ECLI:DE:BGH:2019:050619BXIIZB58.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 58 /1 9 vom 5 . Juni 201 9 in der Betreuungs sache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 27 Abs. 2, 68 Abs. 3 Satz 2, 278; BGB § 1896 Abs. 1a und 3 a) Wird dem Betroffenen das im Verfahren eingeholte Sachverstä ndigengut- achten nicht rechtzeitig vor dem Anhörungstermin überlassen, leidet die Anhörung an einem wesentlichen Verfahrensmangel. Dann hat das Be- schwerdegericht diesen Mangel durch die Übersendung des Sachverstän- digengutachtens an den Betroffenen und desse n anschließende erneute Anhörung zu beheben (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 6. Februar 2019 - XII ZB 504/18 - MDR 2019, 498). b) Auch eine sogenannte Kontrollbetreuung (§ 1896 Abs. 3 BGB) kann gemäß § 1896 Abs. 1a BGB nicht gegen den freien Willen des Betroffenen einge- richtet werden (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 7. März 2018 - XII ZB 540/17 - FamRZ 2018, 848). BGH, Beschluss vom 5. Juni 2019 - XII ZB 58/19 - LG Düsseldorf AG Neuss - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Juni 20 19 durch den Vorsitzenden Richter Dose , die Richter Prof. Dr. Klinkhammer , Dr. Günter und Dr. Botur und die Richterin Dr. Krüger beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde de s Betroffenen wird der Beschluss de r 19 . Zivil kammer des L andgerichts Düsseldorf vom 21 . Dez ember 201 8 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdev erfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen. Beschwerdewert: 5 .0 00 Gründe: I. Gegenstand des Verfahrens ist die Bestellung eines Kontrollb etreuers . Der Betroffene , der an einem psychoorganischen Hirnsyndrom mit einer mittelgradigen dementiellen Entwicklung leidet, erteilte dem Beteiligten zu 1 am 11. Januar 2010 e ine notarielle General - und Vorsorgevollmacht. Im Jahr 2012 wurde d er Betroffene in einem beim Landgericht anhängigen Rechtsstreit vo m Landschaftsverband R. als Erbe auf Rückzahlung von Sozialleistungen, die der verstorbenen Schwester des Betroffenen gewäh rt worden waren, in Anspruch genommen. In diesem Verfahren kam es zum Abschluss eines Vergleichs, in dem sich der Landschaftsverband R. zur Rücknahme der Klage gegen den Be- 1 2 - 3 - troffenen verpflichtete und dieser seine sämtliche n etwaigen Ansprüche gegen den Bet eiligten zu 1 und andere an den Kläger abtrat. Nachdem dieser Ver- gleich von dem Beteiligten zu 1 angefochten worden war, regte der Vorsitzende der mit dem Verfahren befassten Zivilkammer des Landgerichts beim Amtsge- richt die Bestellung eines Betreuers für den Betroffenen an. Nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und Anhörung des Betroffenen hat das Amtsgericht die Beteiligte zu 2 zur Kontrollbetreuerin be- stellt und ihr auch die Befugnis zum Widerruf bestehender Vollmachten erteilt. Gegen diesen ihm mit Verfügung vom 4. Dezember 2018 bekanntgegebenen Beschluss hat der Betroffene mit Telefax vom 10. Dez ember 2018 Beschwerde eingelegt . Mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2018 hat sich außerdem Rechts- anwalt Dr. S. unter Vorlage einer Vollmacht zum Verfa hrensbevollmächtigten des Betroffenen bestellt und ebenfalls gegen den amtsgerichtlichen Beschluss Beschwerde eingelegt . Mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2019, der am 30. De- zember 2018 beim Amtsgericht eingegangen ist, hat Rechtsanwalt Dr. S. die Einlegung der Beschwerde wiederholt und diese begründet. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 21. Dezember 2018 die Beschwerde zurückgewiesen. G egen diese Entscheidung richtet sich die Rechtsbeschwerde de s Be- troffenen. II. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zu r Aufhebung des ange- griffenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Land ge- richt. 1. Das Landgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: 3 4 5 6 - 4 - Das Amtsgericht habe zu Recht eine Kontrollbetreuung eingerichtet, weil der Be troffene und der Beteiligte zu 1 gegensätzliche Interessen verfolgten. Dies ergebe sich daraus, dass der in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht abgeschlossene Vergleich einerseit s die Klagerücknahme gegen den b eklagten Betroffene n vorsehe und andererseits dessen Verpflichtung enthalte, etwaige unter anderem gegen den B eteiligten zu 1 bestehenden Ansprüche an den kla- ge nden Landschaftsverband abzutreten. Bei dieser Sachlage habe der Be- troffene ersichtlich ein Interesse an der Wirksamkeit des Vergleichs, währ end der Beteiligte zu 1 darum bemüht sei, die Wirksamkeit des Vergleichs zu ver- hindern. Die Anordnung, dass erst nach sieben Jahren über die Aufhebung o- der Fortdauer der Kontrollbetreuung entschieden werde, sei nicht zu beanstan- den, weil die Kontrollbetreu ung für diese Zeitspanne erforderlich sei. Aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens sei nicht zu erwarten, dass sich der gesundheitliche Zustand des Betroffenen verbessern werde. 2. Dies hält rechtlicher Über prüfung nicht stand. a) Die ange fochtene Entscheidung kann schon aus verfahrensrechtli chen Gründen keinen B estand haben . Die Rechtsbeschwerde rügt zu Recht als ver- fahrensfehlerhaft, dass das Landgericht de n Betroffenen nicht angehört hat . aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats r äumt § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG dem Beschwerdegericht zwar die Möglichkeit ein, von einer er- neuten Anhörung des Betroffenen abzusehen, etwa wenn die erstinstanzliche Anhörung des Betroffenen nur kurze Zeit zurückliegt, sich nach dem Akteninhalt keine neuen e ntscheidungserheblichen Tatsachen oder rechtlichen Gesichts- punkte ergeben, das Beschwerdegericht das in den Akten dokumentierte Er- gebnis der erstinstanzlichen Anhörung nicht abweichend werten will und es auf den persönlichen Eindruck des Gerichts von dem B etroffenen nicht ankommt. Zieht das Beschwerdegericht für seine Entscheidung dagegen eine neue Tat- 7 8 9 10 - 5 - sachengrundlage heran, die nach der amtsgerichtlichen Entscheidung datiert, gebietet dies eine erneute persönliche Anhörung des Betroffenen (vgl. Senats- beschl uss vom 28. September 2016 - XII ZB 313/16 - FamRZ 201 6 , 2089 Rn. 5 mwN zu § 319 Abs. 1 Satz 1 FamFG ). Zudem kann i m Beschwerdeverfahren nicht von einer Wiederholung solcher Verfahrenshandlungen abgesehen wer- den, bei denen das Gericht des ersten Rechtszugs zwingende Verfahrensvor- schriften verletzt hat. In diesem Fall muss das Beschwerdegericht, vorbehaltlich der Möglichkeiten nach § 69 Abs. 1 Satz 2 und 3 FamFG, den betreffenden Teil des Verfahrens nachholen (Senatsbeschl u ss vom 14 . März 201 8 - XII ZB 503 /1 7 - FamRZ 201 8 , 8 49 Rn. 9 mwN ). bb) Gemessen hie ran durfte das Land gericht im vorliegenden Fall nicht von einer persönlichen Anhörung de s Betroffenen nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG absehen , weil bereits d ie Anhörung de s Betroffenen durch das Amtsge- rich t an einem wesentlichen Verfahrensmangel litt . Denn dem Betroffenen wur- de das eingeholte Sachverständigengutachten nicht überlassen. (1) Die Verwertung eines Sachverständigengutachtens als Grundlage einer Entscheidung in der Hauptsache setzt gemäß § 3 7 Abs. 2 FamFG voraus, dass das Gericht den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hat. Insoweit ist das Gutachten mit seinem vollen Wortlaut im Hinblick auf die Verfahrensfähig keit des Betroffenen (§ 275 FamFG) grundsätzlich auch ih m persönl ich zur Verfügung zu stellen. Davon kann nur unter den Voraussetzun- gen des § 288 Abs. 1 FamFG abgesehen we rden (vgl. Senatsbeschluss vom 6 . Februar 201 9 - XII ZB 504 /1 8 - MDR 201 9 , 498 Rn. 9 mwN). (2) Aus der Gerichtsakte lässt sich nicht ersehen, da ss der Inhalt des Gutachtens de m Betroffenen in vollem Umfang bekannt gegeben worden ist. Das Amtsgericht hat das Sachverständigengutachten erst zusammen mit seiner Entscheidung und lediglich der Beteiligten zu 2 übermittelt . Ebenso wenig ent- 11 12 13 - 6 - hält das Sachv erständigengutachten einen Hinweis darauf, dass d er Betroffene durch dessen Bekanntgabe Gesundheitsnachteile entsprechend § 288 Abs. 1 FamFG zu befürchten hätte ( vgl. Senatsbeschluss vom 17. Mai 2017 - XII ZB 18/17 - FamRZ 2017, 1323 Rn. 11 mwN) . Diesen M angel hätte d as Land gericht durch die Übersendung des Sachverständigengutachtens an d en Betroffene n und de ss en anschließende erneute Anhörung beheben müssen. b) Auch in der Sache kann die angefochtene Entscheidung keinen Be- stand haben. aa) Die Ents cheidung des Landgerichts hält bereits deshalb rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil die Betreuerin gegen den Willen des Betroffenen bestellt worden ist, es aber an ausreichenden tatrichterlichen Feststellungen dazu fehlt, ob der Betroffene über einen freien Willen im Sinne des § 1896 Abs. 1a BGB verfügt. Auch eine sogenannte Kontrollbetreuung (§ 1896 Abs. 3 BGB) wie die vorliegende kann gemäß § 1896 Abs. 1a BGB nicht gegen den freien Willen des Betroffenen eingerichtet werden (vgl. Senatsbeschlüsse vom 7. März 2018 - XII ZB 540/17 - FamRZ 2018, 848 Rn. 7 und vom 16. Dezember 2015 - XII ZB 381/15 - FamRZ 2016, 456 Rn. 9 mwN). bb) Diesen Anforderungen wird der angefochtene Beschluss nicht ge- recht, denn er enthält keinerlei Feststellungen zur Fähigkeit des Betroffenen, seinen Willen frei zu bilden. Auch lassen sich die erforderlichen Feststellungen weder dem in Bezug genommenen amtsgerichtlichen Beschluss noch dem Sachverständigengutachten entnehmen. Sie folgen insbesondere nicht aus der diagnostizierten Krankheit oder der in der amtsgerichtlichen Entscheidung ent- haltenen Feststellung, dass der Betroffene aus gesundheitlichen Gründen ge- hindert ist, in dem angeordneten Aufgabenkreis eigene Angelegenheiten inte- ressengerecht zu regeln und insoweit Hilfe durc h einen Betreuer benötigt. Denn damit sind allein die Tatbestandsvoraussetzungen von § 1896 Abs. 1 Satz 1, 14 15 16 - 7 - Abs. 2 und 3 BGB angesprochen, aber keinerlei Aussagen zur Frage der Fä- higkeit zur freien Willens bildung verbunden. 3. Die angefochtene Entscheidu ng ist daher gemäß § 74 Abs. 5 FamFG aufzuheben und die Sache ist an das Landgericht zurückzuverweisen (§ 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG). Dieses wird nunmehr die erforderlichen Feststellungen zur Frage des Vorliegens eines freien Willens der Betroffenen im Sinne des § 1896 Abs. 1a BGB zu treffen haben. Für den Fall, dass es dem Betroffenen am freien Willen im Sinne des § 1896 Abs. 1a BGB fehlt, weist der Senat auf Folgendes hin: Wie das Landgericht seiner Entscheidung zutreffend zugrunde gelegt hat, kann da s Bedürfnis nach einer Kontrollbetreuung nicht allein damit begrün- det werden, der Vollmachtgeber sei aufgrund seiner Erkrankung nicht mehr selbst in der Lage, den Bevollmächtigten zu überwachen. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, die die Erricht ung einer Kont rollbetreuung erfor- der n. Notwendig ist der konkrete, also durch hinreichende tatsächliche Anhalts- punkte untermauerte Verdacht, dass mit der Vollmacht dem Betreuungsbedarf nicht oder nicht in gebotener Weise Genüge getan wird. Dies kann der Fa ll sein, wenn nach den üblichen Maßstäben aus der Sicht eines vernünftigen Voll- machtgebers unter Berücksichtigung des in den Bevollmächtigten gesetzten Vertrauens eine ständige Kontrolle schon deshalb geboten ist, weil Anzeichen dafür sprechen , dass der Be vollmächtigte mit dem Umfang und der Schwierig- keit der vorzunehmenden Geschäfte überfordert ist, oder wenn gegen die Red- lichkeit oder die Tauglichkeit des Bevollmächtigten Bedenken bestehen. Ein Missbrauch der Vollmacht oder ein entsprechender Verdacht ist nicht erforder- lich. Ausreichend sind konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Bevollmächtigte nicht mehr entsprechend der Vereinbarung und dem Interesse des Vollmacht- gebers handelt (Senatsbeschlüsse vom 26. Juli 2017 - XII ZB 143/17 - FamRZ 17 18 19 - 8 - 2017, 1714 Rn. 1 2 f. und vom 16. Juli 2014 - XII ZB 142/14 - FamRZ 2014, 1693 Rn. 11 f.). Nach diesen Maßgaben tragen die bisherigen Feststellungen die Anord- nung einer umfassenden Kontrollbetreuung nicht. Zwar kann ein möglicher Inte- ressenkonflikt zwischen dem Betroff enen und einem Bevollmächtigten die An- ordnung einer Kontrollbetreuung erforder n (Senatsbeschluss vom 16. Juli 2014 - XII ZB 142/14 - FamRZ 2014, 1693 Rn. 11 f. mwN) . D as Landgericht hat sich jedoch nicht mit der Frage befasst, ob der vom Amtsgericht zur B egründung herangezogene Interessenkonflikt auch unter Berücksichtigung der vom Verfah- rensbevollmächtigten des Betroffenen vorgetragenen Gründe überhaupt be- steht. Anhaltspunkte dafür, dass über dieses gerichtliche Verfahren hinau s die Anordnung einer umfass enden Kontrollbetreuung erforderlich ist, ergeben sich aus den bisher getroffenen Feststellungen nicht. Der angegriffenen Entscheidung mangelt es bislang auch an tragfähigen Feststellungen, die die Ermächtigung der Beteiligten zu 2 zum Vollmachtwider- r uf rechtfertigen könnten. Die Befugnis zum Vollmachtwiderruf beinhaltet einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff und muss deswegen dem Betreuer als eigener Aufgaben- kreis ausdrücklich zugewiesen werden (Senatsbeschluss BGHZ 206, 321 = FamRZ 2015, 1702 Rn. 10 ff.) . Soll dem Kontrollbetreuer die Ermächtigung zum Vollmachtwiderruf übertragen werden, setzt dies tragfähige Feststellungen voraus, dass das Festhalten an der erteilten Vorsorgevollmacht eine künftige Verletzung des Wohls des Betroffenen mit hinr eichender Wahrscheinlichkeit und in erheblicher Schwere befürchten lässt. Sind behebbare Mängel bei der Vollmachtausübung festzustellen, erfordert der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz grundsätzlich zunächst den Versuch, durch einen zu bestellenden (Kontroll - ) Betreuer auf den Bevollmächtigten positiv einzuwirken, insbesondere durch 20 21 22 - 9 - Verlangen nach Auskunft und Rechenschaftsablegung (§ 666 BGB) sowie die Ausübung bestehender Weisungsrechte. Nur wenn diese Maßnahmen fehl- schlagen oder ein solches Vorgehen aufgrund feststehender Tatsachen mit hin- reichender Sicherheit als ungeeignet erscheint, drohende Schäden auf diese Weise abzuwenden, ist die Ermächtigung zum Vollmachtwiderruf, der die ultima ratio darstellt, verhältnismäßig (Senatsbeschluss vom 9 . Mai 201 8 - XII Z B 413 /17 - FamRZ 201 8 , 1 188 Rn. 31 f. mwN). 4. Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Be- deutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einh eitlichen Rechtsprechung beizutragen (§ 74 Abs. 7 FamFG). Dose Klinkhammer Günter Botur Krüger Vorinstanzen: AG Neuss, Entscheidung vom 04.12.2018 - 111 XVII 86/18 D - LG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.12.2018 - 19 T 163/18 - 23
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