ECLI:DE:BGH:2016:021116BXIIZB583.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 583/15 vom 2. November 2016 in der Abstammungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 166 Abs. 1, 1600 b, 1629 Abs. 2, 1795, 1796 a) Im Verfahren auf Anfechtung der Vaterschaft ist die allein sorgeb erechtigte und mit dem rechtlichen Vater nicht verheiratete Mutter von der gesetzlichen Vertretung des minderjährigen Kindes nicht kraft Gesetzes ausgeschlossen (im Anschluss an Senatsbeschluss BGHZ 193, 1 = FamRZ 2012, 859). b) Für den Beginn der das mind erjährige Kind betreffenden Frist zur Anfechtung der Vaterschaft ist in diesem Fall auf die Kenntnis der Mutter als alleiniger gesetzlicher Vertreterin abzustellen. BGH, Beschluss vom 2. November 2016 - XII ZB 583/15 - OLG Hamburg AG Hamburg - St. Georg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. November 2016 durch den Vorsitzende n Richter D ose und die Richter Dr. Klinkhammer, Schilling, Dr. Nedden - Boeger und Dr. Botur beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Familiensena ts des Hanseatischen Oberlandesgerichts Ha m- burg vom 17. April 2015 wird auf Kosten des Antragstellers z u- rückgewiesen. Wert: Gründe: I. Der im September 2004 geborene Antragsteller ficht im vorliegenden Verfahren die Vaterschaft des Beteiligten zu 3 an. Die Beteiligte zu 2 (im Folgenden: Mutter), die aus Weißrussland stammt, war zur Zeit der Geburt des Antragstellers verheiratet. Die Vaterschaft des früheren Ehemanns wurde erfolgreich angefochten. Im Dezember 2008 erkan n- te d er Beteiligte zu 3 m it Zustimmung der Mutter die Vaterschaft an, obgleich die Beteiligten wussten, dass er nicht der leibliche Vater des Antragstellers ist. Zwischen der Mutter und dem Beteiligten zu 3 sind das Sorge - und Umgang s- recht streitig ; hierzu sind mehrere Verfahren a nhängig. Im vorliegenden Verfahren hat der Antragsteller, zunächst vertreten durch die allein sorgeberechtigte Mutter, mit Antrag vom 29. Februar 2012 die 1 2 3 - 3 - Vaterschaft des Beteiligten zu 3 angefochten. Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Dageg en hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt. Das Oberlandesgericht hat für den Antragsteller im Beschwerdeverfahren einen E r- gänzungspfleger bestellt , der das Anfecht ungsbegehren weiterverfolgt hat. Es hat die Beschwerde zurückgewiesen. Dagegen richtet si ch die zugelassene Rechtsbeschwerde des Antragsteller s, der an seinem Anfechtungsbegehren festhält . II. 1. Das Oberlandesgericht hat seine in FamRZ 2016, 69 veröffentlichte Entscheidung damit begründet, dass die Anfechtungsfrist nach § 1600 b BGB verst richen sei. Allerdings habe ein zulässiger Antrag nur unter Einschaltung eines E r- gänzungspflegers gestellt werden können. Die Mutter sei entsprechend §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 1 Nr. 3, 181 BGB von der Vertretung des Antragstellers au s- geschlossen. Die vo m Bundesgerichtshof zum früheren Verfahrensrecht hi n- sichtlich der gesetzlichen Vertretung nach Beitritt der Mutter gemäß § 640 e ZPO aufgestellten Grundsätze seien auch unter Geltung des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenhei ten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden. Soweit der Bundesgerichtshof den Ausschluss der Vertretung unter Geltung des neuen Verfahrensrechts auf den Fall einer bestehenden Ehe der Mutter mit dem (rechtlichen) Vater beschränkt habe, b e- zögen sich die Gründe lediglich auf die Vaterschaftsfeststellung . Dem lasse sich nicht entnehmen, inwiefern die allein sorgeberechtigte Mutter berechtigt sei, das Kind in dessen Anfechtungsverfahren zu vertreten. Würde die allein sorgeb e- rechtigte Mutter dagegen als bere chtigt angesehen, das Kind im Anfechtung s- 4 5 - 4 - verfahren zu vertreten, so entstünde ein offenkundiger Wertungswiderspruch zu § 1629 Abs. 2a BGB. Der Gesetzgeber habe die gesetzliche Vertretung auch hier wegen des Interessenkonflikts ausgeschlossen. Die für das Anfechtungsverfahren erforderliche Entscheidung über das worden, indem sie als gesetzliche Vertreterin des Antragstellers das Anfec h- tungsverfahren eingeleitet und Beschwerde ei ngelegt habe. Dennoch müsse der Antrag wegen Versäumung der Anfechtungsfrist z u- rückgewiesen werden. Die Frist habe bereits mit der Anerkennung zu laufen begonnen. D a d ie Mutter gewusst habe , dass der Anerkennung keine leibliche Vaterschaft zugrunde lieg e, sei entsprechend § 166 Abs. 1 BGB der Lauf der Anfechtungsfrist für den von ihr gesetzlich vertretenen Antragsteller in Gang gesetzt worden. Hierfür sei nicht auf die Kenntniserlangung durch den später bestellten Ergänzungspfleger abzustellen. Denn zwis chen der Ausübung des materiellen Gestaltungsrechts auf Anfechtung einerseits und dem Anfechtung s- antrag als Verfahrenshandlung sei zu unterscheiden. Die Entscheidung da r- über, ob die Vaterschaft im Namen des Kindes angefochten werden solle, g e- höre zur Perso nensorge gemäß § 1626 Abs. 1 Satz 2 BGB und stehe damit dem Inhaber der elterlichen Sorge zu. Diese Entscheidung sei auch kein Teil des Anfechtungsrechtsstreits. Damit würde es aber nicht in Einklang stehen, hinsichtlich des Beginns der Anfechtungsfrist au f die Kenntnisse des Er gä n- zungspflegers abzustellen. Auf diese könne es nicht ankommen, weil nicht der Ergänzungspfleger, sondern der Sorgeberechtigte die maßgebliche Entsche i- dung zu treffen habe. Gerade der vorliegende Fall zeige, dass die Anfechtung s- fris 6 7 - 5 - 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. a) Das Oberlandesgericht ist im Ergebnis zutreffend da von ausgega n- gen, dass der Antragsteller durch den bestellten Ergänzungspfleger im Verfa h- ren o rdnungsgemäß vertreten ist . O b die Mutter entsprechend der Auffassung des Oberlandesgerichts von der gesetzlichen Vertretung des Antragstellers ausgeschlossen ist und daher die Bestellung eine s Ergänzungspfleger s geb o- ten war , braucht dafür nicht geklärt zu werden. Denn die vom Oberlandesg e- richt angeordnete Bestellung eines Ergänzungspflegers ist unabhängig von i h- rer Rechtmäßigkeit jedenfalls wirksam (vgl. Senatsurteil BGHZ 180, 51 = FamRZ 2009, 861 Rn. 26 mwN ; MünchKommBGB/Schwab 6. Aufl. § 1909 Rn. 41 ) . b) D ie Anfechtungsfrist war nach § 1600 b BGB bei Einreichung des A n- fechtungsantrags ab gelaufen, weil die bei Anerkennung der Vaterschaft vorli e- gende Kenntnis der Mutter dem Antragsteller zuzurechnen ist. Die Zurechnung der Kenntnis und der dadurch ausgel öste Lauf der Anfecht ungsfrist ergeben sich indessen entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts aus der Ste l- lung der Mutter als der alleinige n gesetzliche n Vertreterin des Antragstellers. a a) Nach § 1600 b Abs. 1 Satz 1 BGB kann d ie Vaterschaft bin nen zwei Jahren gerichtlich angefochten werden. Die Frist beginnt gemäß § 1600 b Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BGB mit dem Zeitpunkt, in dem der Berechtigte von den Umständen erfährt, die gegen die Vaterschaft sprechen. Im Fall der durch Anerkennung begründeten Vaterschaft beginnt die Frist nicht vor Wirksamwe r- den der Anerkennung (§ 1600 b Abs. 2 BGB). Ist das Kind nicht voll geschäftsfähig , so kommt es für die den Fristlauf auslösende Kenntnis nach § 1600 b Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BGB nach allg e- meinen Grund sätzen auf die Person des gesetzlichen Vertreter s an , der b e- 8 9 10 11 12 - 6 - rec h tigt ist, das Kind im Anfechtungsverfahren zu vertreten ( vgl. BGH Urteile vom 23. September 2004 IX ZR 421/00 FamRZ 2004, 1950, 1951 vom 16. Mai 1989 VI ZR 251/88 NJW 1989, 2323 mwN un d vom 20. Januar 1976 VI ZR 15/74 FamRZ 1976, 212, 213 jeweils zum Beginn der Verjä h- rung ; OLG Celle FamRZ 2012, 567 f. ; OLG Brandenburg FamRZ 2009, 59; OLG Bamberg FamRZ 1992, 220; zur gemeinsamen elterlichen Sorge OLG Koblenz FamRZ 2015, 1122; OLG K öln FamRZ 2001, 245; Münc h- KommBGB/Wellenhofer 6. Aufl. § 1600 b Rn. 25; Staudinger/Rauscher BGB [2011] § 1600 b Rn. 38 ; Erman/Hammermann BGB 14. Aufl. § 1600 b Rn. 10; Palandt/Brudermüller BGB 75. Aufl. § 1600 b Rn. 9) . Die Wissenszurechnung ergibt sich au s einer entsprechenden Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB . D ass das Wissen des gesetzlichen Vertreters dem minderjährigen Kind zuzurechnen ist, wird von der gesetzlichen Regelung zum Abstammungsrecht vorausgesetzt , was insbesondere durch die i n § 1600 b Abs. 3 BGB enthaltene Bestimmung und de n in § 1600 b Abs. 5 Satz 3 BGB enthaltene n Verweis auf § 210 BGB deutlich wird. b b ) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts war die Mutter nicht nach §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 1 Nr. 3, 181 BGB von der Vertretung des Antragstellers ausgeschlossen. (1 ) Nach der Rechtsprechung des Senats folgt aus der notwendigen B e- teiligung der Mutter am A bstammungsverfahren noch kein Ausschluss von der Vertr etung des Kindes (Senatsbeschluss BGHZ 193, 1 = FamRZ 2012, 859 Rn. 20) . Dass die allein sorgeberechtigte Mutter das Kind als Antragsteller des Verfahrens auf Vaterschaftsanfechtung gesetzlich vertritt , war schon vor der FGG - Reform gefestigte Rechtsprechung ( BGH Urteil vom 14. Juni 1972 IV ZR 53/71 FamRZ 1972, 498; vgl. OLG Frankfurt DAVorm 1996, 901; OLG Dresden ZfJ 1997, 387; OLG Bamberg FamRZ 1992, 220; vgl. auch 13 14 - 7 - BayObLG FamRZ 1999, 737, 738 f.; Wanitzek FPR 2002, 390, 392) . Eine z u- sätzliche gerichtliche Kontrolle des Vertreterhandelns der Mutter wird dadurch verwirkli cht, dass das G esetz bei Anfechtung durch den gesetzlichen V ertreter in § 1600 a Abs. 4 BGB als besondere , vom Gericht von Amts wegen zu pr ü- fende Zulässigkeitsvoraussetzung des Antrags die Kindeswohldienlichkeit der Vaterschaftsanfechtung vorsieht . Die Auffassung des Oberlandesgerichts würde hingegen zu eine r Erwe i- terung des Vertretungsausschlusses der allein sorgeberechtigte n Mutter führen , die w eder in der früheren gesetzlichen Regelung noch in der im Zuge der FGG - Reform erfolgten Neuregelung des Absta mmungsverfahrensrechts eine Stütze f indet . (a) Die vom Oberlandesgericht für einen Ausschluss der Mutter von der gesetzlichen Vertretung angeführte Senat sentscheidung vom 27. März 2002 (XII ZR 203/99 FamRZ 2002, 880) betrifft nicht die Vaterschaftsa nfechtung durch das Kind, sondern durch die Mutter aus deren eigenem Recht . D er Senat hat in jener Entscheidung nicht in Frage gestellt, dass die allein sorgeberechti g- te Mutter befugt ist, das Kind bei dessen eigenem Anfechtungsantrag gesetzlich zu vertret en . Dessen ungeachtet hat der Senat in seine m Beschluss vom 21. März 2012 (BGHZ 193, 1 = FamRZ 2012, 859 Rn. 16) unter der Geltung des neuen Verfahrensrechts an dieser und eine r weitere n zum früheren Verfa h- rensrecht ergangene n E ntscheidung ( Senatsurteil BG HZ 170, 161 = FamRZ 2007, 538 Rn. 14) wegen der Besonderheiten des früheren Verfahrensrechts insoweit nicht fest gehalten . Eine dem früheren Recht vergleich bare Gegnerste l- lung ist vielmehr nach materiell en Kriterien zu bestimmen . Eine solche ist im Anfechtu ngsverfahren nur für den rechtlichen Vater und das Kind als Beteiligte des zu beseitigenden Abstammungsverhältnisses gegeben (Senatsbeschluss BGHZ 193, 1 = FamRZ 2012, 859 Rn. 16 f.) . Wenn die Mutter mit dem rechtl i- 15 16 - 8 - chen Vater verheiratet ist, ist sie ebenf alls von der gesetzlichen Vertretung au s- geschlossen (Senatsbeschluss BGHZ 193, 1 = FamRZ 2012, 859 Rn. 21; zum gemeinsamen Sorgerecht von Mutter und rechtlichem V ater vgl. Senatsurteil BGHZ 180, 51 = FamRZ 2009, 861 Rn. 30; BGH Urteil vom 14. Juni 1972 IV ZR 53/71 FamRZ 1972, 498 , 500 ). Dass bei Anfechtung durch die Mutter aus eigenem Recht anders als bei Anfechtung durch das Kind eine Kindeswohlprüfung vom Gesetz nicht vorges e- hen ist, vermag keine materiell e Gegnerstellung von Mutter und Kind zu b e- gründen und hindert übereinstimmend mit der Rechtslage vor der FGG - Reform die gesetzliche Vertretung durch die Mutter nicht (aA Schulte - Bunert/ Weinreich/ Schwonberg FamFG 5. Aufl. § 172 Rn. 17) . Die Berücksicht i- gung von Tatsachen, die die Vaterschaft e rhalten , wird in diesem Fall durch den insoweit nach § 177 Abs. 1 FamFG geltenden Amtsermittlungsgrundsatz g e- währleistet . Im Einzelfall mag überdies Anlass für die Bestellung eines Verfa h- rensbeistands nach § 174 FamFG oder eine E ntziehung der Vertretungs ma cht gemäß §§ 1629 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 1 , 1796 BGB bestehen (vgl. § 22 a FamFG ). (b ) Für einen weitergehenden Vertretungsausschluss der allein sorgeb e- rechtigten Mutter mangelt es an einer gesetzlichen Grundlage. Der Senat hat bereits entschieden, das s aus der Verfahrensbeteiligung der Mutter am A b- stammungsverfahren kein Vertretungsausschluss nach § 1795 BGB folgt. Ins o- weit besteht auch kein entscheidender Unterschied zwischen Anfechtungs - und Feststellungsverfahren (Senatsbeschluss BGHZ 193, 1 = FamRZ 2012, 859 Rn. 19). In beiden Verfahren geht es (entgegen Stößer FamRZ 2012, 862) um die elementare Frage, ob das Kind von einem Mann rechtlich abstammt oder nicht. Wenn etwa die Mutter eine Vaterschaftsfeststellung nicht betreibt, wird das Kind in vielen Fällen rechtlich vaterlos bleiben. Ebenso verhält es sich, 17 18 - 9 - wenn die Mutter sich als gesetzliche Vertreterin zu einer Vaterschaftsanfec h- tung im Namen des Kindes entschließt. Die Mutter ist im einen wie im anderen Verfahren grundsätzlich gleichermaßen geeign et oder ungeeignet, das Kind seinem Wohl entsprechend gesetzlich zu vertreten. Wenn mithin das Gesetz in § 1629 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 BGB eine Entziehung der Vertretungsmacht nach § 1796 BGB sogar verbietet, verdeutlicht dies die gesetzgeberische We r- tun g, dass die Mutter als geeignete Vertreterin des Kindes anzusehen ist. Dies gilt in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung vor Inkrafttreten der FGG - Reform ebenfalls für die Vertretung des Kindes im Verfahren auf Vate r- schaftsanfechtung. Zwar bestimmt § 1629 Abs. 2a BGB bezüglich des Abstammungskl ä- rungsverfahrens nach § 1598 a Abs. 2 BGB einen gesetzlichen Ausschluss der elterlichen Vertretungsmacht. D iese Regelung lässt sich indessen nicht auf das Vaterschaftsanfechtungsverfahren übertragen. D enn der gesetzliche Au s- schluss der Vertretungsmacht stellt einen Eingriff in das durch Art. 6 Abs. 2 GG gewährleistete Eltern recht dar . Der ersichtlich auf den F all des Abstammung s- klärungsverfahrens ohne Statusfolge bezogene Eingriff in das elterliche Vert r e- tungsrecht darf daher als Sonderregelung nicht ohne zwingenden Grund auf andere statusbezogene Abstammungsverfahren erweitert werden (aA Stößer FamRZ 2012, 862). Vielmehr hatte der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 1629 Abs. 2a BGB die geltende Rec htslage vor Augen und hat sie auf die wegen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 13. Februar 2007 neu zu schaffende Regelung des Abstammungsklärungsverfahrens b e- schränkt. Selbst wenn aber die Bestimmung in einem Wertungswiderspruch zur allgem einen Vertretung in Abstammungsverfahren stehen würde, berechtigte dies die Gerichte nicht dazu, über die gesetzliche Regelung hinausgehend in das vom Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 GG gewährleistete elterliche Vertr e- tungsrecht einzugreifen. Vielmehr verbl eibt es insoweit bei der alleinigen Mö g- 19 - 10 - lichkeit einer Entziehung de r Vertretungs macht im Einzelfall gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1, 1796 BGB. c c ) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist keine Ausnahme wegen einer zwischen Mutter und Kin d ihrer Ansicht nach stets bestehe n- den Interessenkollision angebracht . Die von der Rechtsbeschwerde hierfür a n- geführte Entscheidung (OLG Koblenz FamRZ 2015, 1122) betrifft den Fall einer kraft Gesetzes von der Vertretung ausgeschlossen e n Mutter und ste ht im Ei n- klang mit der Rechtsprechung des Senats (ebenso BayObLGZ 1993, 45, 47 f.; BayObLG FamRZ 1989, 314; BeckOK BGB/Hahn [Stand: 1. August 2016] § 1600 b Rn. 5 und wohl auch Staudinger/Rauscher [2011] § 1600 b Rn. 38 ) . Die Entscheidung des Bundesgericht shof s vom 14. Juni 1972 (IV ZR 53/71 FamRZ 1972, 498 ) betraf schließlich den Fall des gemeinsamen Sorgerechts von Mutter und rechtlichem Vater und ist daher ebenfalls nicht einschlägig. dd) Nach diesen Grundsätzen war die Mutter im vorliegenden Fall nicht von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen. Als allein Sorgeberechtigte konnte sie zudem in wirksamer Form e i- den (vgl. Senatsurteil BGHZ 180, 51 = FamRZ 2009, 861). Die bei Wirksam - 20 21 - 11 - werden der Anerkennung vorhande ne Kenntnis der Mutter ist dem Antragsteller daher mit der Folge zuzurechnen , dass die Anfechtungsfrist schon vor Einre i- chung des Antrags abgelaufen war. Dose Klinkhammer Schilling Nedden - Boeger Botur Vorinstanzen: AG Hamburg - St. Georg, Entsch eidung vom 30.09.2013 - 984 F 55/12 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 17.04.2015 - 12 UF 217/13 -
Full & Egal Universal Law Academy