Betroffene bei ihrer Anhörung durch den beauftragten Ric hter der Kammer hinterlassen habe. Es möge zwar sein, dass die vehemente Ablehnung einer Betreuung nicht nur auf Starrsinn beruhe, sondern Ausdruck einer krankheitsbedingten Unfähigkeit sei, die eig e- ne Leistungsfähigkeit einzuschätzen. Zur Überzeugung des Gerichts stehe dies allerdings nicht fest. Die von der Sachverständigen herangezogenen Umstände ließen sich jedenfalls auch mit anderen, des Öfteren anzutreffenden Verha l- tensmustern erklären, denen im Allgemeinen kein Krankheitswert beigemessen werde. Vo r diesem Hintergrund bestünden auch keine durchgreifenden Bede n- ken bezüglich der Wirksamkeit der von der Betroffenen erteilten Vorsorgevol l- machten. Zwar müsste man die Geschäftsfähigkeit der Betroffenen mindestens in den von der Sachverständigen benannten Teilbereichen verneinen, wenn man der Auffassung und Beurteilung der Sachverständigen in vollem Umfang folgte. Da das Gesetz die Geschäftsfähigkeit eines jeden volljährigen Menschen als Grundsatz annehme, könnten bloße Zweifel aber nicht die Geschäftsunf ä- h igkeit begründen. Solche bestünden zwar, worauf es jedoch im Hinblick auf die objektive Beweislastverteilung nicht ankomme. 6 7 8 - 5 - Die Betreuerbestellung sei auch nicht erforderlich. Die Betroffene habe jede Zusammenarbeit mit dem Betreuer verweigert. Gleichwo hl sei sie in der Lage gewesen, ihren Alltag zu organisieren sowie die finanziellen Angelege n- heiten zu regeln. Zudem habe sie wirksame Vollmachten für jeweils unte r- schiedliche Angelegenheiten erteilt. Die Besorgnis der Beteiligten zu 1, ihre Schwester werd e die Vollmacht missbrauchen, entbehre einer tragfähigen Ta t- sachengrundlage. Die Kostenentscheidung sei angemessen und billig. Sie beruhe darauf, dass die Beteiligte zu 1 zu Unrecht die Bestellung eines Betreuers angeregt und vorangetrieben habe. Die ve rtiefte Auseinandersetzung der Beteiligten zu 1 mit den familiären und wirtschaftlichen Verhältnissen der Betroffenen zeige übe r- dies, dass das Ringen um die gesetzliche Vertretung nicht primär an den Int e- ressen und Bedürfnissen der Betroffenen orientiert g ewesen sei. 2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat unter Verstoß gegen § 26 FamFG auf einer unzureichend ermittelten Tatsachengrundlage die Voraussetzungen für eine Betreuung ve r- neint. a) Wie die Rec htsbeschwerde zutreffend rügt, hat das Landgericht vo r- liegend gegen den nach § 26 FamFG geltenden Amtsermittlungsgrundsatz ve r- stoßen, indem es die Betroffene lediglich durch den beauftragten Richter, nicht aber durch die voll besetzte Kammer als den letztl ich entscheidenden Spruc h- körper angehört hat. aa) Wie das Landgericht noch richtig erkannt hat, konnte es vorliegend nicht nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG von der persönlichen Anhörung der B e- troffenen absehen. Dies folgt schon daraus, dass es das Ergänzu ngsgutachten eingeholt und damit eine neue Tatsachengrundlage geschaffen hatte (vgl. S e- 9 10 11 12 13 - 6 - natsbeschluss vom 2. Dezember 2015 - X II ZB 227/12 - FamRZ 2016, 300 Rn. 9 mwN) . bb) Diese Anhörung konnte hier jedoch nicht in zulässiger Weise durch den beauftragte n Richter erfolgen. Wenn das Beschwerdegericht der Anhörung des Betroffenen im Hinblick auf die noch durchzuführenden Ermittlungen ein besonderes Gewicht beimisst, wie es hier offensichtlich der Fall gewesen ist, dann muss es diese auch in der vollen Kamme rbesetzung vornehmen (vgl. S e- natsbeschluss vom 9. November 2011 - XII ZB 286/11 - FamRZ 2012, 104 Rn. 26 ff. mwN) . (1) Das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Ang e- legenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) enthält allerdings keine konkreten Vorgaben, in welcher Form das Beschwerdegericht die persönliche Anhörung des Betroffenen durchzuführen hat. Während § 69 g Abs. 5 Satz 2 i.V.m. § 68 Abs. 1 Satz 1 FGG bestimm te, unter welchen Voraussetzungen eine persönliche Anhörung des B etroffenen durch einen beauftragten Richter vorg e- nommen werden durfte, ist diese Frage im FamFG nicht geregelt. Die Anhörung des Betroffenen, die sowohl der Einräumung rechtlichen Gehörs als auch der Sachverhaltsermittlung dient, stellt keine Form der Bewe isaufnahme im Sinne der zivilprozessualen Vorschriften dar , so dass der Verweis in § 30 FamFG auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung - etwa auf §§ 361 , 375 ZPO - nicht einschlägig ist (Senatsbeschluss vom 9. November 2011 - XII ZB 286/11 - FamRZ 2012 , 104 Rn. 26 f. mwN). (2) Gleichwohl kann die Beschwerdekammer im Betreuungsverfahren u n ter bestimmten Voraussetzungen eines ihrer Mitglieder mit der Anhörung des Betroffenen beauftragen. Dabei kann dahinstehen, ob dies bereits - gleichsam als Minus - a us § 68 Abs. 4 FamFG folgt, wonach das Beschwerdegericht die 14 15 16 - 7 - Beschwerde durch Beschluss einem seiner Mitglieder zur Entscheidung als Einzelrichter übertragen kann. Gemäß § 278 Abs. 1 Satz 1 und 2 FamFG hat das Gericht den Betroffenen persönlich anzuhören u nd sich einen persönlichen Eindruck von ihm zu verschaffen. Die Formulierung "das Gericht" lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass es sich um den voll besetzten, erkennenden Spruchkörper handeln muss. Wie die Anhörung durch das Gericht innerhalb eines aus mehreren Richtern zusammengesetzten Spruchkörpers wahrzune h- men ist, bestimmt sich vielmehr nach den Vorschriften über die Sachaufklärung gemäß § 26 FamFG. D aher kommt auch eine Anhörung durch den beauftragten Richter in Betracht (Senatsbeschluss vom 9. No vember 2011 - XII ZB 286/11 - FamRZ 2012, 104 Rn. 28 f. mwN) . (3) Die Beauftragung eines Kammermitglieds mit der Anhörung des B e- troffenen scheidet allerdings dann aus, wenn es wegen der Besonderheiten des Falles für die Entscheidung darauf ankommt, dass sich die gesamte Kammer einen eigenen Eindruck von dem Betroffenen verschafft. Zwar kommt es bei der Anhörung im Betreuungsverfahren regelmäßig auf den unmittelbaren persönl i- chen Eindruck von dem Betroffenen an. Das bedeutet indes nicht, dass sich zwangsl äufig alle Mitglieder der Beschwerdekammer diesen verschaffen mü s- sen , wie be reits aus § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG folgt . Letztlich obliegt es der Beschwerdekammer, im Rahmen der Amtsermittlung nach § 26 FamFG zu b e- finden , ob es für ihre Entscheidung wegen der Besonderheiten des Falles d a- rauf ankommt, dass sich die gesamte Kammer einen eigenen Eindruck von dem Betroffenen verschafft. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Anhörung durch den beauftragten Richter nur in ihrem objektiven Ertrag und als dessen pers önlicher Eindruck verwertet werden darf (Senatsbeschluss vom 9. November 2011 - XII ZB 286/11 - FamRZ 2012, 104 Rn. 30 f. mwN ; vgl. auch Senatsbeschluss vom 14. August 2013 - XII ZB 614/11 - FamRZ 2013, 1726 Rn. 40 für die förmliche Beweisaufnahme im Unter bringungsverfahren ) . 17 - 8 - (4) Gemessen hier an ist es vorliegend mit § 26 FamFG unvereinbar, dass das Landgericht die Betroffene lediglich durch den Vorsitzenden als beau f- tragte n Richter angehört hat. Über Art und Umfang der im Rahmen von § 26 FamFG vorzu nehmenden Ermittlungen entscheidet zwar grundsätzlich der Tatrichter nach pflichtgem ä- ßem Ermessen. Das Rechtsbeschwerdegericht hat jedoch unter anderem nachzuprüfen, ob das Beschwerdegericht die Grenzen seines Ermessens ei n- gehalten hat, ferner, ob es von z utreffenden Tatsachenfeststellungen ausg e- gangen ist (Senatsbeschluss vom 29. Januar 2014 - XII ZB 51 9/13 - FamRZ 2014, 652 Rn. 16 mwN). Dieser Nachprüfung hält die angefochtene Entsche i- dung nicht stand. Denn das Landgericht hat der Anhö rung der Betroffenen ausweislich der Gründe des angefochtenen Beschlusses ausschlaggebende Bedeutung beigemessen , indem es den in den Anhörungen gewonnenen pe r- sönlichen Eindruck von der Betroffenen zum Anlass genommen hat, sich s o- wohl über die Feststellungen der Sachverständi gen zum (Nicht - )Vorliegen eines freien Willens im Sinne des § 1896 Abs. 1a BGB hinwegzusetzen als auch auf dieser Grundlage eine Geschäftsunfähigkeit zu verneinen und auf die Wirksa m- keit der Vorsorgevollmachten zu schließen. Daher hätte es zwingend des pe r- sönlichen Eindrucks aller drei Kammermitglieder von der Betroffenen bedurft. b) Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist das Landgericht zu dem Ergebnis g e- langt, einer Betreuung bedürfe es schon deshalb nicht, weil die Betroffene wir k- same Vorsorgevollmachten erte ilt habe. Wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt, beruht auch dies auf unzureichenden Feststellungen und damit einer Ve r- letzung von § 26 FamFG. aa) Zwar geht das Landgericht dem Grundsatz nach zutreffend davon aus, dass ein bloßer Verdacht nicht genügt, um die Vermutung der Wirksamkeit 18 19 20 21 - 9 - einer vorliegenden Vollmachtsurkunde zu erschüttern, und die Bevollmächt i- gung daher als wirksam zu behandeln ist, wenn die Unwirksamkeit einer Vo r- sorgevollmacht nicht positiv festgestellt werden kann (Senatsbeschluss vom 3 . Februar 2016 - XII ZB 425/14 - FamRZ 2016, 701 Rn. 11). bb) Nach § 26 FamFG muss der Tatrichter aber die erforderlichen Ermit t- lungen durchführen , deren es zur Beurteilung der Geschäftsfähigkeit der die Vorsorgevollmacht erteilenden Betroffenen bedarf , diese Frage also ausermi t- teln (vgl. Senatsbeschluss vom 3. Februar 2016 - XII ZB 425/14 - FamRZ 2016, 701 Rn. 12). Dem wird die Vorgehensweise des Landgerichts nicht gerecht. Vielmehr ist dessen Schluss aus den Feststellungen der Sachverständigen zum frei en Willen auf die Geschäftsfähigkeit für die Erteilung der Vorsorgevollmac h- ten nicht tragfähig, weil damit zwei unterschiedliche Fragestellungen miteina n- der vermischt werden . (1) Im Zusammenhang mit § 1896 Abs. 1a BGB geht es darum, ob der Betroffene in der Lage ist, seinen Willen hinsichtlich der Einrichtung einer B e- treuung frei zu bestimmen. Die beiden entscheidenden Kriterien sind dabei die Einsichtsfähigkeit des Betroffenen und dessen Fähigkeit, nach dieser Einsicht zu handeln. Fehlt es an einem dies er beiden Elemente, liegt kein freier, sondern nur ein natürlicher Wille vor. Einsichtsfähigkeit setzt die Fähigkeit des Betroff e- nen voraus, im Grundsatz die für und wider eine Betreuerbestellung spreche n- den Gesichtspunkte zu erkennen und gegeneinander abz uwägen. Dabei dürfen jedoch keine überspannten Anforderungen an die Auffassungsgabe des B e- troffenen gestellt werden. Auch der an einer Erkrankung im Sinne des § 1896 Abs. 1 BGB leidende Betroffene kann in der Lage sein, einen freien Willen zu bilden und ih n zu äußern. Der Betroffene muss Grund, Bedeutung und Tragwe i- te einer Betreuung intellektuell erfassen können, was denknotwendig vorau s- setzt, dass er seine Defizite im Wesentlichen zutreffend einschätzen und auf 22 23 - 10 - der Grundlage dieser Einschätzung die für od er gegen eine Betreuung spr e- chenden Gesichtspunkte gegeneinander abwägen kann. Ist der Betroffene zur Bildung eines klaren Urteils zur Problematik der Betreuerbestellung in der Lage, muss ihm weiter möglich sein, nach diesem Urteil zu handeln und sich dabe i von den Einflüssen Dritter abzugrenzen (Senatsbeschluss vom 27. April 2016 - XII ZB 7/16 - juris Rn. 10 f.). (2) D ie Geschäftsfähigkeit erfordert zwar auch die Einsichtsfähigkeit s o- wie die Fähigkeit, nach dieser Einsicht zu handeln. Sie ist aber nich t deckung s- gleich mit dem Vorhandensein eines freien Willens, wie sich schon aus der Überlegung ergibt, dass ansonsten bei jeder gegen den Willen des Betroffenen angeordneten Betreuung auch dessen Geschäftsunfähigkeit feststehen müsste. Vielmehr ist ohne we iteres denkbar, dass es dem Betroffenen zwar am freien Willen hinsichtlich der Betreuung fehlt, er aber gleichwohl in vollem Umfang g e- schäftsfähig ist. Denn die Geschäftsfähigkeit und damit die für sie erforderliche Einsicht - und Steuerungsfähigkeit muss s ich nicht auf die Betreuung, sondern auf die vorzunehmenden Rechtshandlungen - hier die Vollmachterteilungen - beziehen. Dazu hat das Landgericht vorliegend aber keinerlei Ermittlungen durchgeführt. c) Die se Rechtsfehler sind auch e ntscheidungserheblich . Weder bei der gebotenen Anhörung der Betroffenen in voller Kammerbesetzung noch bei Durchführung der erforderlichen Ermittlungen zur Geschäftsfähigkeit der B e- troffenen ist auszuschließen, dass das Landgericht zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. De r Erforderlichkeit der Betreuung steht entgegen der Annahme des Landgerichts insbesondere nicht entgegen, dass die Betroffene sich der Z u- sammenarbeit mit dem Betreuer bislang verweigert hat. Die Voraussetzungen 24 25 26 - 11 - einer sog. Unbetreubarkeit (vgl. dazu Senatsb eschluss vom 28. Januar 2015 - XII ZB 520/14 - FamRZ 2015, 650 Rn. 11 ff.) hat das Landgericht nicht festg e- stellt. Soweit das Landgericht darauf abhebt, die Betroffene habe offensichtlich alles auch ohne Betreuer organisieren können, könnte das eine Betre uung j e- denfalls dann nicht überflüssig machen, wenn es der rechtlichen Regelung ve r- schiedener Angelegenheiten bedarf und die Betroffene diese mangels G e- schäftsfähigkeit weder selbst noch durch Bevollmächtigte vornehmen könnte. 3. Die Beschwerdeentscheid ung ist daher gemäß § 74 Abs. 5 Fam FG aufzuheben. Die Sache ist an das Landgericht zurückzuverweisen, weil weitere Ermittlungen durchzuführen sind und sie deshalb nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 74 Abs. 6 Satz 1 und 2 FamFG). Für das weitere Verfa hren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass der in einem Betreuungsverfahren mit der Erstellung eines Gutachtens beau f- tragte Sachverständige gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 FamFG Arzt für Psychiatrie oder Arzt mit Erfahrung auf dem Gebiet der Psychiatrie s ein muss . Ergibt sich diese Qualifikation - wie bei der in den Vorinstanzen tätigen Sachverständigen - nicht ohne Weiteres aus der Fachbezeichnung des Arztes, ist seine Sachkunde vom Gericht zu prüfen und in der Entscheidung darzulegen (Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2015 - XII ZB 381/15 - FamRZ 2016, 456 Rn. 14 mwN). Soweit es die Kostenentscheidung anbelangt, wird das Landgericht - a n- ders als in der angegriffenen Entscheidung - bei seiner erneuten Beschlussfa s- sung alle für die Ermessensentscheidung m aßgeblichen Gesichtspunkte zu b e- rücksichtigen haben. Es wird daher nicht nur darauf Bedacht zu nehmen haben, dass immerhin die erste Instanz der Anregung der Beteiligten zu 1 gefolgt war. Vielmehr kam auch die gerichtlich bestellte Sachverständige zu dem E rgebnis, dass die medizinischen Voraussetzungen für die Einrichtung einer Betreuung 27 28 29 - 12 - bestünden. Die nach Auffassung des Landgerichts unter anderem der Erforde r- lichkeit einer Betreuung entgegenstehenden Vollmachten sind erst während des Betreuungsverfahrens verfasst worden. Ob es bei dieser Sachlage tatsächlich billigem Ermessen im Sinne des § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG entspricht (vgl. d a- zu Senatsbeschluss vom 19. Februar 2014 - XII ZB 15/13 - FamRZ 2014, 744 Rn. 11 ff.) , der Beteiligten zu 1 die Kosten teilweis e aufzuerlegen, bedarf einer eingehenden Überprüfung . Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 74 Abs. 7 FamFG abg e- sehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzl i- cher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitl i- chen Rechtsprechung beizutragen. Dose Klinkhammer Nedden - Boeger Guhling Krüger Vorinstanzen: Notariat Mössingen, Entscheidung vom 06.10.2014 - VG 26/14 - LG Tüb ingen, Entscheidung vom 26.10.2015 - 5 T 238/14 - 30
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